C-1278/2013 - Abteilung III - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung, Verfügu...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1278/2013


U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter Beat Weber, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.



Parteien

A._______ GmbH,
Beschwerdeführerin,



gegen


Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst,
Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich,
Vorinstanz.

Gegenstand

Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung,
Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG
vom 8. Februar 2013.


C-1278/2013
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2013 (act. 2/1) schloss die Stiftung Auf-
fangeinrichtung BVG (Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) die A._______
GmbH, in Z._______ (Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) rückwir-
kend per 1. Februar 2011 zwangsweise an (Dispositivziffern 1, 3 und 4)
und auferlegte ihr die Verfügungskosten von Fr. 450.- und die Gebühren
für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- (Dispositivzif-
fer 2). Dazu führte sie aus, es ergebe sich aufgrund der Lohnbescheini-
gung 2011 der Ausgleichskasse des Kantons Z._______, dass die Arbeit-
geberin seit dem 1. Februar 2011 dem Obligatorium unterstellten Arbeit-
nehmern Löhne ausgerichtet habe. Weiter könne der Lohnbescheinigung
entnommen werden, dass mit den Dienstaustritten mehrerer Arbeitneh-
mer die Voraussetzungen für den Anschluss nach Art. 12 BVG an die Auf-
fangeinrichtung erfüllt seien. Die Arbeitgeberin habe sich innert der ihr mit
Schreiben vom 14. Juni 2012 angesetzten Frist nicht geäussert und kei-
nen Nachweis erbracht, der einen Anschluss an die Auffangeinrichtung
als nicht notwendig erscheinen lasse.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin am 11. März 2013 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1) und beantragte sinn-
gemäss die Aufhebung der Verfügung. Sie machte geltend, seit dem
1. Januar 2011 an die X._______ Pensionskasse (Pensionskasse) ange-
schlossen zu sein. Sie habe alle Belastungen ausgeglichen und wisse
nicht, weshalb sie zwangsweise zu einer anderen Vorsorgeeinrichtung
wechseln müsse. Der Beschwerde beigelegt war die Anschlussvereinba-
rung zwischen der Pensionskasse und der Arbeitgeberin vom 16. August
2011 mit Wirkung ab 1. Januar 2011 (act. 1/1) sowie die Lohnlisten 2011
und 2012 der Arbeitgeberin zuhanden der Pensionskasse (act. 1/2, 1/3).
C.
Mit Wiedererwägungsverfügung vom 29. April 2013 (Vorakten 9) hob die
Vorinstanz den verfügten Zwangsanschluss der Beschwerdeführerin auf,
hielt aber an der Auferlegung der Kosten für die Zwangsanschlussverfü-
gung von Fr. 450.- an die Arbeitgeberin fest und auferlegte ihr zudem die
Kosten für die Wiedererwägung von Fr. 450.-. Zur Begründung machte
sie geltend, die Pensionskasse habe am 11. März 2013 das Bestehen ei-
nes Arbeitsvertrags mit der Beschwerdeführerin bestätigt. Die Beschwer-
deführerin habe aber nicht auf das Schreiben der Vorinstanz vom 14. Juni
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2012 reagiert, weshalb es gerechtfertigt sei, ihr die genannten Verfü-
gungskosten aufzuerlegen. Gegen diese Wiedererwägung hat die Be-
schwerdeführerin in der Folge keine Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht erhoben.
D.
Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2013 (act. 7) beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Dazu führte sie im Wesentlichen aus,
dass der Arbeitgeber im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gegenüber
AHV-Ausgleichskasse und Auffangeinrichtung die notwendigen Auskünfte
zu erteilen und alle sachdienlichen Unterlagen einzureichen habe. Die
Beschwerdeführerin habe diese Pflichten nicht erfüllt. Insbesondere wäre
sie verpflichtet gewesen, auf das Schreiben der Vorinstanz vom 14. Juni
2012 zu reagieren und ihr mitzuteilen, dass bereits ein Anschluss be-
stand. Damit hätte ein kostenpflichtiges Zwangsanschlussverfahren ver-
mieden werden können. Die Beschwerdeführerin habe aber erst nach
dem Erlass der Zwangsanschlussverfügung vom 8. Februar 2013 mitge-
teilt, einen Anschlussvertrag abgeschlossen zu haben. Somit habe die
Beschwerdeführerin der Vorinstanz sämtliche Aufwendungen, welche ihr
im Zusammenhang mit dem Anschluss resp. dessen Wiedererwägung
entstanden seien, zu ersetzen.
E.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. Mai 2013 (act. 8) erhielt
die Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur Vernehmlassung der Vorinstanz
eine Replik und entsprechende Beweismittel einzureichen.
F.
Mangels Eingang einer Replik der Beschwerdeführerin schloss der In-
struktionsrichter den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 8. Juli 2013
(act. 9).
G.
Auf die Ausführungen der Parteien und die vorgelegten Beweismittel ist –
soweit erforderlich – in den Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Verwal-
tungsakt der Vorinstanz vom 8. Februar 2013, welcher gemäss Art. 60
Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG eine Verfügung im Sinne von
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Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG darstellt. Beschwerden gegen Verfügungen der
Auffangeinrichtung beurteilt das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf
Art. 31 und 33 Bst. h VGG, sofern, wie hier, keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Verfügung form- und fristge-
recht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Als Adressatin ist sie
durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlichen und tatsächlichen
Verhältnissen besonders berührt und hat demnach ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da-
her ist sie zur Beschwerde legitimiert. Nachdem die Beschwerdeführerin
auch den geforderten Kostenvorschuss von Fr. 800.- einbezahlt hat (act.
3, 5), ist auf ihre Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Alters-
jahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen
Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG (SR 831.40) i.V.m. Art. 5
der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der
AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher
verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9 BVG).
In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer, Selbständig-
erwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (Ur-
teil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht]
B 52/05 vom 9. Juni 2006 mit Hinweisen, ferner BGE 115 Ib 37 E. 4).
Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versichern
sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die beruf-
liche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen. Die
Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber
einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer An-
schlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb
von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Auffor-
derung nicht nach, meldet die Ausgleichskasse ihn an die Auffangeinrich-
tung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG). Diese ist verpflichtet, die Arbeitgeber im
Rahmen der gesetzlichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2
Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligato-
risch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6
BVG).
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Die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen haben Anspruch auf die ge-
setzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer
Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese Leistungen werden von
der Auffangeinrichtung erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG). In diesem Fall
schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung nicht nur die entspre-
chenden Beiträge samt Verzugszinsen, sondern auch einen Zuschlag als
Schadenersatz (Abs. 2). Dabei wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen
für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrich-
tung angeschlossen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Ansprüche
der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [VAE, SR 831.434]).
2.2 In diesem Sinn hat die Vorinstanz am 8. Februar 2013 die angefoch-
tene Verfügung erlassen und dabei Folgendes verfügt:
"1. Der Arbeitgeber wird der Stiftung Auffangeinrichtung BVG rückwir-
kend per 01.02.2011 angeschlossen.
2. Dem Arbeitgeber werden die Kosten für diese Verfügung in der Höhe
von CHF 450.— sowie Gebühren für die Durchführung des Zwangs-
anschlusses in der Höhe von CHF 375.— in Rechnung gestellt.
3. Die Rechte und Pflichten aus diesem Anschluss ergeben sich aus
den auf dem Zusatzblatt befindlichen Anschlussbedingungen, welche
einen integrierenden Bestandteil der vorliegenden Verfügung bilden.
4. (Rechte und Pflichten aus diesem Anschluss)
5. (Mitteilung)"
Als Begründung machte die Vorinstanz zusammenfassend geltend (vgl.
vorne A), die Beschwerdeführerin habe seit dem 1. Februar 2011 dem
Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer beschäftigt und keinen Nachweis
für einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht, da-
bei seien aufgrund von Dienstaustritten mehrerer Arbeitnehmer die Vor-
aussetzungen für einen Anschluss an die Auffangeinrichtung nach Art. 12
BVG erfüllt.
2.3 Nach Art. 58 Abs. 1 VwVG ist die Vorinstanz berechtigt, bis zu ihrer
Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu zie-
hen; gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung hat sie die neue Verfügung ohne
Verzug den Parteien und der Vorinstanz zur Kenntnis zu bringen. Vorlie-
gend kam die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung zurück, nach-
dem ihr die X._______ Pensionskasse mit e-Mail vom 11. März 2013 (act.
7/5) das Bestehen eines Anschlussvertrages mit der Beschwerdeführerin
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seit 1. Februar 2011 bestätigt hatte (vgl. vorne C). Das Dispositiv der
Wiedererwägung vom 29. April 2013 (Vorakten 9) lautet wie folgt:
"1. Der Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Ziffern
1, 3 und 4 des Dispositives der Anschlussverfügung vom 08.02.2013)
wird rückwirkend per 01.02.2011 aufgehoben.
2. Die für die Verfügung in Rechnung gestellten Kosten in der Höhe von
CHF 450.— (Ziff. 2 des Dispositives der Anschlussverfügung vom
08.02.2013) sowie die Kosten für diese Wiedererwägungsverfügung
von CHF 450.— gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Auf weitere Kos-
ten wird verzichtet.
3. (Mitteilung)"
Mit dieser Wiedererwägung hat die Vorinstanz dem Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Aufhebung des Zwangsanschlusses entsprochen
und das Begehren um Stornierung der Kosten teilweise, konkret: hinsicht-
lich der Durchführungsgebühren von Fr. 375.-, erfüllt. Insoweit ist die Be-
schwerde gegenstandslos geworden (PHILIPPE WEISSENBERGER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 61
N 4 S. 1205).
2.4 Demgegenüber hat die Vorinstanz an der Auferlegung der Kosten für
die angefochtene Verfügung von Fr. 450.- an die Beschwerdeführerin
festgehalten. Damit bleibt – obschon die Beschwerdeführerin die Wieder-
erwägung nicht mehr gesondert angefochten hat – der Rechtsstreit über
die nicht erfüllten Rechtsbegehren bestehen (ANDREA PFLEIDERER, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 58 N 52 S. 1173; AUGUST MÄCHLER, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 58 N 18
S. 753). Nicht zu prüfen ist hingegen die Auferlegung der Kosten für die
Wiedererwägung über Fr. 450.-.
3.
Somit bleibt nunmehr zu prüfen, ob die Auferlegung der Verfügungskos-
ten von Fr. 450.- an die Beschwerdeführerin (Dispositivziffer 2 der ange-
fochtenen Verfügung) rechtmässig ist.
3.1 Im Rahmen der gesetzlichen Überprüfungsbefugnis der Ausgleichs-
kasse, ob die bei ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeein-
richtung angeschlossen sind, müssen die Arbeitgeber der Ausgleichskas-
se alle für die Überprüfung ihrer Anschlüsse notwendigen Auskünfte ertei-
len (Art. 9 Abs. 1 BVV 2). Insbesondere sind die Arbeitgeber verpflichtet,
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der Ausgleichskasse eine Bescheinigung ihrer Vorsorgeeinrichtung zuzu-
stellen, aus der hervorgeht, dass ein Anschluss nach den Vorschriften
des BVG erfolgt ist (Abs. 2). Diejenigen Arbeitgeber, welche ihre An-
schlusspflicht nicht erfüllen, meldet die Ausgleichskasse der Auffangein-
richtung und überweist ihr die betreffenden Unterlagen (Abs. 3).
Vorliegend hat zunächst die Ausgleichskasse Z._______ die BVG-
Anschlusskontrolle durchgeführt. Dazu wurde der Beschwerdeführerin ein
Fragebogen zugestellt und um die Kopie einer Versicherungspolice gebe-
ten. Da eine Reaktion der Beschwerdeführerin ausblieb, forderte die Aus-
gleichskasse mit Einschreiben vom 1. Mai 2012 (act. 7/1) die Beschwer-
deführerin erneut auf, ihre Anschlusspflicht wahrzunehmen, ansonsten
sie der Auffangeinrichtung zur zwangsweisen Unterstellung gemeldet
würde. Gemäss Aktenlage versäumte die Beschwerdeführerin die Aus-
kunftserteilung abermals, weshalb sie von der Ausgleichskasse mit
Schreiben vom 30. Mai 2012 (act. 7/1) der Auffangeinrichtung zum An-
schluss von Amtes wegen gemeldet wurde.
Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs forderte die Vorin-
stanz die Beschwerdeführerin mit eingeschriebenem Brief vom 14. Juni
2012 (act. 7/2) auf, zum allfällig durchzuführenden Zwangsanschluss
Stellung zu nehmen oder aber den schriftlichen Nachweis eines beste-
henden Anschlussvertrags an eine Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Die
Eingabefrist dauerte bis 17. Juli 2012 und konnte auf schriftliches Gesuch
hin einmal erstreckt werden. Dass sich die Beschwerdeführerin in der
Folge vernehmen liess, wird weder von ihr selber geltend gemacht, noch
ist ein solcher Schritt aktenkundig. Vielmehr war es, wie erwähnt, gemäss
Aktenlage die Pensionskasse, welche der Vorinstanz am 11. März 2013
einen schriftlichen Nachweis über das Bestehen des Anschlussvertrags
erbrachte (vgl. vorne E. 2.3).
Damit ist zusammenfassend festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
ihrer Pflicht zur Auskunftserteilung gegenüber der Ausgleichskasse wie
auch gegenüber der Vorinstanz nachweislich nicht nachgekommen ist.
Insbesondere reagierte die Beschwerdeführerin ohne ersichtlichen Grund
nicht auf das ihr von der Vorinstanz am 14. Juni 2012 gewährte rechtliche
Gehör und auf die Aufforderung, den Nachweis eines bestehenden An-
schlussvertrags zu erbringen. Wie vorne unter E. 2.1 dargelegt, war die
Vorinstanz daher verpflichtet, den angefochtenen Zwangsanschluss zu
verfügen. Bei rechtskonformem Verhalten der Beschwerdeführerin wäre
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der Zwangsanschluss hingegen vermeidbar gewesen und insofern hat sie
diesen zu verantworten.
3.2 Nach Art. 11 Abs. 7 BVG i.V.m. Art. 3 Abs. 4 VAE ist die Vorinstanz be-
rechtigt, Kosten für ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit einem
Zwangsanschluss zu erheben. Detailliert geregelt sind diese Kosten im
Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von
ausserordentlichen administrativen Umtrieben vom 17. September 2010
(Beilage zur angefochtenen Verfügung [act. 7/3]).
Gemäss Kostenreglement können für den Erlass einer Zwangsan-
schlussverfügung Gebühren von Fr. 450.- erhoben werden. Diesen Be-
trag hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin für den Erlass der ange-
fochtenen Verfügung denn auch in Rechnung gestellt.
3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Auferlegung der Kosten für
die angefochtene Verfügung von Fr. 450.- an die Beschwerdeführerin
nicht zu beanstanden ist. Insoweit ist die Beschwerde gegen die ange-
fochtene Verfügung abzuweisen.
4.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und über eine allfällige
Parteientschädigung.
4.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Keine Verfahrenskosten wer-
den Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bun-
desbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Bei Gegenstandslosigkeit
des Verfahrens werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei
auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Vorliegend entspricht der Ausgang des Verfahrens einem Unterliegen der
Beschwerdeführerin, soweit die Beschwerde nicht gegenstandslos ge-
worden ist. Die Verfahrenskosten, welche gestützt auf Art. 4 VGKE auf Fr.
800.- festzulegen sind, sind in reduziertem Umfang von Fr. 400.- der Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihres Unterliegens aufzuerlegen. Dieser
Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen und der Restbetrag von
Fr. 400.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids auf ein von ihr bekannt zu gebendes Konto zu-
rückerstattet. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
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4.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässige hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben
Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien
auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Der obsiegenden Vorinstanz ist somit keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist ebenfalls keine
Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben
wird, wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von
Fr. 400.- auferlegt. Dieser Betrag wird dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 800.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 400.- wird ihr
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Der Vorinstanz
werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahlungsstelle)
– die Vorinstanz (Ref-Nr.______; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
– die Oberaufsichtskommission BVG

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Regula Hurter Urech

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: