Abtei lung II I
C-1281/2007 /mes
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 0 7
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Ingrid Künzli.
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut,
Hallerstrasse 7, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Verfügung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom
22. Januar 2007, Gebührenauflage.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1281/2007
Sachverhalt:
A. Das Zollinspektorat Zürich-Flughafen hielt im Oktober 2006 eine an
den Beschwerdeführer adressierte Sendung an der Grenze zurück,
welche 24 Packungen à 4 Tabletten Viagra 100 mg enthielt. Absender
der Sendung war Y._______, Philippinen. Am 26. Oktober 2006
orientierte das Zollinspektorat das Schweizerische Heilmittelinstitut
(Institut) über diese Massnahme.
B. Mit Schreiben vom 30. November 2006 informierte das Institut den
Beschwerdeführer. Es führte aus, bei den zurückgehaltenen Produkten
handle es sich um verwendungsfertige, zulassungspflichtige Arznei-
mittel im Sinne des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über
Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG, SR 812.21), die von
Einzelpersonen nur in einer für den Eigengebrauch erforderliche kleine
Menge eingeführt werden dürften (Art. 36 Abs. 1 der Verordnung vom
17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich
[AMBV, SR 812.212.1]). Die in der zurückgehaltenen Sendung ent-
haltene Menge übersteige die beim Arzneimittel Viagra zulässige
Importmenge von 20 Tabletten bei weitem. Es bekundete daher seine
Absicht, gestützt auf Art. 66 Abs. 1 HMG die erforderlichen Verwal-
tungsmassnahmen zu treffen, und gab dem Beschwerdeführer
Gelegenheit zur Stellungnahme.
C. Am 6. Dezember 2006 teilte der Beschwerdeführer dem Institut
telefonisch mit, er habe nie eine Sendung mit Viagra bestellt, sei nie
auf den Philippinen gewesen und kenne niemanden dort. Schriftlich
nahm er innert der gesetzten Frist nicht Stellung.
D. Mit Verfügung vom 22. Januar 2007 ordnete das Institut die Ver-
nichtung der zurückgehaltenen Waren an und auferlegte dem Be-
schwerdeführer eine Gebühr in der Höhe von Fr. 300.--. Zur Begrün-
dung dieser Verfügung hielt das Institut erneut fest, die Einfuhr der
fraglichen Produkte verstosse gegen die Heilmittelgesetzgebung.
Zudem betonte es, von den Produkten gingen erhebliche Gesundheits-
risiken aus. Die Gebühr richte sich nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 in
Verbindung mit Ziff. V des Anhangs der Verordnung vom 22. Juni 2006
über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts (HGebV,
SR 812.214.5). Sie bestimme sich nach dem Verwaltungsaufwand.
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E. Am 16. Februar 2007 erhob der Beschwerdeführer beim Bundes-
verwaltungsgericht gegen diese Verfügung Beschwerde. Er machte
erneut geltend, er habe nie eine Sendung mit Viagra bestellt, und hielt
fest, er sei nicht gewillt für etwas zu bezahlen, das er nicht verursacht
habe.
F. In seiner Vernehmlassung vom 16. Mai 2007 beantragte das Institut
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es hielt
vorab fest, der Beschwerdeführer widersetze sich der verfügten Ver-
nichtung der zurückgehaltenen Ware nicht, sondern fechte nur die
Gebührenauflage an, so dass nur diese Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilde. Im Weiteren betonte es, aufgrund der Akten müsse
davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer die Waren
bestellt habe, sei es doch auszuschliessen, dass jemand auf einen
fremden Namen Arzneimittel im Wert von über Fr. 1'200.-- bestelle und
bezahle. Auf dem Packet sei denn auch die genaue Adresse des
Beschwerdeführers angegeben, was eine Falschbelieferung aus-
schliesse. Die Darstellung des Beschwerdeführers, die Ware nicht
bestellt zu haben, stelle eine reine Schutzbehauptung dar. Er müsse
daher für die von ihm verursachten Kosten aufkommen. Die Höhe der
erhobenen Gebühr sei korrekt und angemessen.
G. Mit Verfügung vom 24. Mai 2007 wurde der Beschwerdeführer zur
Einreichung einer Replik eingeladen und aufgefordert, wahrheitsgetreu
und vollständig seine Kreditkartenkonten und Bankverbindungen be-
kannt zu geben und zudem Kontoauszüge sämtlicher Kreditkarten-
und Bankkonten für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Oktober
2006 vorzulegen. Innert der gesetzten Frist ging keine Replik ein und
der Beschwerdeführer kam der Aufforderung zur Offenlegung seines
Kreditkarten- und Bankverkehrs nicht nach.
H. Mit Verfügung vom 9. August 2007 wurde der Schriftenwechsel ge-
schlossen und das Institut zugleich aufgefordert, die am Zoll zurück-
gehaltene Sendung (im Original) einzureichen – was es am 22. August
2007 tat. Am 28. August 2007 wurde den Parteien die Zusammen-
setzung des Spruchkörpers bekannt gegeben. Innert der gesetzten
Frist gingen keine Ausstandsbegehren ein.
I. Auf die Ausführungen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen
– soweit erforderlich – näher einzugehen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist die Verfügung des Instituts vom 22. Januar 2007, mit
welcher die Vernichtung einer an den Beschwerdeführer gerichteten
Sendung mit 24 Packungen à 4 Tabletten Viagra 100 mg angeordnet
und dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsgebühr von Fr. 300.--
auferlegt worden ist.
1.1 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache
richtet sich nach Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32). Danach beur-
teilt das Gericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der
Anstalten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das
Institut eine öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs.
2 HMG), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu qualifizieren
ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache
zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift vom
16. Februar 2007 einzig geltend, ihm dürfe keine Verwaltungsgebühr
auferlegt werden, da er die fragliche Arzneimittelsendung nicht bestellt
und damit den Aufwand des Instituts nicht verursacht habe. Gegen die
in der angefochtenen Verfügung ebenfalls angeordnete Vernichtung
der Ware wendet er sich nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass
sich die Beschwerde einzig gegen die Gebührenauflage richtet, die
Verfügung vom 22. Januar 2007 im Übrigen aber nicht angefochten
wird und in Rechtskraft erwachsen ist.
1.3 Der Beschwerdeführer, der als Partei am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen hat, ist durch die angefochtene Gebührenauflage
besonders berührt und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges
Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da der Verfahrenskostenvor-
schuss fristgereicht geleistet worden ist, kann auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten werden.
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2.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Auflage einer
Verwaltungsgebühr von Fr. 300.-- sei rechtswidrig, da er die verfügte
Verwaltungsmassnahme des Instituts nicht veranlasst habe.
2.1 Das Institut kann für seinen Verwaltungstätigkeiten – insbesondere
für den Aufwand im Zusammenhang mit dem Erlass von Verfü-
gungen – Gebühren erheben (Art. 65 Abs. 1 HMG und Art. 1 Bst. a
HGebV). Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a HGebV muss eine Gebühr
bezahlen, wer eine Verfügung des Instituts veranlasst. Verfügungen
erlässt das Institut unter anderem dann, wenn es gestützt auf Art. 66
HMG die zum Vollzug der Heilmittelgesetzgebung erforderlichen Ver-
waltungsmassnahmen trifft.
Im Folgenden ist daher vorab zu prüfen, ob das Institut zu Recht eine
gebührenpflichtige Massnahme (Vernichtung der fraglichen Arznei-
mittel) verfügt hat. Ist dies der Fall, so ist anschliessend abzuklären,
ob der Beschwerdeführer diese Verfügung veranlasst hat.
2.2 Gemäss Art. 20 Abs. 1 HMG dürfen grundsätzlich nur zugelassene
oder nicht zulassungspflichtige Arzneimittel in die Schweiz eingeführt
werden. Der Bundesrat kann allerdings erlauben, dass Einzelpersonen
kleine Mengen zulassungspflichtiger, aber nicht zugelassener Arznei-
mittel für den Eigengebrauch einführen dürfen. Von dieser Recht-
setzungsbefugnis hat der Bundesrat in Art. 36 Abs. 1 AMBV Gebrauch
gemacht und Einzelpersonen erlaubt, ohne Bewilligung derartige
Arzneimittel in "der für den Eigengebrauch erforderlichen kleinen
Menge" einzuführen.
Nach ständiger Praxis der ehemaligen Eidgenössischen Rekurskom-
mission für Heilmittel (REKO HM), die vom Bundesverwaltungsgericht
weiterzuführen ist, gilt jene Menge als klein im Sinne von Art. 36 Abs.
1 AMBV, die dem ordentlichen Medikamentenbedarf einer Person für
etwa einen Monat entspricht (vgl. VPB 70.20 E. 3.2, 69.22 E. 3.1).
Ohne besondere Importbewilligung ist dagegen die Einfuhr grösserer
Mengen durch Einzelpersonen rechtswidrig und vom Institut durch
geeignete Verwaltungsmassnahmen gemäss Art. 66 HMG zu unter-
binden. Eine Vernichtung von Arzneimitteln, die rechtswidrig eingeführt
werden, kann sich insbesondere dann rechtfertigen, wenn von diesen
Präparaten eine erhebliche Gesundheitsgefährdung ausgehen kann.
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2.3 Wie das Institut zu Recht festhält und auch vom Beschwerde-
führer, der über keine Importbewilligung für Arzneimittel verfügt, nicht
bestritten wird, handelt es sich bei den importierten Präparaten um
Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG, die in verwen-
dungsfertiger Form vorliegen und zulassungspflichtig sind (Art. 9 Abs.
1 HMG). Wohl ist das Arzneimittel Viagra in der Schweiz auf die Firma
Pfizer AG, Zürich, zugelassen. Bei den an der Grenze zurück-
gehaltenen Viagra-Tabletten handelt es sich aber nicht um das in der
Schweiz zugelassene Präparat: Die Packungen weisen keinen
Swissmedic-Zulassungshinweis auf, die Präparate werden gemäss
Packungstext in den USA hergestellt und in Australien verpackt, und
den Präparaten ist nur eine englischsprachige Arzneimittelinformation
beigelegt. Zudem könnte es sich bei den Produkten (teilweise) um
Fälschungen handeln, weisen doch nicht alle Packungen das
firmeneigene Hologramm der angeblichen Herstellerin (Pfizer Inc.,
Brooklyn, USA) auf.
Laut Arzneimittelinformation der zurückgehaltenen Präparate beträgt
die ordentliche Dosierung 50 mg, maximal aber 100 mg pro Tag. Diese
Dosierung ist der Berechnung des Monatsbedarfes zu Grunde zu
legen. Die an den Beschwerdeführer gerichtete Sendung enthielt 24
Packungen à 4 Tabletten Viagra 100 mg, was einem Bedarf von
mindestens 96 Tagen entspricht. Die beim Import durch Einzelper-
sonen zulässige Einfuhrmenge wurde damit klar überschritten, so
dass das Institut befugt und gehalten war, die erforderlichen Ver-
waltungsmassnahme anzuordnen.
Dem Institut ist beizupflichten, dass von den fraglichen Präparaten
erhebliche Gesundheitsgefahren ausgehen können. Viagra ist in der
Schweiz denn auch nur auf ärztliche Verschreibung hin erhältlich und
ist keineswegs unbedenklich. Schwerwiegende unerwünschte Neben-
wirkungen sind bekannt. Zudem besteht die Gefahr, dass es sich bei
den Produkten um Fälschungen handeln könnte. Zu Recht bestreitet
der Beschwerdeführer die potentielle Gefährlichkeit der zurückge-
haltenen Präparate nicht. Unter diesen Umständen erachtet das
Bundesverwaltungsgericht die Anordnung der Vernichtung der frag-
lichen Ware als rechtmässig.
2.4 Die Kosten für die Anordnung der Vernichtung der fraglichen
Arzneimittel können dem Beschwerdeführer allerdings nur dann auf-
erlegt werden, wenn er als Veranlasser dieser Massnahme zu gelten
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hat. Veranlasser im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a HGebV ist
insbesondere derjenige, welcher durch sein Verhalten (oder durch das
Verhalten seiner Hilfspersonen) zumindest den Verdacht einer Ge-
fährdung der öffentlichen Gesundheit heraufbeschwört (vgl. die Ent-
scheide der REKO HM vom 30. Juni 2005 i.S. S. [HM 05.112], E. 2.2,
und vom 6. Dezember 2004 i.S. F. [HM 04.083], E. 5.1).
Es ist unbestritten, dass die von den Zollbehörden zurückgehaltene
Sendung an den Beschwerdeführer adressiert war und an diesen hätte
ausgeliefert werden sollen. Dieser Umstand allein vermag allerdings
nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine Gebührenpflicht
des Beschwerdeführers noch nicht zu begründen. Erforderlich ist
vielmehr, dass er die versuchte Einfuhr der Waren direkt oder indirekt
verursacht hat, die Ware also bestellte oder hat bestellen lassen.
2.5 Zur Abklärung der Identität des Bestellers der Waren stehen keine
erfolgsversprechenden, verhältnismässigen Beweismassnahmen zur
Verfügung: Vom der Versender der Ware, Y._______, ist bloss eine
– schwer lesbare – Postadresse bekannt (vgl. pag. 3 der Vorakten).
Eine Internetrecherche ergibt keine weiterführenden Ergebnisse. Da
die Sendung cachiert war (Verpackung der Viagra-Packungen in
Gesundheitstee-Schachteln), ist davon auszugehen, dass sich der
Versender der Unrechtmässigkeit des Imports in die Schweiz bewusst
gewesen sein dürfte, so dass nicht damit gerechnet werden kann,
dass die angegebene Absenderadresse zutreffend ist. Nachfor-
schungen betreffend den Besteller sind daher beim angeblichen
Absender nicht ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich. Ein
direkter Beweis der Identität des Bestellers kann unter diesen Um-
ständen nicht erbracht werden, so dass aufgrund der sich aus den
Akten ergebenden Indizien zu beurteilen ist, ob der Beschwerdeführer
als Veranlasser der fraglichen Verwaltungsmassnahme des Instituts zu
gelten hat.
Der Beschwerdeführer legt für seine Behauptung, die Waren nicht
bestellt zu haben, keinerlei Beweismittel vor. Im Beschwerdeverfahren
hat er trotz ausdrücklicher Aufforderung keine Kreditkarten- oder
Bankkontenauszüge vorgelegt. Er liefert auch keine Angaben dafür,
wer für einen allfälligen Missbrauch seiner Adresse verantwortlich sein
könnte. Das Institut legt zwar auch keine Unterlagen zur Bestellung
der Ware vor, hält aber fest, dass keine Hinweise auf eine Fehl-
adressierung vorlägen und dass nach gängiger Geschäftspraxis von
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Arzneimittel-Versandhäusern Produkte nur nach Vorinkasso, in der
Regel via Kreditkarte, ausgeliefert werden; insbesondere dann, wenn
es sich – wie im vorliegenden Verfahren – um Waren im Wert von mehr
als Fr. 1'200.-- handelt (schweizerischer Warenwert). Hieraus schliesst
es, dass der Beschwerdeführer auch Besteller der Ware war, sei es
doch nicht glaubhaft, dass ein Dritter für Ware bezahlt hat, welche
nicht er, sondern der Beschwerdeführer erhalten soll.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, das wegen der
eklatanten Verletzung der Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers
(Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) nicht auf Unterlagen zu dessen Finanz-
verkehr abstellen kann und aufgrund der vorliegenden Akten zu
entscheiden hat, handelt es sich bei der Aussage, die Waren nicht
bestellt zu haben, um eine unbelegte Schutzbehauptung. Es finden
sich in den Akten keinerlei Anzeichen, welche auf eine Bestellung
durch einen Dritten, eine Verwechslung oder eine Fehllieferung
hindeuten würden. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Absender über
die genaue Postadresse des Beschwerdeführers verfügte und der
Sendung keine Rechnung beigelegt war. Wie das Institut zu Recht
betont ist auszuschliessen, dass ein Versandhändler Waren im Wert
von über Fr. 1'200.-- ohne Vorauszahlung versendet – zudem noch an
eine Adresse, die nicht mit jener des Käufers übereinstimmt. Das
Bundesverwaltungsgericht hält es auch für ausgeschlossen, dass der
Name und die Adresse des Beschwerdeführers missbraucht worden
sein könnten, ist doch in keiner Weise ersichtlich, welchen Nutzen ein
Dritter aus einem derartigen Vorgehen hätte ziehen können. Eine
böswillige Belästigung durch einen Dritten ist auszuschliessen, war
doch in keiner Weise vorauszusehen, dass die Sendung im Rahmen
der stichprobenweisen Prüfung durch die Zollbehörden erfasst und
zurückgehalten werden würde.
Unter diesen Umständen erachtet es das Bundesverwaltungsgericht
als ausreichend erstellt, dass der Beschwerdeführer die Ware bestellt
und vorgängig bezahlt hat. Er hat die verfügte Verwaltungsmassnahme
des Instituts veranlasst und ist daher gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. c HGebV
gebührenpflichtig.
3.
Die Höhe der Gebühr richtet sich im Wesentlichen nach dem Ver-
waltungsaufwand, der mit Fr. 200.-- pro Stunde zu belasten ist (Art. 3
in Verbindung mit Ziff. V Anhang HGebV). Es ist ohne weiteres
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nachvollziehbar, wenn das Institut geltend macht, dass im vorliegen-
den Verfahren ein Verwaltungsaufwand von 1,5 Stunden angefallen sei.
Die sich daraus ergebende Gebühr von Fr. 300.-- ist angemessen und
entspricht ohne Zweifel den Grundsätzen des Äquivalenz- und des
Kostendeckungsprinzips.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Institut dem Be-
schwerdeführer zu Recht eine Verwaltungsgebühr von Fr. 300.--
auferlegt hat. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Gerichtsgebühr und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
setzen sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammen und
werden insgesamt, unter Berücksichtigung des Umfangs und der
Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung, der finan-
ziellen Lage der Parteien und den involvierten Vermögensinteressen
auf Fr. 300.-- festgelegt (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE], SR 173.320.2). Sie werden dem unterliegenden Be-
schwerdeführer zur Bezahlung auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit
dem bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss gleicher Höhe
verrechnet.
5.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuge-
sprochen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat
das Institut allerdings keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. AA/74/500/06; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Departement des Innern (B-Post)
Der vorsitzender Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stefan Mesmer Ingrid Künzli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer
in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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