Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour III
C1284/2011
A r r ê t d u 1 1 n o v emb r e 2 0 1 1
Composition Antonio Imoberdorf (président du collège),
Blaise Vuille, Elena AvenatiCarpani, juges,
Georges Fugner, greffier.
Parties A._______,
représenté par Maître Michel Celi Vegas, avocat,
rue du Cendrier 1214, case postale 1207, 1211 Genève 1,
recourant,
contre
Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6,
3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation de
séjour et renvoi.
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Faits :
A.
A._______ (ciaprès: A._______), ressortissant colombien né en 1986, a
été interpellé à Genève 11 janvier 2004 dans le cadre d'une bagarre de
discothèque. Il a alors reconnu séjourner en Suisse sans autorisation.
B.
Le 19 janvier 2004, A._______ a déposé une demande d'autorisation de
séjour auprès de l'Office cantonal de la population à Genève (ciaprès:
OCP) dans le but de s'y marier avec B._______ et de subvenir aux
besoins de leur enfant commun, qui était sur le point de naître.
C.
A._______ a été interpellé une nouvelle fois le 9 février 2004 par la
Gendarmerie de la Servette. Il a déclaré être arrivé en Suisse en été
2001 pour y poursuivre des études et y avoir ensuite séjourné et travaillé
sans aucune autorisation. Il a indiqué faire ménage commun avec une
ressortissante cubaine titulaire d'une autorisation d'établissement qui était
sur le point de donner naissance à leur enfant commun et qu'il entendait
épouser.
Le 22 février 2004, B._______ a donné naissance à Genève à une fille
prénommée C._______, que A._______ a ultérieurement reconnue le 25
octobre 2004.
D.
A._______ a été interpellé le 11 juin 2004 et écroué à la suite d'une
plainte pénale de son amie pour voies de fait, menaces et injures.
B._______ lui a notamment reproché de l'avoir battue à de multiples
reprises, de l'avoir menacée avec un couteau et de l'avoir injuriée en
public.
Le 21 février 2005, B._______ a donné naissance à une deuxième fille,
prénommée D._______.
E.
Le 3 février 2006, A._______ et B._______ ont contracté mariage à
Genève et A._______ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour
par regroupement familial, laquelle a été renouvelée jusqu'au 2 février
2008.
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F.
Le 17 octobre 2006, B._______ a déposé une nouvelle plainte pénale
contre A._______ pour menaces et violences, en indiquant être séparée
de son mari depuis trois mois.
G.
Invitée par l'OCP à fournir des informations au sujet de la séparation du
couple et d'une éventuelle procédure en divorce, B._______ a indiqué, le
31 janvier 2007, qu'une procédure en divorce avait été introduite fin
novembre 2006, que A._______ ne versait aucune contribution
d'entretien pour ses enfants, mais qu'il entretenait des relations correctes
avec eux.
H.
A._______ a été interpellé le 20 décembre 2007 à la suite d'une nouvelle
plainte pénale pour lésions corporelles déposée à son endroit par son
épouse.
I.
Le 15 janvier 2008, A._______ a été condamné, par le juge d'instruction
de Genève, à 240 heures de travail d'intérêt général pour lésions
corporelles simples, dommages à la propriété et infractions d'importance
mineure (vol).
J.
Statuant le 28 février 2008 sur une requête de mesures protectrices de
l'union conjugale déposée par B._______, le Tribunal de première
instance de la République et canton de Genève a constaté que les époux
A._______B._______ vivaient séparés depuis le mois de novembre
2006, a attribué à B._______ la garde sur les enfants C._______ et
D._______, attribué à A._______ un droit de visite sur ses filles et a
condamné A._______ à verser à B._______ le montant de Fr. 800. à
titre de contribution mensuelle à l'entretien de la famille.
K.
Le 19 mars 2008, A._______ a sollicité de l'OCP le renouvellement de
son autorisation de séjour échue le 2 février 2008, nonobstant le fait qu'il
était séparé de B._______.
Le 4 février 2009, A._______ a sollicité une nouvelle fois le
renouvellement de son autorisation de séjour.
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L.
Le 2 novembre 2009, l'OCP a informé A._______ qu'il entendait refuser
le renouvellement de son autorisation de séjour, dès lors qu'il ne faisait
plus ménage commun avec son épouse.
M.
Dans ses observations du 11 novembre 2009, A._______ a allégué qu'il
était certes sur le point de divorcer, mais qu'il entretenait des relations
étroites avec ses deux filles et qu'il devait ainsi être autorisé à les voir
grandir en Suisse.
N.
Le 15 février 2010, A._______ a été interpelé à Genève pour vol,
violation de domicile et dommages à la propriété.
Le 23 mars 2010, A._______ a été interpelé à Genève pour des vols par
effraction commis les 24 février, 2 mars, 12 mars, 13 mars et 19 mars
2010.
O.
Le 12 août 2010, l'OCP a informé A._______ qu'il était disposé à
maintenir son autorisation de séjour en raison des relations étroites et
effectives qu'il entretenait avec ses deux enfants, mais que sa décision
était soumise à l'approbation de l'ODM, auquel il transmettait le dossier.
P.
Le 17 septembre 2010, A._______ a été interpelé à Genève pour un
cambriolage commis dans un salon de coiffure.
Q.
Par jugement du 4 novembre 2010, le Tribunal de police de Genève a
condamné A._______ à 18 mois de peine privative de liberté avec sursis
pendant 4 ans pour vol par métier, dommages à la propriété et violation
de domicile. Dans son jugement, le Tribunal de police a notamment
relevé que la faute du prévenu était particulièrement lourde dans la
mesure où il avait commis 26 cambriolages entre le 26 septembre 2009
et le 19 mars 2010 et démontré ainsi un mépris complet et durable de la
propriété d'autrui, dans la mesure où il n'avait pas hésité à commettre des
dégâts souvent sans commune mesure avec le butin récolté.
R.
Le 15 novembre 2010, l'ODM a informé A._______ qu'il envisageait de
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refuser de donner son approbation à la prolongation de son autorisation
de séjour, tout en lui donnant l'occasion de faire part de ses
déterminations avant le prononcé d'une décision.
S.
Dans les observations qu'il a adressées à l'ODM le 29 novembre 2010
par l'entremise de son mandataire, A._______ a fait valoir que, même s'il
vivait séparé de son épouse par jugement de mesures protectrices de
l'union conjugale du 28 février 2008, il exerçait son droit de visite sur ses
filles, qu'il était devenu financièrement indépendant avant de perdre son
emploi à la suite de son emprisonnement et que son intérêt privé à
entretenir des relations avec ses filles l'emportait sur l'intérêt public à son
éloignement.
T.
Le 21 janvier 2011, l'ODM a rendu à l'endroit de A._______ une décision
de refus d'approbation à la prolongation de son autorisation de séjour et
de renvoi de Suisse. Dans la motivation de sa décision, l'autorité
inférieure a relevé que l'union conjugale des époux A._______
B._______avait duré moins de trois ans et que, dans ces circonstances,
la première condition prévue à l'art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) n'était pas
remplie. L'ODM a constaté par ailleurs que le recourant ne séjournait
légalement en Suisse que depuis 2006, que son intégration
socioprofessionnelle était faible et que ses relations avec ses filles
n'étaient pas d'une intensité telle qu'il faille autoriser, pour ce seul motif,
la poursuite de son séjour dans ce pays, ce d'autant moins que son
comportement n'y avait nullement été irréprochable.
U.
A._______ a recouru contre cette décision le 23 février 2011 au Tribunal
administratif fédéral (ciaprès: le Tribunal ou le TAF) en concluant à son
annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur, sous
suite de frais et dépens. Il a repris pour l'essentiel les arguments déjà
avancés dans ses observations à l'ODM, en alléguant notamment qu'il
était certes séparé de son épouse, mais qu'aucune procédure de divorce
n'était pendante, qu'il avait occupé plusieurs emplois en Suisse depuis
qu'il était en âge de travailler, que les délits qu'il avait commis en 2010
correspondaient à une période d'abandon matériel et affectif, qu'il
entretenait des relations régulières avec ses deux filles et que son retour
en Colombie empêcherait la poursuite de ces relations. Il a fait valoir
enfin qu'il n'avait pas accompli son service militaire en Colombie pour
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avoir quitté ce pays à l'âge de 14 ans et qu'il y risquait donc une
incorporation immédiate dans l'armée à son retour au pays.
V.
Invité par le Tribunal à produire toutes pièces utiles attestant le montant
des pensions alimentaires qu'il avait versées en exécution du jugement
du Tribunal de première instance de Genève du 28 février 2008, le
recourant n'a produit aucun document dans ce sens, mais a exposé, le 4
avril 2011, qu'il aidait financièrement son épouse en réglant directement
certains frais, même s'il avait été dans l'impossibilité de subvenir à ses
propres frais courants durant certains mois. Le recourant a ensuite
produit au dossier une déclaration écrite de son épouse du 4 avril 2011,
dans laquelle celleci a confirmé qu'il ne réglait pas régulièrement la
pension alimentaire, mais qu'il participait néanmoins à l'entretien et à
l'éducation des enfants.
W.
Le 10 mai 2011, le Ministère public de la République et canton de
Genève a condamné A._______ pour tentative de vol, violation de
domicile et infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr à une peine privative de
liberté de six mois et prolongé d'un an le sursis accordé le 4 novembre
2010 par le Tribunal de Police. A._______ a été incarcéré à la prison de
ChampDollon le 3 août 2011.
X.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet. Dans
son préavis du 14 juin 2011, l'autorité inférieure a notamment relevé que
les arguments avancés par le recourant au sujet de ses obligations
militaires en Colombie n'étaient guère convaincants et qu'il n'avait
nullement rendu vraisemblable qu'il risquait d'y être victime de tortures ou
de traitements inhumains au sens de l'art. 3 de la Convention du
4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales (CEDH, RS 0.101).
Y.
Dans ses observations du 31 août 2011 sur le préavis de l'ODM et sur sa
condamnation pénale du 10 mai 2011, le recourant a allégué que cette
condamnation ne représentait pas une violation des dispositions légales
pouvant être considérées comme une atteinte très grave de la sécurité et
de l'ordre public, en se prévalant à cet égard de la jurisprudence du
Tribunal fédéral en la cause 2C_295/2009.
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Z.
Invité par le Tribunal à se déterminer sur le cambriolage d'une Ecole de
maquillage commis le 19 mai 2011 à Genève et portant sur un préjudice
de 25'412 francs 30 dans laquelle il était impliqué, le recourant a exposé,
le 27 septembre 2011 que la procédure était en cours et qu'il bénéficiait
encore de la présomption d'innocence dans cette affaire.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens
de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi
d'une autorisation de séjour et de renvoi prononcées par l'ODM – lequel
constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33
let. d LTAF – sont susceptibles de recours au TAF (art. 1 al. 2 LTAF).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la LEtr a entraîné
l'abrogation de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (LSEE de 1931, RS 1 113), conformément
à l'art. 125 LEtr, en relation avec le chiffre I de son annexe 2, ainsi que
celle de certaines ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative [OASA, RS 142.201]), tels notamment le règlement
d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers (RSEE, RO 1949 I 232), l'ordonnance du
6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, RO 1986 1791) et
l'ordonnance du 20 avril 1983 sur la procédure d’approbation en droit des
étrangers (OPADE, RO 1983 535).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en
vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. Selon la
jurisprudence, cette règle vaut pour toutes les procédures engagées en
première instance avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les
étrangers, non seulement lorsqu'elles ont été ouvertes sur requête de
l'étranger, mais aussi quand elles l'ont été d'office (cf. arrêts du Tribunal
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fédéral 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4 et 2C_745/2008 du 24
février 2009 consid. 1.2.3; cf. également ATAF 2008/1 consid. 2).
Dans le cas présent, la procédure d'approbation a été initiée par la
demande de prolongation d'une autorisation de séjour déposée par
A._______ le 19 mars 2008, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de
la LEtr. C'est ainsi le nouveau droit qui est applicable à la présente cause.
1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.4 A._______ a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la
forme et les délais prescrits par la loi, son recours est recevable (art. 50
et 52 PA).
2.
Le recourant peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la
décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme
autorité de recours (cf. art. 49 PA). A teneur de l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité
de recours n'est pas liée par les motifs invoqués à l'appui du recours.
Aussi peutelle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que
ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait
régnant au moment où elle statue (ATAF 2011/1 consid. 2 p.4 et
jurisprudence citée).
3.
3.1 Selon l'art. 99 LEtr, le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels
les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que
les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail
sont soumises à l'approbation de l'ODM. Celuici peut refuser son
approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art 40 al. 1
LEtr).
L'ODM a la compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des
autorisations de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de
l'établissement, lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est
nécessaire pour certaines catégories de personnes afin d'assurer une
pratique uniforme de la loi ou lorsqu'une procédure d'approbation se
révèle indispensable dans un cas d'espèce. Il peut refuser son
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approbation ou l'assortir de conditions (art. 85 al. 1 let. a et b et art. 86 al.
1 OASA).
Au plan formel, le nouveau droit entré en vigueur le 1er janvier 2008
prévoit, à l'art. 86 al. 2 let. a et c OASA, que l'ODM refuse d'approuver
l'octroi de l'autorisation initiale et le renouvellement notamment lorsque
les conditions d'admission ne sont plus remplies.
3.2 En l'espèce, la compétence décisionnelle appartient à la
Confédération en vertu des règles de procédure précitées (cf. également
ch. 1.3.1.1 et 1.3.1.4. let. e des Directives et commentaires de l'ODM, en
ligne sur son site > Documentation > Bases légales > Directives et
commentaires > Domaine des étrangers > Procédure et compétences,
version 30 septembre 2011, visité en octobre 2011). Il s'ensuit que ni le
TAF, ni l'ODM, ne sont liés par la décision de l'OCP du 12 août 2010
d'accorder une autorisation de séjour à A._______ et peuvent
parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité.
4.
4.1 Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du
conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la
prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste
dans les cas suivants:
l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie
(lettre a);
la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles
majeures (lettre b).
Le législateur a ainsi voulu que les autorités examinent si le droit à l'octroi
ou au renouvellement de l'autorisation de séjour après dissolution de la
famille doit être maintenu au regard des dispositions précitées et que
celleslà n'aient plus, contrairement à l'ancien droit, de pouvoir
d'appréciation pour délivrer une telle autorisation, ce qui devrait favoriser
une certaine harmonisation des pratiques cantonales s'agissant de l'octroi
d'un droit de séjour (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur
les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3512 ch. 1.3.7.6; cf. également
ATF 137 II 1 consid. 3.1 avantdernier paragraphe).
Dans l'examen de l'art. 50 al. 1 LEtr, ce qui est important c'est de savoir si
l'obligation pour l'étranger de quitter la Suisse est constitutive d'une
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situation de rigueur. Dans ce cadre, c'est la situation personnelle de
l'intéressé qui est déterminante. A l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, le législateur a
ainsi souhaité que l'étranger, dont l'union conjugale a duré au moins trois
ans et dont l'intégration en Suisse est réussie, ait un droit au
renouvellement de son autorisation de séjour. Les cas de rigueur de l'art.
50 al. 1 let. b LEtr ont donc spécialement été prévus pour les situations
dans lesquelles les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne sont pas
réalisées (cf. ATF 137 II précité consid. 4.1).
4.2 L'art. 50 al. 2 LEtr précise que les "raisons personnelles majeures"
sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence
conjugale et que la réintégration dans le pays de provenance semble
fortement compromise (voir aussi l'art. 77 OASA, qui reprend la teneur de
l'art. 50 al. 2 LEtr).
Selon la jurisprudence (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_65/2010 du 19
mai 2010 et jurisprudence citée), l'art. 50 al. 1 lettre b et al. 2 LEtr a pour
vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être
provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou
des difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Ces dispositions ne
sont pas exhaustives (cf. le terme "notamment") et laissent aux autorités
une certaine liberté d'appréciation humanitaire (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 6.2 et références citées). La
violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays
d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette
appréciation et, selon leur intensité, suffire isolément à admettre
l'existence de raisons personnelles majeures (ATF 136 II 1 consid. 5.3).
Une raison personnelle majeure donnant droit à l'octroi et au
renouvellement d'une autorisation de séjour peut également résulter
d'autres circonstances. Ainsi, les critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA
peuvent à cet égard jouer un rôle important, même si, pris isolément, ils
ne sauraient fonder un cas individuel d'une extrême gravité. Cette
disposition comprend une liste exemplative des critères à prendre en
considération pour juger de l'existence d'un cas individuel d'une extrême
gravité, soit l'intégration, le respect de l'ordre juridique, la situation
familiale, la situation financière et la volonté de prendre part à la vie
économique et d'acquérir une formation, la durée de la présence en
Suisse et l'état de santé. Il convient en outre de tenir compte des
circonstances qui ont conduit à la dissolution du mariage (cf. ATF 137 II
précité consid. 4.1; sur la notion de "raisons personnelles majeures", voir
également l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_784/2010 du 26 mai 2011
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[destiné à la publication] consid. 3.2.1 au sujet des différences avec les
conditions d'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr).
5.
5.1 La notion d'union conjugale de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne se confond
pas avec le mariage. Alors que ce dernier peut être purement formel,
l'union conjugale implique en principe la vie en commun des époux, sous
réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2C_565/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1.1, jurisprudence et
doctrine citées).
5.2 En l'espèce, les époux A._______B._______ ont contracté mariage
le 3 février 2006 et leur union conjugale a duré moins de trois ans. Il
s'impose de constater en effet que, même si la date de leur séparation
varie selon les divers éléments du dossier, cette séparation doit être
considérée comme effective au plus tard au mois de novembre 2006,
ainsi qu'il ressort du jugement du Tribunal de première instance de la
République et canton de Genève du 28 février 2008.
Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé (ATF 136 II 113 consid. 3.3.1 p.
117 et 118; cf. également l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_784/2010 précité
consid. 3.1.3) que la période de trois ans prévue par la disposition
précitée se référait à la communauté conjugale des époux en Suisse
("eheliche Gemeinschaft in der Schweiz"). Aussi, l'argument du recourant,
selon lequel il avait fait ménage commun avec son épouse avant leur
mariage, est sans pertinence pour l'application de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr.
Il ressort de ce qui précède que, depuis leur mariage du 3 février 2006,
les époux A._______B._______ ont vécu en communauté conjugale
durant une période inférieure à trois ans et que le recourant ne peut donc
tirer aucun droit de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. En conséquence, le point de
savoir si son intégration est réussie n'a pas à être discuté sous l'angle de
cette disposition.
6.
Cela étant, il convient encore d'examiner, sur un autre plan, si la
poursuite du séjour en Suisse de A._______ s'impose pour des raisons
personnelles majeures, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.
Comme rappelé supra (consid. 4.2), l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr a pour
vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être
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provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou
des difficultés de réintégration dans le pays d'origine.
6.1 Il convient de relever d'abord que le recourant ne se trouve pas dans
une situation de violence conjugale ayant provoqué la séparation du
couple, ni de décès du conjoint et que sa situation est donc à examiner
exclusivement en considération d'éventuelles difficultés de réintégration
dans son pays d'origine.
S'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art.
50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise ("stark
gefährdet"). La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour
la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner
si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa
réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle,
professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_708/2009 du 12 avril 2010 consid. 6.1 avec renvoi à
THOMAS GEISER/MARC BUSSLINGER, Ausländische Personen als
Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Uebersax/Rudin/Hugi
Yar/Geiser [éd.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII,
Ausländerrecht, 2ème éd., Bâle 2009, ch. 14.54 p. 681).
6.2 En l'occurrence, le recourant se prévaut de son long séjour (demeuré
longtemps illégal) en Suisse, des relations entretenues avec ses deux
filles, titulaires d'une autorisation d'établissement, ainsi que des difficultés
auxquelles il serait exposé en Colombie, pour n'y avoir pas encore
accompli son service militaire.
6.3 S'agissant de la durée du séjour en Suisse de A._______, le Tribunal
se doit de rappeler d'abord que les années passées dans l'illégalité ou au
bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet
suspensif attaché à des procédures de recours – ne doivent
normalement pas être prises en considération dans l'appréciation ou alors
seulement dans une mesure très restreinte (ATF 134 II 10 consid. 4.3 p.
23 s; ATF 130 II 281 consid. 3.3 p. 289; arrêts du Tribunal fédéral
2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4 et 2C_382/2010 du 4
octobre 2010 consid. 7.1).
Le fait que le recourant ait résidé illégalement en Suisse depuis 2001
(séjour qui n'est au demeurant pas clairement établi par pièces sur l'entier
de cette période) et qu'il ait ensuite bénéficié, du 3 février 2006 au 2
février 2008, d'un titre de séjour par son union avec une ressortissante
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cubaine titulaire d'une autorisation d'établissement, mais dont il s'est
séparé quelques mois seulement après le mariage, ne suffit pas, en tant
que tel, à admettre l'existence d'un cas de rigueur (cf. à cet égard les
arrêts du Tribunal fédéral 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 4.2
et 2C_708/2009 du 12 avril 2010 consid. 6.3).
Si le recourant a certes passé son adolescence à savoir une période
significative de son existence sur le territoire helvétique, il n'en demeure
pas moins qu'il est arrivé en Suisse à un âge relativement avancé (soit à
près de quinze ans) et qu'il conserve ainsi naturellement des liens
socioculturels avec son pays d'origine. Bien que la mère de A._______
réside en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE
obtenue par regroupement familial, il s'impose de constater que celuici
est âgé de 25 ans et apparaît donc susceptible de se prendre luimême
en charge dans le pays où il a passé les quinze premières années de sa
vie.
7.
Le recourant se prévaut implicitement de l'art. 8 CEDH, en fondant son
argumentation sur les relations qu'il entretient avec ses deux filles, sur
lesquelles il dispose d'un droit de visite résultant du jugement rendu le 28
février 2008 par le Tribunal de première instance de la République et
canton de Genève.
7.1 Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au
respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH (dont
la portée est identique à celle de l'art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) pour
s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille à la condition qu'il
entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un membre
de cette famille disposant d'un droit de présence assuré en Suisse (à
savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement ou une
autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation suisse
confère un droit certain [cf. notamment ATF 135 I 153 consid. 2.1 p.
154ss, ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145s., ATF 130 II 281 consid. 3.1
p. 285ss et la jurisprudence citée]). Les relations visées à l'art. 8 CEDH
sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations
entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (famille
nucléaire, cf. notamment ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 p. 146 et ATF 129 II
11 consid. 2 p. 13s.).
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Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1
CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est
possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la
loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique,
est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bienêtre
économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la
protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un
cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues
d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être
résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en
présence (ATF 135 I 143 consid. 2.1 et jurisprudence citée).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une
politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un
rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la
population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du
marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi. Ces
buts sont légitimes au regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (arrêt du Tribunal
fédéral 2C_327/2010 et 328/2010 du 19 mai 2011 consid. 4.1.2 et
jurisprudence citée).
7.2 En principe, le Tribunal est amené à se prononcer sur les conditions
auxquels un étranger doit satisfaire pour obtenir une autorisation de
séjour lorsqu'il dispose d'un droit de visite sur son enfant, lequel vit avec
le parent titulaire d'un droit de présence assuré en Suisse. Les principes
suivants ont été dégagés:
S'agissant des liens entre parents et enfants, il convient de relever que le
parent qui n'a pas l'autorité parentale peut invoquer la protection de sa
vie familiale dans le cadre de l'exercice du droit de visite, lorsqu'il
entretient une relation intacte avec son enfant, même si ce dernier n'est
pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue
du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 consid. 1 et 3, 120 Ib 22 consid. 4;
arrêt du Tribunal fédéral 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 5.2 et
références citées; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du
Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Revue de droit
administratif et fiscal [RDAF] I 1997 p.285).
Cependant, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité
à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à
l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence
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et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens
familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique
et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de
l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait
pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se
prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un
comportement irréprochable. Un comportement est irréprochable s'il
n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le
maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable
d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_325/2010 du 11 octobre 2010 consid.
5.2.3). Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif
particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière
large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans
encombre (cf. arrêt 2C_723/2010 précité consid. 5.2 et les références
citées).
7.3 En l'occurrence, même si le recourant allègue entretenir des relations
régulières avec ses filles C._______ et D._______ dans le cadre d'un
droit de visite, il n'en demeure pas moins que cette relation ne revêt pas
une intensité comparable à celle vécue par un parent qui, faisant ménage
commun avec son enfant, partage l'existence de celuici au quotidien.
Il s'impose de constater par ailleurs que, invité à établir le montant total
des pensions alimentaires qu'il avait versées à ce jour à ses enfants en
exécution du jugement du Tribunal de première instance de Genève du
28 février 2008, le recourant n'a produit aucune pièce à ce sujet et s'est
contenté de déclarations évasives, selon lesquelles il aidait
financièrement son épouse quand il le pouvait. Dans une déclaration
écrite du 4 avril 2011, son épouse relevait d'ailleurs que le Service
cantonal d’avance et recouvrement des pensions alimentaires (SCARPA)
avait pris le relais de son époux pour le versement des pensions
alimentaires, mais que celuici espérait être en mesure de faire face à ses
obligations.
Bien que le recourant n'ait pas retiré de son activité lucrative des revenus
suffisants lui permettant de s'acquitter en totalité des pensions
alimentaires dues, le Tribunal doit constater que celuici s'est en partie
luimême placé dans l'incapacité de faire face à ses obligations
financières visàvis de ses enfants par l'intense activité délictuelle qu'il a
déployée en Suisse (où il a notamment participé à 26 cambriolages sur
une période de six mois) et par les conséquences professionnelles de sa
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délinquance, soit la perte de son emploi à la suite de son incarcération en
juin 2010 (cf. ses observations à l'ODM du 29 novembre 2010). Il
s'impose de souligner en outre que le recourant a continué par la suite à
accorder la priorité à une activité délictuelle sur l'exercice d'une activité
lucrative régulière puisqu'il a fait l'objet, le 10 mai 2011, d'une nouvelle
condamnation pénale à six mois de privation de liberté. Le Tribunal relève
au surplus que, lors de sa dernière interpellation du 2 août 2011 pour vol,
le recourant a reconnu consommer de l'héroïne pour un montant de Fr.
70. par jour, démontrant ainsi qu'il préférait affecter ses revenus à la
consommation de stupéfiants plutôt qu'au respect de ses obligations
financières visàvis de ses filles.
En considération de ce qui précède, le Tribunal est amené à conclure que
le recourant ne peut, et de loin, pas se prévaloir d'un comportement
irréprochable en Suisse et que, eu égard à la jurisprudence du Tribunal
fédéral en la matière (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_626/2011 du 31
août 2011 consid. 5.4.1; 2C_315/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.2:
2C_723/2010 précité consid. 5.3; 2C_325/2010 précité consid. 5.2.1 et
2C_710/2009 du 7 mai 2010 consid. 3.1), les relations qu'il entretient
avec ses filles ne sont en conséquence pas suffisantes à reléguer au
second plan l'intérêt public à son éloignement et à fonder l'octroi d'une
autorisation de séjour en sa faveur. En conséquence, la décision
querellée ne viole pas l'art. 8 CEDH.
8.
Dans ses observations du 31 août 2011, le recourant s'est fondé sur
l'arrêt du Tribunal fédéral du 25 septembre 2009 en la cause
2C_295/2009 pour affirmer qu'une autorisation de séjour ne pouvait être
révoquée, sous réserve des cas prévus à l'art. 63 al. 1 let. b et 62 let. b
LEtr, que si son bénéficiaire était condamné à une peine privative de
liberté de plus d'une année. Il en a conclu implicitement que son
autorisation de séjour devait être renouvelée, dès lors qu'il n'avait été
condamné qu'à 6 mois de peine privative de liberté.
Le Tribunal doit constater que cette argumentation est dépourvue de
toute pertinence, dès lors que la présente procédure concerne la question
de l'octroi d'une autorisation de séjour après la dissolution de la famille
régie par l'art. 50 LEtr et non la question de l'extinction du droit au
regroupement familial régie par l'art. 51 LEtr, regroupement familial
auquel le recourant ne peut plus prétendre, puisqu'il ne vit plus en
ménage commun avec son épouse.
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9.
Il y a encore lieu d'examiner si la poursuite du séjour en Suisse de
A._______ s'impose pour l'un des autres motifs mentionnés à l'art. 31 al.
1 OASA (cf. consid. 4.2 supra).
Or, en considération des faibles facultés d'intégration démontrées par le
recourant, de son comportement particulièrement délictueux, de sa faible
situation financière, de la durée de son séjour en Suisse, de son état de
santé et des possibilités de réinsertion dans son pays d'origine, l'examen
du cas à la lumière des critères de l'art. 31 al. 1 OASA ne permet pas non
plus de conclure à l'existence de raisons personnelles majeures au sens
de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.
En conséquence, le Tribunal est amené à conclure que l'ODM était
parfaitement fondé à considérer que A._______ ne remplissait pas les
conditions de l'art. 50 LEtr et qu'il a donc refusé de donner son
approbation à l'octroi, en sa faveur, d'une autorisation de séjour en
application de cette disposition.
10.
Il s'impose de relever enfin qu'une autorisation de séjour ne saurait être
accordée au recourant sur la base de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, dans la
mesure où les conditions d'un cas individuel d'une extrême gravité au
sens de l'art. 31 al. 1 OASA ont déjà été examinées sous l'angle de l'art.
50 al. 1 let. b LEtr.
11.
Le recourant n'obtenant pas d'autorisation de séjour en Suisse, c'est
également à bon droit que l'autorité inférieure a prononcé son renvoi (art.
64 al. 1 let. c LEtr entré en vigueur le 1er janvier 2011, RO 2010 5925; cf.
Message sur l’approbation et la mise en œuvre de l’échange de notes
entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le
retour [directive 2008/115/CE] [développement de l’acquis de Schengen]
et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle
automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système
d’information MIDES] du 18 novembre 2009, FF 2009 8043) qui
correspond aux motifs de renvoi définis à l’ancien art. 66 al. 1 LEtr (RO
2007 5437; FF 2009 8052. Il convient toutefois d'examiner encore si
l'exécution de ce renvoi est possible, licite et raisonnablement exigible au
sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr.
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L'exécution du renvoi n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas
quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un
Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).
L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat
d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux
engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3
LEtr).
L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le
renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de
provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de
guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité
médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
12.
12.1 En l'espèce, le recourant est en possession de documents suffisants
lui permettant de retourner en Colombie ou est en mesure de se procurer
de tels documents. Ainsi, l'exécution de son renvoi ne se heurte pas à
des obstacles insurmontables d'ordre technique et s'avère dès lors
possible au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr.
12.2 S'agissant de la licéité de l'exécution du renvoi, le recourant n'a ni
allégué, ni à fortiori démontré qu'elle serait contraire aux engagements de
la Suisse relevant du droit international. Il n'est en effet nullement établi
que l'intéressé pourrait subir en Colombie une persécution de la part des
autorités de son pays et qu'il risquerait d'être personnellement et
concrètement victime de tortures ou de traitements inhumains ou
dégradants en violation de l'art. 3 CEDH.
En l'espèce, les arguments avancés par le recourant pour s'opposer à
l'exécution de son renvoi de Suisse, selon lesquels il n'avait pas accompli
son service militaire en Colombie pour avoir quitté ce pays à l'âge de 14
ans et devait donc s'attendre à être astreint à ses obligations militaires à
son retour sont dépourvus de pertinence. Il apparaît en effet que le
service militaire constitue, en Colombie comme dans de très nombreux
autres pays, une obligation civique à laquelle sont soumis la plupart des
hommes en âge de servir et ne saurait donc aucunement, en tant que
telle, constituer un motif susceptible de remettre en cause la licéité de
l'exécution du renvoi d'un étranger dont l'autorisation de séjour n'a pas
été prolongée. Quant aux allégations selon lesquelles l'incorporation
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militaire du recourant serait de nature à mettre en danger sa vie en
fonction des missions auxquelles il pourrait être affecté dans ce cadre,
elle ne sont que de simples spéculations et ne se fondent sur aucun
élément concret susceptible d'établir que l'intéressé risquerait, dans ce
cadre, d'être personnellement et concrètement victime de tortures ou de
traitements inhumains ou dégradants en violation de l'art. 3 CEDH. Il
s'ensuit que l'exécution du renvoi du recourant apparaît licite au sens de
l'art. 83 al. 3 LEtr.
12.3 S'agissant du caractère raisonnablement exigible de l'exécution du
renvoi, il apparaît que la Colombie ne connaît pas, en l'état, une situation
de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait
d’emblée et indépendamment des circonstances du cas d’espèce de
présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l’existence d’une
mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr. L'exécution du
renvoi de l'intéressé est, sous cet angle, raisonnablement exigible.
C'est en conséquence à bon droit que l'ODM a prononcé le renvoi de
A._______.
13.
Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 21 janvier 2011,
l'ODM n'a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète; en outre, la décision attaquée n'est pas
inopportune (cf. art. 49 PA).
Le recours est en conséquence rejeté.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'000.,
sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, en relation avec les
art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]).
dispositif page suivante
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Page 20
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, s'élevant à Fr. 1'000., sont mis à la charge du
recourant. Ils sont compensés par l'avance versée le 1er avril 2011.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire),
– à l'autorité inférieure, dossier SYMIC 6163240.2 en retour,
– à l'Office cantonal de la population, Genève, en copie pour
information (annexe: dossier cantonal en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Antonio Imoberdorf Georges Fugner
Indication des voies de droit :
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt
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attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :