Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 129/03 Urteil vom 12. November 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Krähenbühl Parteien beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, Laupenstrasse 22, 3011 Bern, Beschwerdeführer, gegen M.________, 1965, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 28. März 2003) Sachverhalt: A. Zufolge Geschäftsaufgabe wurde M.________ die Stelle als Betriebsleiter in der Schreinerei J.________ AG in X.________ auf Ende Oktober 2000 gekündigt. Schon vor der definitiven Auflösung dieses Arbeitsverhältnisses erteilte M.________ zusätzlich zu seiner Tätigkeit in der J.________ AG im Umfang von 15 % eines Vollpensums CAD(computer-aided design)-Kurse am Zentrum O.________. Ab 1. November 2000 beanspruchte M.________ Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Im Hinblick auf die weiterhin möglichen Einsätze am Zentrum O.________ stellte er sich der Arbeitsvermittlung nur zu 85 % zur Verfügung. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI ging deshalb bei der Entschädigungsberechnung mit Fr. 5492.- von einem versicherten Verdienst von lediglich 85 % des in der J.________ AG erzielten Monatslohnes von Fr. 6461.- aus. Als sie Ende August 2001 von den am Zentrum O.________ und bei weitern Arbeitgebern effektiv realisierten Einkünften Kenntnis erhalten hatte, forderte sie mit Verfügung vom 10. September 2001 für die Monate November 2000 bis Januar 2001 zu viel ausgerichtete Taggelder in Höhe von Fr. 8191.05 zurück. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 30. Januar 2002 ab. Ein darauf gestelltes Erlassgesuch lehnte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern (KIGA; ab 1. Mai 2003: beco, Berner Wirtschaft) am 6. Mai 2002 verfügungsweise ab, weil dem Versicherten die Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug nicht zugebilligt werden könne. B. Auf Beschwerde hin erkannte das kantonale Verwaltungsgericht, soweit der Arbeitseinsatz das von der Vermittlungsbereitschaft ausgenommene Pensum von 15 % nicht übersteige, könne dem Versicherten die Gutgläubigkeit beim Taggeldbezug nicht mit der Begründung abgesprochen werden, er hätte erkennen müssen, dass das erzielte Einkommen möglicherweise als Zwischenverdienst angerechnet und damit Auswirkungen auf die Höhe seines Entschädigungsanspruchs zeitigen werde. Mit Entscheid vom 28. März 2003 hiess es die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung vom 6. Mai 2002 auf und wies die Akten an die Verwaltung zurück, damit diese im Sinne der Erwägungen prüfe, ob die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde. C. Das beco führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids, "soweit er den 15 % des bei der ehemaligen Firma J.________ AG erzielten Lohnes von Fr. 6461.35 übersteigenden Zwischenverdienst betrifft"; im entsprechenden Umfang sei die Verfügung vom 6. Mai 2002 zu schützen. M.________ und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Ohne einen konkreten Antrag zu stellen, führt das kantonale Gericht am 3. Juni 2003 aus, in seinem Entscheid vom 28. März 2003 habe es das Vorliegen des guten Glaubens nur soweit bejaht, als das Einkommen aus der Tätigkeit als CAD-Instruktor das von der Vermittlungsfähigkeit explizit ausgenommene Pensum von 15 % nicht überstieg; mit dem gestellten Rechtsbegehren werde offensichtlich nichts anderes beantragt, weshalb fraglich sei, ob überhaupt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Beschwerdeführung gegeben sei. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Grundlage für den Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Art. 95 Abs. 2 Satz 1 AVIG) zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird. Dasselbe gilt hinsichtlich der bei der Beurteilung der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens zu beachtenden Kriterien (BGE 122 V 223 Erw. 3, 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 f. Erw. 3c). 1.2 Richtig ist auch, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, die dazugehörende Verordnung (ATSV) vom 11. September 2002 sowie die damit in Zusammenhang stehenden Revisionen auf Gesetzes- und Verordnungsstufe im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangen, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. Mai 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 2. 2.1 In seinem Entscheid vom 28. März 2003 hat das kantonale Gericht die Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug insofern bejaht, als die Rückforderung der Arbeitslosenkasse vom Verdienst herrührt, welchen der heutige Beschwerdegegner im Rahmen seiner von der Vermittlungsbereitschaft von Anfang an ausgenommenen, 15 % eines vollen Pensums ausmachenden Erwerbstätigkeit erzielt hat. Dies wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht beanstandet und bedarf daher im vorliegenden Verfahren keiner weiteren Überprüfung. Tatsächlich könnte sich deshalb die in der Vernehmlassung des kantonalen Gerichts vom 3. Juni 2003 aufgeworfene Frage stellen, inwiefern dem beco ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids zugestanden werden kann. Das Dispositiv des kantonalen Entscheids lautet indessen ohne jegliche Einschränkung auf Gutheissung der vom Versicherten am 22. Mai 2002 gegen die Verfügung vom 6. Mai 2002 erhobenen Beschwerde. Angesichts der dort gestellten Anträge könnte dies zur Annahme verleiten, die Gutgläubigkeit sei nach Ansicht der Vorinstanz bezüglich des gesamten in den Monaten November 2000 bis Januar 2001 erfolgten Taggeldbezuges zu bejahen. Da das beco dies insoweit nicht anzuerkennen bereit ist, als die Rückforderung auf den Verdienst zurückzuführen ist, welcher über das von der Vermittlungsbereitschaft ausgenommene 15 %ige Pensum hinaus erzielt worden ist, kann ihm ein hinreichendes Interesse an der Anfechtung des kantonalen Entscheids nicht zum Vornherein abgesprochen werden. 2.2 Auch bei näherer Betrachtung wird nicht ohne weiteres ersichtlich, wie der kantonale Entscheid zu verstehen ist. Daran ändert der Hinweis der Vorinstanz in deren Vernehmlassung vom 3. Juni 2003, wonach die Akten zum weiteren Vorgehen "im Sinne der Erwägungen " an die Verwaltung zurückgewiesen wurden, nichts. In den Erwägungen wird zwar klar festgehalten, dass der heutige Beschwerdegegner in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass seine Instruktorentätigkeit, soweit diese das von der Vermittlungsfähigkeit explizit ausgenommene Pensum von 15 % nicht überstieg, nicht als Zwischenverdienst abgerechnet wird; soweit die Erteilung der CAD-Kurse das bei der Festsetzung der Vermittlungsfähigkeit und des versicherten Verdienstes berücksichtigte Mass nicht überschreitet, lasse sich eine Verneinung des guten Glaubens nicht rechtfertigen. Unklar bleibt indessen, wie die Gutgläubigkeit bezüglich desjenigen Rückforderungsbetrages zu beurteilen ist, welcher von der - aktenmässig ausgewiesenen - Erwerbstätigkeit herrührt, die 15 % eines Vollpensums übersteigt. Dazu äussert sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort, obschon die von ihr bestätigte Rückerstattungsverfügung vom 10. September 2001 ganz offensichtlich auch Einkünfte als Zwischenverdienst berücksichtigt, die nicht mehr im Rahmen eines bloss 15 %igen Pensums erwirtschaftet werden konnten. Soweit deren Einfluss auf die Beurteilung der Gutgläubigkeit beim Taggeldbezug ungeprüft geblieben ist, muss der kantonale Entscheid als unvollständig bezeichnet werden, es sei denn, man wolle die zusammenfassende Feststellung der Vorinstanz, wonach der Versicherte "weder eine Pflichtverletzung begangen hat, noch die ihm gebührene Aufmerksamkeit nicht angewendet hätte, welche seinen guten Glauben zu zerstören vermöchten", auf den gesamten zurückgeforderten Taggeldbezug in den Monaten November 2000 bis Januar 2001 beziehen. Eine solche Auslegung verbietet sich indessen, da dem kantonalen Entscheid dafür keinerlei Begründung entnommen werden kann. Ebenso wenig kann allein aus dem Umstand, dass das kantonale Gericht die Erlassvoraussetzung der Gutgläubigkeit bezüglich eines Teils der Rückerstattungsschuld bejaht hat, ohne weiteres geschlossen werden, bezüglich des andern Teils, über den sich der angefochtene Entscheid ausschweigt, sei sie zu verneinen. 2.3 Bei dieser Sachlage sind die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auch über die Gutgläubigkeit des Beschwerdegegners beim Taggeldbezug vor dem Hintergrund der im Rahmen eines 15 % eines Vollpensums übersteigenden Arbeitseinsatzes erzielten Einkünfte befinde. Da der Erlass der gesamten Rückerstattungsschuld zum Streitgegenstand zählt, ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, auch wenn dessen Bestand durch die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht tangiert wird. 3. Weil es bei der Frage nach dem Erlass einer Rückerstattungsschuld nach ständiger Rechtsprechung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG geht (BGE 122 V 223 Erw. 2, 136 Erw. 1, 112 V 100 Erw. 1b, je mit Hinweisen), ist das Verfahren grundsätzlich kostenpflichtig (Umkehrschluss aus Art. 134 OG). Da der unterliegende und damit an sich zur Kostentragung verpflichtete Beschwerdegegner (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) die Mangelhaftigkeit des kantonalen Entscheids in keiner Weise zu vertreten hat, rechtfertigt es sich indessen, von der Erhebung von Gerichtskosten für das vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausnahmsweise abzusehen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 28. März 2003 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen wird, damit es über den Erlass der Rückerstattungsschuld neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird dem beco, Berner Wirtschaft (Arbeitsvermittlung), zurückerstattet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 12. November 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: