B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1333/2015
Ur t e i l vom 6 . Ok t o be r 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,
Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. iur. Diego R. Gfeller, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-1333/2015
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Sachverhalt:
A.
Der aus Albanien stammende A._______, geboren 1987, wurde am 29. Ja-
nuar 2015 anlässlich einer Verkehrskontrolle von der Kantonspolizei Zürich
verhaftet. Diese hielt ihm in der nachfolgenden Einvernahme vor, sich seit
dem 30. September 2014 ununterbrochen – und somit zu lange – im
Schengen-Raum aufgehalten zu haben. A._______ räumte dies ein. Er sei
damals, was sich auch aus dem letzten Passstempel ergebe, via Slowe-
nien eingereist. Er wisse, dass er sich nur drei Monate im Schengen-Raum
aufhalten dürfe, habe hier aber noch Dinge erledigen müssen (vgl. Akten
des Migrationsamts des Kantons Zürich).
Im Anschluss an die Einvernahme wurde A._______ darauf hingewiesen,
dass ihm künftig die Einreise in die Schweiz verweigert und er zudem von
der zuständigen Behörde weggewiesen werden könne. Hierzu äusserte er,
er habe alles verstanden. Das letzte Mal habe er in Slowenien nur eine
Busse bezahlen müssen, womit die Sache erledigt gewesen sei. Er habe
gedacht, hier sei dies auch so (vgl. oben erwähnte Akten).
B.
Noch am selben Tag, am 29. Januar 2015, wurde A._______ aus der Poli-
zeihaft entlassen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt.
Dieses verfügte unmittelbar seine sofort vollziehbare Wegweisung und ord-
nete die Ausschaffungshaft an. Die Ausschaffung erfolgte am 1. Februar
2014.
C.
Mit Strafbefehl vom 29. Januar 2015 verhängte die Staatsanwaltschaft
Limmattal / Albis gegen A._______ eine unbedingte Freiheitsstrafe von 30
Tagen, dies wegen rechtwidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
Bst. b AuG. Der Beschuldigte habe den bewillungsfreien Aufenthalt im
Schengen-Raum um 32 Tage überschritten, obwohl ihm die geltenden Ein-
reise- bzw. Aufenthaltsbestimmungen bekannt gewesen seien. Die Voraus-
setzungen für eine bedingte Strafe seien angesichts seiner beiden Vorstra-
fen nicht mehr gegeben. Auch falle eine Geldstrafe nicht mehr in Betracht,
nachdem ihn die erst am 28. November 2014 – unbedingt – ausgefällte
Geldstrafe nicht von weiterer Delinquenz abgehalten habe.
D.
Ebenfalls am 29. Januar 2015 verhängte das SEM über A._______ ein
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dreijähriges Einreiseverbot, das zu einer Ausschreibung zur Einreisever-
weigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) führte. Zur Begrün-
dung verwies es auf die gegen ihn ausgesprochene und für sofort voll-
streckbar erklärte Wegweisung sowie auf den gleichentags erlassenen
Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts. Im Rahmen des rechtlichen
Gehörs habe A._______ keine Angaben gemacht, die einen anderen Ent-
scheid rechtfertigten.
E.
Mit Beschwerde vom 27. Februar 2015 beantragt der nun anwaltlich ver-
tretene A._______ die Aufhebung des Einreiseverbots. Eventualiter sei die-
ses auf drei Monate zu befristen und auf die Ausschreibung im SIS II zu
verzichten. Es bestehe kein Hinweis darauf, dass ihm der Strafbefehl vom
29. Januar 2015 tatsächlich ausgehändigt worden sei. Habe somit die Ein-
sprachefrist gemäss Art. 354 StPO noch nicht zu laufen begonnen, so sei
der Strafbefehl auch noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Auf dessen Er-
kenntnisse dürfe die angefochtene Verfügung daher nicht abstellen. Es
gäbe auch keine weiteren Unterlagen, welche den dort gegen ihn erhobe-
nen Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts bestätigten.
Auch ansonsten sei nicht ersichtlich, dass er gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung verstossen habe oder diese gefährde. Zudem sei ein
Einreiseverbot bei bloss leichteren oder einmaligen Verstössen bzw. Ge-
fährdungen kaum je gerechtfertigt und dürfe auch nicht automatisch erfol-
gen. Vielmehr müsse, vor dem Hintergrund des bisherigen Verhaltens, eine
Legalprognose gestellt werden, was die Vorinstanz im vorliegenden Fall
unterlassen habe. Hierin liege ein Verstoss gegen die Begründungspflicht.
Selbst wenn er, der Beschwerdeführer, den bewilligungsfreien Aufenthalt
im Schengen-Raum um 32 Tage überschritten haben sollte, so rechtfertige
dies kein Einreiseverbot von drei Jahren. Ein derartiger Verstoss sei ledig-
lich eine Bagatelle und rechtfertige auch keine Ausschreibung im SIS II,
zumal er beabsichtige, in Wien eine Weiterbildung zu absolvieren.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 22. April 2015 beantragt die Vorinstanz unter
Hinweis auf den Inhalt der angefochtenen Verfügung die Abweisung der
Beschwerde. Die vom Beschwerdeführer für die Zukunft ins Auge gefasste
Weiterbildung in Wien genüge nicht, um den Eintrag im SIS II zu löschen.
C-1333/2015
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Erst bei Vorlage einer Immatrikulationsbestätigung und einem entspre-
chenden Antrag der österreichischen Migrationsbehörden werde eine Lö-
schung in Betracht gezogen.
G.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Zwischenverfügung vom 24. April 2015
Gelegenheit gegeben, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung eine Replik
einzureichen. Hierauf hat er, so die Eingabe seines Rechtsvertreters vom
16. Juni 2015, ausdrücklich verzichtet.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vom BFM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsge-
richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet
das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
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Seite 5
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m. H.).
3.
3.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlas-
sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff für die
Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletz-
lichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner. Ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere
vor, wenn gesetzliche Vorschriften missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a
der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]); darunter fallen u.a. auch Widerhand-
lungen gegen das Ausländerrecht. Eine Gefährdung liegt vor, wenn kon-
krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen
Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs.
2 VZAE). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen
eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Bei der Prognosestellung ist
naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Per-
son zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer C-2406/2014 vom 19. Feb-
ruar 2015 E. 4.2 m.H.).
3.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Mitglied-
staates besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS II) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 u. Art. 24 der Verord-
nung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung
des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-VO,
ABl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Damit wird dem Betroffenen grundsätzlich
die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten verboten (vgl.
Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über ei-
nen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Perso-
nen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105/1 vom 13.4.2006]). Die
Mitgliedstaaten können dem Betroffenen aus wichtigen Gründen oder auf-
grund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestatten bzw. ihm ein
Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1
der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des
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Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visa-kodex der Gemeinschaft [Visako-
dex], ABl. L 243/1 vom 15.9.2009 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25
Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex).
4.
Gegen das hier zu beurteilende Einreiseverbot wendet der Beschwerde-
führer insbesondere ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf den Inhalt des
Strafbefehls vom 29. Januar 2015 abgestellt und damit eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung vorgenommen. Zudem fehle eine Legalprognose
im Hinblick auf künftige Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung, weshalb die Vorinstanz gegen die Plicht, ihre Verfügung zu begrün-
den, verstossen habe (vgl. Sachverhalt E).
4.1 Der Umstand, dass der Strafbefehl bisher womöglich nicht zugestellt
und damit auch nicht rechtskräftig wurde, ist für das vorliegende Verfahren
jedoch nicht ausschlaggebend. Das Einreiseverbot hat keinen Strafcharak-
ter, sondern ist eine reine Verwaltungsmassnahme (vgl. Botschaft des Bun-
desrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]
vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3813; im Folgenden: Botschaft). Inso-
fern geht es nur darum, ob der Betroffene mit dem ihm zur Last gelegten
Verhalten gesetzliche Vorschriften missachtet und damit gegen die öffent-
liche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat (vgl. Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG). Ein solcher Verstoss kann – unabhängig von einer
strafrechtlichen Verurteilung – angenommen werden, wenn die entspre-
chende Situation eindeutig war, beispielsweise bei vorliegendem Geständ-
nis oder erdrückender Beweislage (vgl. auch Botschaft S. 3809 in Bezug
auf den Widerruf einer Bewilligung bei strafbarem Verhalten).
4.2 Um das Vorliegen einer solchen Situation abzuklären, hat das Bundes-
verwaltungsgericht, wie aus der Zwischenverfügung vom 10. März 2015
ersichtlich, die Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich beigezogen.
Aus ihnen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bei seiner Einvernahme
durch die Kantonspolizei Zürich am 29. Januar 2015 die Überschreitung
der zulässigen Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum zugegeben und
gleichzeitig eingeräumt hat, von den geltenden Einreise- und Aufenthalts-
bestimmungen Kenntnis gehabt zu haben. Von dem insoweit einschlägigen
Sachverhalt – dem rechtswidrigen Aufenthalt des Beschwerdeführers –
durfte die Vorinstanz somit bei der Anordnung der Fernhaltemassnahme
ausgehen.
C-1333/2015
Seite 7
4.3 Der mit dem rechtswidrigen Aufenthalt einhergehende Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG) und die
sofort vollstreckte Wegweisung (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) veranlassten
die Vorinstanz, die Dauer des Einreiseverbots auf drei Jahre festzusetzen.
Diese Dauer liegt im mittleren Bereich des von Art. 67 Abs. 3 Satz 1 AuG
vorgegebenen Rahmens und bedurfte – zumal der Ermessensspielraum
bei Massnahmen gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG gering ist – keiner besonde-
ren Erklärung. Der sich aus Art. 35 VwVG ergebenden Pflicht zur Begrün-
dung ihrer Verfügung hat die Vorinstanz von daher, anders als der Be-
schwerdeführer meint, Genüge getan.
5.
Aus dem Vorangegangenen ergibt sich, dass die sofort vollstreckte Weg-
weisung und der rechtswidrige Aufenthalt des Beschwerdeführers zurecht
die Grundlage für die angeordnete Fernhaltemassnahme bildeten. Darüber
hinaus ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer infolge der angeord-
neten Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen wurde, womit ein wei-
terer Grund für das Einreiseverbot bestand (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG).
Abgesehen davon darf das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid
auch etwaige dem Strafbefehl vom 29. Januar 2015 vorausgehende Ver-
urteilungen berücksichtigen (vgl. E. 2).
Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, in seinem Fall sei das Einrei-
severbot nicht gerechtfertigt, denn man dürfe nicht davon ausgehen, dass
er keine Gewähr für künftiges Wohlverhalten biete bzw. künftig Verstösse
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen werde. Dieses Vor-
bringen ist angesichts seines erwiesenen Verhaltens – das in der Rechts-
mitteleingabe ausgeblendet wird – jedoch nicht massgeblich (vgl. E. 4.1 in
fine). Das Einreiseverbot soll nämlich, zum einen, als generalpräventive
Massnahme zur Gefahrenabwehr auf andere Rechtsgenossen einwirken
(vgl. Urteil des BVGer C-5232/2014 vom 18. März 2015 E. 4.2 m.H.), zum
anderen hat es auch spezialpräventiven Charakter und soll den Betroffe-
nen veranlassen, künftig die für ihn geltenden Regeln einzuhalten (vgl. Ur-
teil des BVGer C-5556/2014 vom 28. Mai 2015 E. 4.8 m.H.). Im Falle des
Beschwerdeführers ist festzustellen, dass auch sein bisheriges sonstiges
Verhalten auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
schliessen lässt. Hierzu erwähnt sei der rechtskräftige Strafbefehl vom 28.
November 2014, mit dem der Beschwerdeführer wegen mehrerer Stras-
senverkehrsdelikte zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 30.- und
einer Busse von Fr. 300.- verurteilt wurde. Ersichtlich wird diese Verurtei-
lung aus den beigezogenen kantonalen Akten. Gemäss Strafbefehl vom
C-1333/2015
Seite 8
29. Januar 2015 existiert zwar noch eine weitere Vorverurteilung, zu der
sich den kantonalen Akten allerdings nichts entnehmen lässt. Diese fällt
aber ohnehin nicht mehr entscheidend ins Gewicht, denn angesichts der
bekannten – und keineswegs als Bagatellen zu betrachtenden – Verstösse
des Beschwerdeführers war die Anordnung einer Fernhaltemassnahme
zweifelsohne geboten.
6.
Zu prüfen bleibt, ob das Einreiseverbot hinsichtlich der Dauer angemessen
und verhältnismässig ist. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässig-
keit ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen
Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Mass-nahme be-
einträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stel-
lung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü-
gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl.
statt vieler HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich und
St. Gallen 2010, S. 138 f.).
6.1 Ausgehend davon, dass das im vorliegenden Fall ausgesprochene Ein-
reiseverbot den Beschwerdeführer von weiteren Verstössen gegen aufent-
haltsrechtliche Bestimmungen abhalten und auch künftigen Störungen der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung entgegenwirken soll, ist ein gewichti-
ges öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung zu bejahen. Dies gilt erst
recht, als sein Verhalten ein gewisse Gleichgültigkeit gegenüber den von
ihm begangenen Verstössen offenbart. So äusserte er im Rahmen des ihm
am 29. Januar 2015 gewährten rechtlichen Gehörs, er habe letztes Mal in
Slowenien nur eine Busse bezahlen können, womit die Sache erledigt ge-
wesen sei. Er habe gedacht, hier sei das auch mit einer Busse erledigt.
Aus diesem Vorbringen wird ersichtlich, dass ihn die Konsequenzen seines
Fehlverhaltens, solange sie finanziell geregelt werden können, wenig bis
gar nicht beeindrucken.
Abgesehen vom individuell geprägten öffentlichen Interesse an der Fern-
haltung des Beschwerdeführers sind generalpräventive Aspekte zu berück-
sichtigen, diese deshalb, weil sie die ausländerrechtliche Ordnung durch
eine konsequente Massnahmenpraxis schützen und damit zu einer insge-
samt funktionierenden Rechtsordnung beitragen sollen (zur Zulässigkeit
der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte: vgl. Urteil des BGer
2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 m.H.).
C-1333/2015
Seite 9
6.2 Dem öffentlichen Interesse an einem Einreiseverbot wären allenfalls
private Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Derartige
Interessen, bei denen es um das Betreten des schweizerischen und liech-
tensteinischen Staatsgebiets gehen könnte, werden vom Beschwerdefüh-
rer jedoch nicht geltend gemacht. Demgegenüber möchte er, um seine Be-
wegungsmöglichkeit im übrigen Schengen-Raum beibehalten und insbe-
sondere eine Weiterbildung in Wien absolvieren zu können, die Löschung
seiner Ausschreibung im SIS II erreichen.
Die Voraussetzungen, unter denen diese Ausschreibung erfolgen durfte,
waren in seinem Fall allerdings erfüllt, beruht das gegen ihn verhängte Ein-
reiseverbot doch u.a. darauf, dass er aus der Schweiz weggewiesen wurde
(vgl. den Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 Bst. b der Verordnung [EG] Nr.
1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem-
ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge-
ner Informationssystems der zweiten Generation [SIS II]). Von daher ist
seine Ausschreibung im SIS II nicht zu beanstanden. Unter welchen Gege-
benheiten die Ausschreibung gelöscht werden könnte, hat die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung dargelegt. Im vorliegenden Verfahren ist darüber
nicht zu entscheiden.
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das verhängte Einreiseverbot
sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Dauer eine verhältnismäs-
sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung darstellt. Auf seiner Grundlage erfolgte auch zurecht die
Ausschreibung im SIS II.
8.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuwei-
sen.
9.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reg-
lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv nächste Seite
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ge-
deckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz
– das Migrationsamt des Kantons Zürich
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Giemsa-Haake
Versand: