C-1336/2007 - Abteilung III - Entrata - Divieto d'entrata

Corte II I
C-1336/2007
{T 0/2}
S e n t e n z a d e l 2 2 o t t o b r e 2 0 0 9
Giudici Elena Avenati-Carpani (presidente del collegio),
Andreas Trommer, Ruth Beutler,
cancelliera Mara Vassella.
A._______,
patrocinata dall'Avv. Yasar Ravi,
ricorrente,
contro
Ufficio federale della migrazione UFM,
Quellenweg 6, 3003 Berna,
autorità inferiore.
Divieto d'entrata.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
C-1336/2007
Fatti:
A.
Nel quadro di un'operazione volta a combattere l'esercizio illecito della
prostituzione, denominata "Serranda e Geko", eseguita il 17 agosto
2004 a Lugano, Massagno e Paradiso, sono state fermate e controllate
alcune cittadine straniere, tra le quali A._______, cittadina brasiliana
nata il ..., che durante l'intervento si trovava presso l'appartamento di
un suo conoscente.
L'interessata è stata messa in stato di detenzione preventiva a partire
dal 23 agosto 2004.
Interrogata in data 9 settembre 2004 dalla Polizia cantonale ticinese,
A._______ ha dichiarato di avere soggiornato illegalmente in Svizzera
una prima volta dall'11 dicembre 2002 fino al mese di maggio 2004 ed
una seconda volta dal mese di luglio 2004 al 17 agosto 2004 e di
avere svolto durante tale permanenza l'attività di prostituta senza il
richiesto permesso di polizia presso vari appartamenti in Ticino e a
Payerne/VD.
B.
Con decisione del 7 ottobre 2004, l'Ufficio federale dell'immigrazione,
dell'integrazione e dell'emigrazione (oggi: Ufficio federale della
migrazione [UFM]) ha pronunciato nei confronti di A._______ un
divieto d'entrata in Svizzera valido fino al 6 ottobre 2007, motivandolo
come segue:
"Gravi infrazioni alle prescrizioni di polizia degli stranieri (soggiorno illegale,
attività abusiva). Straniera il cui ritorno in Svizzera è indesiderato a motivo del
suo comportamento (prostituzione)."
L'autorità di prime cure ha altresì tolto l'effetto sospensivo al ricorso.
C.
Con sentenza del 20 dicembre 2004, cresciuta in giudicato
incontestata, la Corte delle assise correzionali di Lugano ha giudicato
l'interessata coautrice colpevole di furto e di ripetuta infrazione alla LF
sugli stupefacenti, autrice colpevole di ripetuta infrazione alla LStup, di
infrazione alla LDDS, di contravvenzione alla LStup nonché di
esercizio illecito della prostituzione e l'ha condannata alla pena di
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diciotto mesi di detenzione sospesi condizionalmente per un periodo di
prova di due anni e all'espulsione dal territorio svizzero per 5 anni.
L'interessata è stata scarcerata il 23 dicembre 2004 ed accompagnata
all'aeroporto di Agno con destinazione finale Rio de Janeiro.
D.
Con decisione dell'8 febbraio 2005, l'UFM ha pronunciato nei confronti
dell'interessata un ulteriore divieto d'entrata, giustapponendolo a quel-
lo precedente, ovvero dal 7 ottobre 2007, per una durata illimitata,
motivandolo come segue:
"Straniera il cui ritorno in Svizzera è indesiderato a motivo del suo
comportamento e per motivi di ordine e sicurezza pubblici (furto; ripetuta
infrazione alla LF sugli stupefacenti; infrazione alla LDDS; contravvenzione
alla LF sugli stupefacenti e esercizio illecito della prostituzione)."
E.
In data 19 febbraio 2007, agendo per il tramite del suo patrocinatore,
A._______ è insorta avverso la decisione dell’8 febbraio 2005, pos-
tulandone l'annullamento.
Nel suo ricorso la ricorrente ha affermato di vivere in Italia e di essere
sposata con un cittadino italiano, il quale lavora a Lugano. A sostegno
del proprio gravame essa ha rilevato come la decisione dell'8 febbraio
2005, le è stata notificata il 25 gennaio 2007, sebbene l'autorità di
prime cure fosse stata a conoscenza della sua incarcerazione presso il
Penitenziario Cantonale ticinese "La Stampa" fino al dicembre 2004
nonché dell'esistenza del suo rappresentante legale. L'interessata ha
poi osservato che detta decisione avendo reso effettivo il divieto
d'entrata unicamente a partire dal 7 ottobre 2007 era quindi
contradditoria e palesemente arbitraria. Entrando nel merito, l'interes-
sata ha sottolineato infine come tale provvedimento amministrativo
fosse arbitrario, non proporzionato al suo scopo e violasse il principio
d'uguaglianza di trattamento riferendosi in particolare a due decisioni
pubblicate inerenti a divieti d'entrata.
F.
Chiamato ad esprimersi in merito al suddetto ricorso, con preavviso
del 4 maggio 2007, l'UFM ha postulato la reiezione del gravame.
L'autorità inferiore ha in primo luogo rilevato come la ricorrente abbia
ammesso di avere soggiornato illegalmente in Svizzera ed ha inoltre
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precisato che il comportamento dell'interessata, in particolare per
quanto riguarda il traffico di sostanze stupefacenti e l'esercizio della
prostituzione, viola un fondamentale interesse pubblico, a favore del
quale le autorità devono intervenire con misure di controllo adeguate.
L'UFM ha inoltre osservato che ad un primo divieto d'entrata
pronunciato il 7 ottobre 2004 è pertanto stato giustapposto, dopo la
sentenza penale, un secondo divieto d'entrata di durata illimitata.
Infine l'UFM ha sottolineato che i casi menzionati in sede di ricorso
inerenti la parità di trattamento non possono essere comparati alla
presente fattispecie e non può di conseguenza essere ritenuta una
disparità di trattamento.
G.
Controllata alla frontiera di Pizzamiglio il 24 maggio 2007, l'interessata
ha affermato di non essere a conoscenza dell'esistenza della deci-
sione di divieto d'entrata del 7 ottobre 2004 e che il suo avvocato le
aveva riferito che il provvedimento emanato nei suoi confronti avrebbe
prodotto i suoi effetti a partire dal 7 ottobre 2007.
H.
Invitata a prendere posizione in merito al preavviso dell'autorità inti-
mata, con replica dell'8 giugno 2007, A._______ ha ripreso parzial-
mente le considerazioni sviluppate nel suo gravame del 19 febbraio
2007, sottolineando poi che la decisione del 7 ottobre 2004, della
quale il suo patrocinatore era giunto a conoscenza unicamente in data
24 maggio 2007, non era mai stata notificata al suo recapito in Brasile.
L'interessata ha infine contestato la valenza di tale decisione siccome
non si poteva dedurre, in mancanza di un processo nei suoi confronti,
sulla base di quale documentazione fosse stata pronunciata, avvalen-
dosi dunque del principio "in dubio pro reo".
I.
Chiamato ad esprimersi in merito alla suddetta replica, con duplica del
22 giugno 2007, l'UFM ha rilevato che la decisione di divieto d'entrata
del 7 ottobre 2004 era stata inviata alla ricorrente per intimazione in
Brasile, per il tramite della rappresentanza svizzera in Brasilia, al reca-
pito indicato durante il verbale d'interrogatorio del 9 settembre 2004, la
stessa non aveva tuttavia potuto essere intimata al detto recapito, in
assenza del codice postale. L'autorità inferiore ha aggiunto che la
nuova decisione dell'8 febbraio 2005 era stata anch'essa intimata per
via consolare al secondo recapito brasiliano indicato dall'interessata
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tuttavia anche quest'ultima era stata ritornata con le stesse
considerazioni. L'UFM ha poi sottolineato di aver intimato il secondo
provvedimento amministrativo dell'8 febbraio 2005 al rappresentante
legale della ricorrente, informandolo nel contempo dell'esistenza di un
altro divieto d'entrata pronunciato in data 7 ottobre 2004. Infine l'UFM
ha affermato che secondo prassi il provvedimento amministrativo in
questione era stato validamente notificato.
J.
Con scritto del 28 agosto 2007, considerate le incertezze relative alla
sua notifica, l'autorità di prime cure ha revocato con effetto immediato
la decisione del 7 ottobre 2004 conformemente all'art. 58 PA, emanan-
do nel contempo una nuova decisione valevole da subito e di durata
illimitata:
"Straniera il cui ritorno in Svizzera è indesiderato a motivo del suo
comportamento e per motivi di ordine e di sicurezza pubblici (furto; ripetuta
infrazione alla LF sugli stupefacenti; infrazione alla LDDS; contravvenzione
alla LF sugli stupefacenti e esercizio illecito della prostituzione)."
Con scritto del 3 settembre 2007, l'interessata ha affermato che la
suddetta decisione era stata pronunciata violando l'art. 58 PA, che tale
decisione aggravava notevolmente la sua situazione e che pertanto,
essa non rendeva privo d'oggetto il ricorso del 19 febbraio 2007.
K.
In data 1° ottobre 2007, agendo per il tramite del suo patrocinatore,
l'interessata ha interposto ricorso contra la decisione del 28 agosto
2007, dichiarandola nulla. A sostegno del proprio gravame la ricorrente
ha rilevato come l'UFM, pronunciando la nuova decisione, non si fosse
basato su fatti nuovi bensì su fatti giudicati in precedenza e che l'UFM
aveva già emanato due decisioni in merito, violando pertanto con
l'emissione della terza il principio della res iudicata. Entrando nel me-
rito, la ricorrente ha ripreso le stesse considerazioni di diritto sollevate
nell'ambito del precedente gravame.
L.
Chiamato ad esprimersi in merito al suddetto ricorso, con preavviso
del 19 ottobre 2007, l'UFM ha postulato la reiezione del gravame. Esso
ha in primo luogo rilevato come la revoca della decisione del 7 ottobre
2004 fosse stata dettata unicamente da motivi formali legati alla
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mancata notifica e considerato che la durata della decisione di divieto
d'entrata fosse proporzionale al comportamento tenuto dall'interessata
e alle infrazioni da essa commesse.
In data 22 novembre 2007, a complemento del precedente preavviso
del 19 ottobre 2007, l'UFM ha precisato di avere revocato con effetto
immediato, le decisioni di divieto d'entrata del 7 ottobre 2004 rispet-
tivamente dell'8 febbraio 2005, pronunciando una nuova decisione di
divieto d'entrata di durata illimitata in data 28 agosto 2007. L'autorità
inferiore ha inoltre ritenuto valida la nuova decisione, in quanto le gravi
infrazioni commesse dalla ricorrente sull'arco di parecchi anni
costituiscono una reale minaccia.
M.
Invitata e prendere posizione in merito al preavviso dell'autorità inti-
mata e al relativo complemento, con replica del 2 gennaio 2008, la ri-
corrente ha ripreso sostanzialmente le argomentazioni addotte nel suo
gravame, rilevando inoltre una violazione di essere sentita.
N.
Chiamato ad esprimersi in merito alla suddetta replica, con duplica del
29 gennaio 2008, l'UFM ha ripreso le proprie allegazioni di fatto e di
diritto.
O.
Invitata a produrre agli atti la documentazione attestante la situazione
personale dei coniugi, con scritto del 14 maggio 2009, la ricorrente ha
inoltrato una copia del suo permesso di soggiorno italiano, una copia
del contratto di lavoro del marito, una copia della corrispondente busta
paga nonché una copia del suo permesso C.
Con scritto del 25 giugno 2009, l'interessata ha prodotto l'estratto del
suo casellario giudiziale italiano, dalla quale essa risulta essere incen-
surata.
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Diritto:
1.
1.1 Riservate le eccezioni previste all'art. 32 della legge del 17 giugno
2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), giusta
l'art. 31 LTAF il Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi
dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura
amministrativa (PA, RS 172.021) prese dalle autorità menzionate
all'art. 33 LTAF. In particolare, le decisioni in materia di divieto d'entrata
in Svizzera rese dall'UFM - il quale costituisce un'unità dell'ammini-
strazione federale come definita all'art. 33 let. d LTAF - possono essere
impugnate dinanzi al Tribunale amministrativo federale (di seguito: TAF
o il Tribunale), che nella presente fattispecie giudica quale autorità di
grado inferiore al Tribunale federale (cfr. art. 1 cpv. 2 LTAF in relazione
con l'art. 11 cpv. 1 ALC).
1.2 Salvo i casi in cui la LTAF non disponga altrimenti, la procedura
davanti al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA (art. 37
LTAF).
1.3 A._______ ha diritto di ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA) e il suo ricorso,
presentato nella forma e nei termini prescritti dalla legge, è ricevibile
(cfr. art. 50 e 52 PA).
1.4 L'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della legge federale sugli
stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr, RS 142.20) ha comportato
l'abrogazione della LDDS conformemente all'art. 125 LStr in relazione
con l'allegato 2 LStr, cifra I. Giusta l'art. 126 cpv. 1 LStr, alle procedure
introdotte prima del 1° gennaio 2008 rimangono tuttavia applicabili le
precedenti disposizioni di legge (cfr. DTAF 2008/1 consid. 2). Nel caso
di specie la procedura questione ha preso inizio prima dell'entrata in
vigore della LStr, il diritto materiale previgente è pertanto applicabile.
Ai sensi dell'art. 126 cpv. 2 LStr, la procedura inerente alle domande
presentate prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della LStr è
retta dal nuovo diritto.
2.
In applicazione dell'art. 49 PA, il ricorrente può invocare la violazione
del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprez-
zamento, l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente
rilevanti nonché l'inadeguatezza; quest'ultima censura è tuttavia
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inammissibile se un'autorità cantonale ha giudicato quale autorità di
ricorso. Il Tribunale applica d'ufficio il diritto federale e non è vincolato
in nessun caso dai motivi del ricorso (cfr. art. 62 cpv. 4 PA). Rilevanti
sono in primo luogo la situazione di fatto e di diritto al momento del
giudizio (cfr. sentenza 2A.451/2002 del 28 marzo 2003 consid. 1.2
pubblicata parzialmente in: DTF 129 II 215 nonché sentenza del
Tribunale amministrativo federale C-135/2006 del 20 dicembre 2007
consid. 2 e riferimenti ivi citati).
3.
3.1 La ricorrente ha rimproverato all'autorità inferiore di aver emanato
la decisione del 28 agosto 2007 violando l'art. 58 PA e il principio della
res iudicata. Essa ha poi affermato che la decisione impugnata aggra-
vava notevolmente la sua situazione. Dal canto suo l'autorità di prime
cure ha asserito di aver emanato tale decisione revocando i pre-
cedenti provvedimenti amministrativi del 7 ottobre 2004 rispettivamen-
te dell’8 febbraio 2005 per motivi formali legati alla notificazione di tali
decisioni.
In deroga al principio devolutivo del ricorso, l'autorità inferiore è
legittimata a riconsiderare le proprie decisioni ai sensi dell’art. 58 PA. Il
riesame è pertanto possibile fino a quando lo scambio globale degli
scritti non sia terminato (DTF 130 V 138 consid. 4.2; 112 V 333 consid.
5d, 109 V 234, decisione del Tribunale federale 4A.5/2003 del 22
dicembre 2003 consid. 2.2). Per quanto attiene al contenuto, la
decisione emessa pendente lite non deve aggravare la situazione del
ricorrente rispetto alla precedente decisione, un’eventuale reformatio
in peius comporta dunque la nullità della decisione (DTF 122 V 228
consid. 2b/bb; GAAC 63.79 consid. 2). Mediante il nuovo provvedi-
mento amministrativo le decisioni anteriori sono revocate e l'autorità
amministrativa è tenuta a notificare immediatamente la nuova deci-
sione alle parti nonché a comunicarne l'emanazione all'autorità di
ricorso (art. 58 cpv. 2 PA), la quale continua la trattazione della causa
nella misura in cui quest'ultima non sia divenuta priva d'oggetto per
effetto della nuova decisione (cfr. art. 58 cpv. 3 1a frase PA), ovvero nel
caso in cui l'interesse giuridicamente protetto non si sia estinto (FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a edizione, Berna 1983, pag.
326). Se ciò non avviene la lite permane sulle domande insoddisfatte e
in tal caso l'autorità di ricorso deve entrare nel merito di quanto è
rimasto indeciso a prescindere dal fatto che il ricorrente abbia o meno
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impugnato la nuova decisione (DTF 113 V 237 consid. 1a; 107 V 250
consid. 3; nonché FRANZ SCHLAURI, Die Neuverfügung lite pendente in
der Rechtssprechung des Eidgenössichen Versicherungsgerichts, in:
Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis
(Hrsg.), Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, San
Gallo 2001, pagg. 137-221, pagg. 193 e 210). Un eventuale ricorso in-
terposto contro la nuova decisione ha pertanto unicamente valenza di
presa di posizione in conseguenza al ricorso precedente ancora pen-
dente (ROGER HISCHER, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozial-
versicherungsrecht oder die Möglichkeit der späten Einsicht, Schweiz-
erische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge,
Berna 1997, pagg. 448-458, pag. 451 con altri riferimenti).
3.2 In concreto, si rileva dagli atti di causa che l'UFM ha pronunciato
la decisione del 28 agosto 2007 dopo essere stato chiamato ad
esprimersi dal Tribunale con scritto del 16 agosto 2007. Lo scambio
degli scritti non era dunque ancora terminato. L'argomento secondo il
quale il principio della res iudicata sarebbe stato violato non ha
pertanto alcuna pertinenza.
Ritenuto che la nuova decisione non ha reso privo d'oggetto il ricorso
iniziale in nessuna delle sue censure, il Tribunale deve entrare nel
merito dello stesso.
4.
Nei suoi gravami, l'interessata ha fatto valere ulteriori eccezioni di na-
tura formale, in particolare la notifica difettosa della decisione impu-
gnata e una violazione del diritto di essere sentita.
4.1 Giusta l'art 38 PA, una notificazione difettosa non può cagionare
alle parti alcun pregiudizio, in particolare essa non deve ostacolare
l'impugnazione di una decisione dinanzi ad un'autorità di ricorso.
Per quanto concerne le decisioni del 7 ottobre 2004 rispettivamente
dell'8 febbraio 2005, ritenuto che esse sono state revocate il 28 agosto
2007 non sussiste pertanto alcun interesse ad esaminare la validità
della loro notificazione. La decisione del 28 agosto 2007 è stata
notificata il 31 agosto successivo. L'interessata ha avuto conoscenza
del provvedimento amministrativo in questione e del suo contenuto, di
modo che ha potuto interporre ricorso e difendere la propria posizione
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davanti all'autorità di ricorso. Non si è pertanto in presenza di una
notificazione difettosa.
4.2 La ricorrente ha rimproverato l'UFM di aver emanato la decisione
senza concederle la possibilità di esprimersi in merito, prevalendosi
quindi della violazione del suo diritto di essere sentita.
4.2.1 Il diritto di essere sentito, la cui garanzia è ancorata nell'art. 29
cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del
18 aprile 1999 (Cost., RS 101) e, per quanto concerne la procedura
amministrativa federale, negli art. 29 segg. PA, comprende diverse ga-
ranzie costituzionali di procedura (cfr. MICHELE ALBERTINI, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungs-
verfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 202 segg.; ANDREAS
AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse
Vol. II. Les droits fondamentaux, 2a ed., Berna 2006, pag. 606 segg.;
BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Berna 2000, pag. 207 segg.;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra/San Gallo 2006, pag. 360 segg.;
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2a ed., Zurigo 1998, pag. 46, 107 segg.;
MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Berna 2005, pag. 285
segg.), in particolare il diritto per la persona interessata di prendere
conoscenza dell'incarto (DTF 132 II 485 consid. 3, 126 I 7 consid. 2b),
di esprimersi in merito agli elementi pertinenti prima che una decisione
sia presa nei suoi confronti, di produrre delle prove rilevanti, d'ottenere
che sia dato seguito alle sue offerte di prove, di partecipare all'ammi-
nistrazione dei mezzi di prova essenziali o almeno di poter esprimersi
sul loro risultato, allorquando questo è proprio ad influenzare la
decisione da emanare (cfr. DTF 124 II 132 consid. 2b e giurisprudenza
ivi citata). Il diritto di essere sentito non conferisce tuttavia un diritto ad
esprimersi oralmente di fronte all'autorità giudicante (cfr. DTF 130 II
425 consid. 2.1; 125 I 209 consid. 9b e riferimenti ivi citati).
4.2.2 Tale diritto rappresenta una garanzia costituzionale di natura for-
male, la cui violazione deve essere esaminata d'ufficio ed implica in
principio l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente
dalle probabilità d'esito positivo del ricorso nel merito (cfr. DTF 132 V
387 consid. 5.1; 126 I 19 consid. 2d/bb; DTF 126 V 130 consid. 2b;
DTF 122 II 464 consid. 4a e giurisprudenza citata).
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4.2.3 Eccezionalmente un'eventuale violazione del diritto di essere
sentito può essere sanata allorquando l'autorità che ha emanato la de-
cisione ha preso posizione in merito alle argomentazioni decisive nel
quadro dello scambio degli scritti e che l'amministrato ha avuto la pos-
sibilità di esprimersi liberamente di fronte ad un'autorità di ricorso, la
quale dispone di piena cognizione (cfr. DTF 133 I 201 consid. 2.2; 132
V 387 consid. 5.1; DTF 130 II 530 consid. 7.3; DTF 126 V 130 consid.
2b; DTF 124 V 389 consid. 5a e 180 consid. 4a). Tuttavia, qualora il
vizio costituisca una grave violazione di procedura, pur tenendo conto
del principio dell'economia di procedura, è escluso che l'autorità di
ricorso lo possa sanare (cfr. LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörverletzung und
Heilung, in: Zbl. 3/1998, p. 112ss; contra PATRICK SUTTER in: CHRISTOPH
AUER / MARKUS MÜLLER / BENJAMIN SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.
Gallen 2008, art. 29 nota 21).
Nella specie, l'interessata è stata avvisata che le autorità competenti
avrebbero preso nei suoi confronti un provvedimento amministrativo,
quale il divieto d'entrata, unicamente nell'ambito dell'interrogatorio del
9 settembre 2004, ciò non è avvenuto nell'ambito della seconda
decisione emanata l'8 febbraio 2005. Tuttavia, visto che tali decisioni
sono state annullate, la questione di un'eventuale sanatoria del diritto
di essere sentito non si pone più. Per quanto concerne la decisione del
28 agosto 2007 che, per il suo contenuto riprende le due precedenti
decisioni ma si riferisce ad un lasso di tempo differente, visto l'esito
del ricorso, tale questione può essere lasciata aperta.
5.
5.1 Oggetto del contendere è un divieto d'entrata adottato in applica-
zione dell'art. 13 cpv. 1 1a frase LDDS, secondo cui l'autorità federale
può vietare l'entrata in Svizzera di stranieri indesiderabili. Questa nor-
ma è applicabile ai cittadini degli Stati membri dell'Unione europea e ai
loro familiari solo se l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazio-
ne Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati mem-
bri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC, RS
0.142.112.681) non dispone altrimenti (cfr. art. 1 let. a LDDS).
5.2 La ricorrente, in qualità di coniuge di un cittadino italiano e titolare
di un permesso di soggiorno valido in Italia per motivi famigliari, non si
è prevalsa dell'applicazione dell'ALC e dei suoi allegati. Il Tribunale
deve tuttavia esaminare d'ufficio se nella presente fattispecie tale
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Accordo può essere applicato nonostante la ricorrente non abbia fatto
uso del suo diritto al ricongiungimento familiare ai sensi dell'ALC. A
tale scopo giova prendere in considerazione l'interpretazione e la giuri-
sprudenza che stanno alla base dei criteri d'applicazione del citato
trattato.
5.2.1 Conformemente all'art. 16 cpv. 1 ALC, per conseguire gli obiettivi
definiti dal detto Accordo, le parti contraenti prendono tutte le misure
necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi
equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea
ai quali viene fatto riferimento. Giusta l'art. 16 cpv. 2 ALC nella misura
in cui l’applicazione dell'ALC implica nozioni di diritto comunitario, si
terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia
delle Comunità europee (CGCE) precedente alla data della sua firma.
La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente
Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto
funzionamento dell’Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta
di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza.
5.2.2 Il Tribunale federale ha rilevato in virtù dell'art. 16 cpv. 2 ALC che
le decisioni della CGCE pronunciate dopo la firma delle parti
contraenti dell'ALC non sono vincolanti, ma possono essere prese in
considerazione. Tuttavia nella sua decisione DTF 132 V 423 (consid.
9.5), il Tribunale federale ha affermato che le decisioni posteriori alla
firma dell'Accordo, ovvero posteriori al 21 giugno 1999, non vincolano
la Svizzera se si oppongono alla volontà manifestamente dichiarata e
confermata delle parti contraenti, ciò che potrebbe essere inteso a
contrario che una decisione conforme alla volontà delle parti contraenti
diventa vincolante (cfr. LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et
la jurisprudence du Tribunal fédéral in: Revue de droit administratif et
de droit fiscal [RDAF], partie 1, Droit administratif 65 [2009], n. 3, pag.
248-306, pag. 259 e giurisprudenza ivi citata).
5.2.3 Secondo una giurisprudenza costante della CGCE, le libertà
fondamentali, nel caso di specie la libera circolazione delle persone e
le rispettive leggi di attuazione, non si applicano a casi che non
presentano alcun elemento di internazionalità, ossia che si limitano
unicamente al territorio di uno Stato (KLAUS-DIETER BORCHARDT, Die
rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, eine systematische
Darstellung für Studium und Praxis, 2a edizione interamente rielaborata
e aggiornata, Heidelberg 2002, pag. 302, nota 686).
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5.3 Giusta l'art. 3 § 1 Allegato I ALC, i membri della famiglia di un cit-
tadino di una parte contraente avente un permesso di soggiorno han-
no diritto di stabilirsi con esso. Ai sensi dell'art. 3 § 2 let. a Allegato I
ALC il coniuge è considerato membro della famiglia, qualunque sia la
sua cittadinanza. Si osserva inoltre che la qualità di coniuge - e
dunque di membro di famiglia – costituisce un diritto derivato del diritto
originario del lavoratore comunitario. Per il coniuge di uno Stato terzo
questo diritto esiste per tutta la durata formale del matrimonio eccetto
nel caso di un abuso di diritto, in cui l'unione matrimoniale è stata
contratta al fine di eludere la legislazione in tale ambito (cfr. DTF 130 II
113).
Ispirato da una giurisprudenza della CGCE posteriore al 21 giugno
1999 in una causa concernente l'art. 10 del Regolamento (CEE)
1612/68 (sentenza del 23 settembre 2003, Akrich, C-109/01, Rac.
2003, pag. I-9607) il Tribunale federale ha precisato che l'art. 3
Allegato I ALC, il quale corrisponde essenzialmente al detto art. 10,
non è applicabile se il membro della famiglia toccato direttamente dal
ricongiungimento familiare è privo della nazionalità di uno Stato
membro o non risiede legalmente in uno di questi Stati. Tale norma –
così pure la portata del Regolamento 1612/68 - concerne infatti la
libera circolazione unicamente all'interno dell'Unione europea. In altre
parole, l'esercizio del diritto previsto dalla disposizione precitata
presuppone, per i cittadini non comunitari, la titolarità di un permesso
di soggiorno in una parte contraente (cfr. DTF 134 II 10 nonché
giurisprudenza ivi citata).
5.4 Giusta l'art. 1 § 1 Allegato I ALC (in relazione con l'art. 3 ALC), i
cittadini comunitari hanno il diritto di entrare in Svizzera previa sempli-
ce presentazione di una carta d'identità o di un passaporto validi e non
può essere loro imposto alcun visto d'entrata od obbligo analogo,
salvo per i membri della famiglia che non possiedono la cittadinanza di
una delle parti contraenti. Come l'insieme delle prerogative conferite
dall'Accordo, questo diritto può essere limitato soltanto da misure
giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e pubblica
sanità, ai sensi dell'art. 5 § 1 Allegato I ALC. Queste nozioni devono
essere definite ed interpretate alla luce della direttiva 64/221/CEE e
della giurisprudenza della CGCE anteriore alla firma dell'ALC (art. 5 §
2 allegato I ALC in relazione con l'art. 16 § 2 ALC; DTF 131 II 352
consid. 3.1.; 130 II 1 consid. 3.6.1.).
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5.5 Vero è che la questione del litigio porta nella specie unicamente
sul divieto d'entrata e non sul ricongiungimento familiare tenuto conto
dell'assenza di una domanda formulata della ricorrente volta ad
ottenere il rilascio di un'autorizzazione di soggiorno in suo favore.
Il Tribunale ritiene tuttavia che la ricorrente, in qualità di cittadina di
uno Stato terzo a beneficio di un permesso di soggiorno di uno Stato
comunitario e coniugata con un cittadino italiano titolare di un permes-
so di domicilio in Svizzera rientra nella sfera di applicazione dell'ALC.
Visto che l'interessata nel suo gravame postula l'annullamento del
provvedimento di divieto d'entrata emanato nei suoi confronti, la
decisione va esaminata tenendo conto dell' Accordo nonché dei relati-
vi allegati (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale del 27
agosto 2009 C-5960/2008 nella quale tale questione è stata lasciata
aperta).
6.
6.1 Conformemente alla giurisprudenza della CGCE, le limitazioni al
principio della libera circolazione delle persone devono essere inter-
pretate in maniera restrittiva. Ne consegue che possono essere adot-
tati provvedimenti per la tutela dell'ordine pubblico e della pubblica si-
curezza unicamente nel caso in cui si deve ammettere che l'interessa-
to costituisca per lo Stato d'accoglienza una minaccia potenziale, effet-
tiva e di gravità tale da incidere su un interesse fondamentale della so-
cietà (cfr. DTF 131 citata consid. 3.2, 130 II 176 consid. 3.4.1., 129 II
215 consid. 7.3.; sentenze del Tribunale federale 2A.39/2006 del 31
maggio 2006, 2A.626/2004 del 6 maggio 2005 e le sentenze della
CGCE del 27 ottobre 1977, Bouchereau, 30/77, Rac. 1977, pag. 1999,
punti 33-35 del 19 gennaio 1999, Calfa, C-348/96, Rac. 1999, pag.
1-11, punti 23 e 25).
6.2 I provvedimenti di ordine pubblico o di pubblica sicurezza devono
inoltre essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento
personale dell'individuo nei riguardi del quale essi sono applicati (art.
3 par.1 della direttiva 64/221). Ciò esclude delle valutazioni sommarie
fondate unicamente su dei motivi generali di natura preventiva. La sola
esistenza di condanne penali non può automaticamente giustificare
l'adozione di tali provvedimenti (art. 3 par. 2 della direttiva
64/221/CEE). Una tale condanna sarà quindi determinante unicamente
se dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comporta-
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mento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico
(cfr. DTF 130 II 176 consid. 3.4.1 e sentenza del Tribunale federale
2C_378/2007 del 14 gennaio 2008). Le autorità nazionali devono pro-
cedere ad un'apprezzamento specifico, effettuato sulla base degli inte-
ressi inerenti alla salvaguardia dell'ordine pubblico, i quali non coinci-
dono necessariamente con gli apprezzamenti all'origine delle condan-
ne penali. In altre parole, quest'ultime possono essere prese in consi-
derazione unicamente se le circostanze in cui si sono verificate
lasciano trasparire l'esistenza di una minaccia attuale per l'ordine
pubblico. Secondo le circostanze, non è comunque escluso che la sola
condotta tenuta in passato costituisca una siffatta minaccia per l'ordine
pubblico (DTF 130 II citato consid. 3.4.1; 129 II citato consid. 7.1. e
7.4.; sentenza del Tribunale federale 2A.626/2004 del 6 maggio 2005
consid. 5.2.1; sentenza della CGCE del 26 febbraio 1975, Bonsignore,
67/74, Rac. 1975, punti 6-7 e le sentenze citate Bouchereau, punti
27-28; Calfa, punto 24).
6.3 L'adozione di un provvedimento di ordine pubblico non è tuttavia
subordinata alla condizione che sia stabilito con certezza che la perso-
na soggetta ad una misura di divieto d'entrata commetta nuove infra-
zioni penali. Al contrario, sarebbe sproporzionato esigere che il rischio
di recidiva sia nullo per rinunciare all'adozione di tale provvedimento.
Tenuto conto dell'importanza che riveste il principio della libera circola-
zione delle persone questo rischio non deve in realtà essere ammesso
troppo facilmente. È necessario procedere ad un apprezzamento che
tenga in considerazione le circostanze della fattispecie e, in particola-
re, della natura e dell'importanza del bene giuridico minacciato, così
come della gravità della violazione che potrebbe esservi arrecata; più
la potenziale infrazione rischia di compromettere un interesse della
collettività particolarmente importante, meno rilevanti sono le esigenze
quanto alla plausibilità di un'eventuale recidiva (cfr. DTF 130 II 493
consid. 3.3; 130 II citato consid. 4.3.1; sentenze del Tribunale federale
2C_520/2008 del 3 aprile 2009 consid. 3.2 e 2C_375/2007
dell'8 novembre 2007 consid. 3).
Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame
deve essere effettuato tenendo presente le garanzie derivanti dalla
Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, RS 0.101) così come il
principio della proporzionalità (DTF 131 II 352 consid. 3.3). Detto
principio esige che le misure adottate dallo Stato siano idonee a
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raggiungere lo scopo desiderato e che, di fronte a soluzioni diverse, si
scelgano quelle meno pregiudizievoli per i diritti dei privati. In altre
parole deve sussistere un rapporto ragionevole tra lo scopo perseguito
e i mezzi utilizzati (DTF 131 I 91 consid. 3.3).
7.
Con sentenza del 20 dicembre 2004, la Corte delle assise correzionali
di Lugano ha dichiarato A._______ autrice colpevole di furto, di
ripetuta infrazione aggravata alla LStup, di infrazione alla LDDS, di
contravvenzione alla LStup nonché di esercizio illecito della prostitu-
zione, condannandola alla pena di diciotto mesi di detenzione sospesi
condizionalmente per un periodo di prova di due anni e all'espulsione
dal territorio svizzero per 5 anni.
Dalla suddetta sentenza emerge che la ricorrente è stata ritenuta
colpevole per aver esercitato illecitamente l'attività di prostituta nei
periodi tra l'11 dicembre 2002 e il febbraio 2003, tra l'aprile 2003 e il
maggio 2003 e tra il settembre 2003 e il maggio 2004, per avere
soggiornato illegalmente in Svizzera nel periodo tra l'11 dicembre
2002 e il 3 giugno 2004, nonché di aver infranto ripetutamente la
LStup, in particolare per avere venduto in correità con terzi circa 8
grammi di cocaina a terzi consumatori tra il febbraio 2004 e il maggio
2004, per aver venduto per conto di terzi 40 grammi circa di cocaina a
terzi, procurato e negoziato la vendita a terzi di complessivi 131
grammi circa di cocaina nonché per aver offerto gratuitamente a terzi
10 grammi circa di cocaina tra l'ottobre 2003 e il luglio 2004 e per
avere consumato circa 115 grammi di cocaina nel periodo tra l'aprile
2003 e il luglio 2004. L'interessata si è resa colpevole di reati in un
campo - quelli del traffico di sostanze stupefacenti e della prostituzione
- particolarmente delicato dell'ordinamento giuridico svizzero e ove la
prassi è molto severa (cfr. DTF 125 II 521 consid. 4a/aa; 122 II 433
consid. 2c).
8.
Occorre stabilire se il provvedimento amministrativo emanato nei suoi
confronti è conforme all'ALC, ossia se il comportamento personale
della ricorrente costituisce una minaccia attuale, effettiva e concreta
all'ordine pubblico, tale da giustificare una misura per motivi di ordine
pubblico giusta l'art. 5 Allegato I ALC e se tale provvedimento è
conforme alla CEDU, nonché al principio di proporzionalità.
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8.1 Dall'incarto cantonale si evince che la ricorrente è stata scarcerata
il 23 dicembre 2004 e che le è stata inflitta una pena di 18 mesi di
detenzione sospesi condizionalmente per un periodo di prova di due
anni, terminati nel dicembre 2006. La pena inflitta all'interessata
emessa con la condizionale dimostra che i giudici penali hanno
ritenuto possibile formulare nei confronti della ricorrente una prognosi
favorevole. Come è emerso infatti dagli atti di causa, essa non ha più
dato adito a lagnanza alcuna (cfr. estratto del casellario giudiziale
italiano del 4 giugno 2009) e dall'epoca della condanna sono trascorsi
all'incirca quasi cinque anni.
8.2 Tenuto conto dell'insieme delle circostanze e rilevato che nella
specie non si constata un caso di abuso di diritto per quanto concerne
l'unione matrimoniale, il Tribunale ritiene che la ricorrente non rappre-
senta una minaccia effettiva, attuale e sufficientemente grave ad un
interesse fondamentale della società, tale da legittimare una misura
per motivi di ordine pubblico giusta l'art. 5 Allegato I ALC (cfr. sentenza
del Tribunale federale 2C_378/2007 del 14 gennaio 2008). La
decisione impugnata viola pertanto i diritti derivanti dall'Accordo.
Visto l'esito del ricorso, è superfluo esaminare se la decisione
impugnata è conforme all'art. 8 della Convenzione del 4 novembre
1950 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU, RS 0.101) nonché all'art. 13 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS
101).
9.
Di conseguenza il ricorso è accolto e la decisione del 27 agosto 2007
dell'UFM è annullata con effetto immediato.
10.
Visto l'esito della procedura, non si prelevano spese processuali (art.
63 cpv. 1 PA e contrario). L'importo di Fr. 700.- versato il 23 marzo
2007 è restituito alla ricorrente.
11.
Giusta l'art. 64 cpv. 1 PA in relazione con l'art. 7 del regolamento del
21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi
al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF, RS 173.320.2), l'autorità
di ricorso, se accoglie il gravame in tutto o in parte, può d'ufficio o a
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domanda, assegnare al ricorrente un'indennità per le spese proces-
suali indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
12. In concreto si constata che l'interessata è patrocinata da un lega-
le. Tenuto conto dell'insieme delle circostanze della fattispecie, della
sua difficoltà, nonché della mole di lavoro svolto, il Tribunale ritiene, ai
sensi degli art. 8 segg. TS-TAF, che il versamento alla ricorrente di
un'indennità di Fr. 1'500.- a titolo di spese ripetibili appaia equa.
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto, nel senso che la decisione di divieto d'entrata del
27 agosto 2007 deve essere annullata con effetto immediato.
2.
Non si prelevano spese processuali. L'anticipo spese di Fr. 700.-
versato il 23 marzo 2007 è restituito alla ricorrente.
3.
L'UFM verserà alla ricorrente un'indennità di Fr. 1'500.- a titolo di
spese ripetibili.
4.
Comunicazione a:
- ricorrente (Atto giudiziario; allegato: foglio di informazione per il
rimborso)
- autorità inferiore (incarto n. di rif. ... di ritorno)
- Sezione dei permessi e dell'immigrazione, Bellinzona, per
informazione (incarto cantonale di ritorno)
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
La presidente del collegio: La cancelliera:
Elena Avenati-Carpani Mara Vassella
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Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un
termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg.
e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS
173.110]. Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale,
contenere le conclusioni, i motivi e l’indicazione dei mezzi di prova ed
essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della
parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono
essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione:
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