Abtei lung II I
C-134/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . A p r i l 2 0 0 8
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-
Carpani, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Barbara Haake.
X._______, vertreten durch Y._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern.
Einreisesperre.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-134/2006
Sachverhalt:
A.
Die von den Philippinen stammende X._______, geboren am 11. Juli
1982, reiste am 15. Februar 2006 zwecks Verwandtenbesuchs in die
Schweiz ein. Am 2. Mai 2006 – somit noch vor Ablauf ihres 90 Tage
gültigen Visums – stellte sie beim Migrationsamt des Kantons Zürich
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Besuch ei-
nes Deutschkurses. Mit Schreiben vom 31. Mai 2006 teilte ihr das Mig-
rationsamt mit, dass ihr Gesuch erst nach erfolgter Ausreise geprüft
werde. Sie sei an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthalts-
zweck gebunden und wäre daher am 14. Mai 2006 zur Ausreise ver-
pflichtet gewesen. Das eingereichte Gesuch ändere daran nichts. Neu
werde die Ausreisefrist auf den 20. Juni 2006 festgesetzt.
B.
Am 14. Juni 2006 trat X._______ die Heimreise an. Bei der
Passkontrolle im Flughafen Zürich stellte die Kantonspolizei fest, dass
ihre Visumsdauer um 30 Tage überschritten war. Mit Strafverfügung
des Statthalteramts Bülach vom 29. Juni 2006 wurde ihr aufgrund-
dessen eine Busse von Fr. 200.-- auferlegt.
C.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 verhängte die Vorinstanz über sie
eine zweijährige Einreisesperre, welche mit groben Zuwiderhandlun-
gen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften (illegaler Aufenthalt) be-
gründet wurde.
D.
Hiergegen erhob Y._______ am 24. Juli 2006 für ihre Nichte
X._______ Beschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeide-
partement und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Einreise-
sperre. Sie macht geltend, ihre Nichte sei am 16. Februar 2006 (recte:
15. Februar 2006) als ihr Gast in die Schweiz eingereist. Sie habe hier
mit grossem Interesse zwei Deutsch-Sprachkurse besucht. Um auch
den zweiten Kurs zu Ende bringen zu können, habe sie im April 2006
beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Verlängerung des Touris-
tenvisums nachgesucht. Dort habe man sie aufgefordert, ein Gesuch
über die Einwohnerkontrolle der Stadt Z._______ einzureichen, was
am 2. Mai 2006 geschehen sei. Der Beamte der Einwohnerkontrolle
habe ihr, Y._______, ausdrücklich gesagt, dass ihre Nichte nicht vor
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dem Erhalt eines Entscheids über dieses Gesuch ausreisen müsse.
Da mit der Ablehnung des Gesuchs am 6. Juni 2006 eine neue
Ausreisefrist auf den 20. Juni 2006 gesetzt worden sei, sei für sie nicht
verständlich, warum ihre Nichte bei der Passkontrolle am Flughafen
wegen Überschreitung der Visumsdauer eine Busse habe bezahlen
müssen und warum ihr die Vorinstanz nachträglich eine Einreisesperre
auferlegt habe.
E.
In ihrer darauffolgenden Vernehmlassung beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, X._______ habe ge-
mäss eigenen Angaben (vgl. den in den vorinstanzlichen Akten enthal-
tenen Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 14. Juni 2006) gewusst,
dass sie die Schweiz am 14. Mai 2006 hätte verlassen sollen. Den-
noch habe sie sich beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Verlän-
gerung ihres Aufenthalts bemüht. Im Übrigen sei ihr damaliger Antrag
auf Visumserteilung ursprünglich abgewiesen worden. In ihrer darauf-
folgenden Beschwerde habe sie beteuert, dass ihre Ausreise fristge-
recht erfolgen werde. Aufgrund dessen und aufgrund der nachgeliefer-
ten Bestätigung ihres Arbeitgebers sei die ablehnende Verfügung wie-
dererwägungsweise aufgehoben und der Besuchsaufenthalt bewilligt
worden. Auch dies mache deutlich, dass sich X._______ während
eines Monats wissentlich illegal in der Schweiz aufgehalten habe.
F.
Mit Stellungnahme vom 18. September 2006 weist Y._______ diesen
Vorwurf zurück. Das kantonale Migrationsamt sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass eine Aufenthaltsbewilligung beantragt worden sei;
vielmehr sei es lediglich um eine Verlängerung des Visums gegangen;
dies sei auch aus der beiliegenden Korrespondenz ersichtlich. Bei der
Einwohnerkontrolle in Z._______ habe man auch ausdrücklich
bestätigt, dass die Möglichkeit der Visumsverlängerung existiere.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnah-
men Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset-
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zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 und 34 VGG aufgeführten
Behörde erlassen wurden. Dazu zählt auch das BFM, das mit der An-
ordnung einer Einreisesperre eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ent-
scheidet endgültig (Art. 83 lit. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsge-
setzes bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder
bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel und
wendet das neue Verfahrensrecht an (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Ge-
mäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes be-
stimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin zur Anfechtung der er-
lassenen Einreisesperre legitimiert. Auf die frist- und formgerecht ein-
gereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 48 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge-
mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge-
bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März
2003, E. 1.2, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006
vom 20. Dezember 2007, E. 2 mit weiteren Hinweisen).
3.
Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das ehe-
malige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
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lassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG
i.V.m. Ziff. I des Anhangs zum AuG). Auf Verfahren, die vor diesem
Zeitpunkt eingeleitet wurden, bleibt das bisherige Recht anwendbar
(vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-3912/2007 vom 14. Februar 2008, E. 2). Die angefochtene Verfü-
gung erging vor dem Inkrafttreten des AuG. Für die materielle Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde ist daher auf die altrechtliche Re-
gelung, insbesondere auf Art. 13 Abs. 1 aANAG, abzustellen. Anwend-
bar sind ebenfalls die einschlägigen – auf der Grundlage des ANAG
erlassenen – Bestimmungen der Vollziehungsverordnung vom 1. März
1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Aus-
länder (aANAV, AS 1949 I 228, vgl. Art. 91 der Verordnung vom 24. Ok-
tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201] und der Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise
und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern (aVEA, AS 1998
194, vgl. Art. 39 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über das Ein-
reise- und Visumverfahren [VEV, SR 142.204]).
4.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 Satz 1 aANAG kann die eidgenössische Behör-
de über unerwünschte Ausländerinnen und Ausländer eine Einreise-
sperre verhängen. Dies kann sie ferner, jedoch für höchstens drei Jah-
re, gegenüber solchen ausländischen Personen, die sich grobe oder
mehrfache Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder andere
gesetzliche Bestimmungen und gestützt darauf erlassene behördliche
Verfügungen haben zuschulden kommen lassen (Art. 13 Abs. 1 Satz 2
aANAG). Letzteres bedeutet, dass der Ausländer objektiv gegen frem-
denpolizeiliche Vorschriften verstossen haben und ihm sein Gesetzes-
verstoss zum Vorwurf gereichen muss. Als grober Verstoss im Sinne
der genannten Vorschrift ist eine Zuwiderhandlung – unabhängig vom
Verschulden des Ausländers – immer dann zu qualifizieren, wenn sie
zentrale, für das Funktionieren der fremdenpolizeilichen Ordnung wich-
tige Bereiche berührt (vgl. Entscheide des EJPD vom 18. November
1998 und 24. August 1998, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundes-
behörden [VPB] 63.38 und 63.2).
5.
Der Beschwerdeführerin wird in erster Linie vorgeworfen, sich nach
Ablauf ihres Visums illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben.
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5.1 Gemäss der altrechtlichen Regelungen von Art. 1 - 4 aVEA benö-
tigt ein ausländischer Staatsangehöriger für die Einreise in die
Schweiz einen gültigen Reisepass und ein Visum, es sei denn, er ge-
hört einer von diesen Verpflichtungen befreiten Personengruppe an.
Das Visum wird zu einem der in Art. 11 Abs. 1 aVEA genannten Auf-
enthaltszwecke ausgestellt, wobei die Dauer auf längstens drei Mona-
te befristet ist. Gemäss Art. 11 Abs. 3 aVEA ist die ausländische Per-
son an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck ge-
bunden.
5.2 Art. 1a aANAG berechtigt ausländische Staatsangehörige zur An-
wesenheit in der Schweiz, wenn sie über eine Aufenthalts- oder Nie-
derlassungsbewilligung verfügen oder wenn sie keiner solchen bedür-
fen. Demzufolge hält sich ein Ausländer rechtswidrig in der Schweiz
auf, wenn seine Anwesenheit nicht durch das Gesetz oder durch eine
individuelle Bewilligung erlaubt ist. Für Personen, die mit einem Besu-
chervisum eingereist sind, bedeutet dies, dass sie die Schweiz nach
Ablauf der Visumsdauer unaufgefordert zu verlassen haben. Dieser
Pflicht können sie sich nicht dardurch entziehen, indem sie zwischen-
zeitlich ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellen,
kommt doch in diesem Fall Art. 1 Abs. 1 aANAV nicht zur Anwendung.
Wer während der bewilligungsfreien Anwesenheit ein Gesuch um Auf-
enthalt stellt, missachtet gemäss der bundesgerichtlichen Praxis Vi-
sumsauflagen bzw. handelt dem bewilligten Einreise- und Aufenthalts-
zweck zuwider und gilt nicht als rechtmässig eingereist im Sinne der
zitierten Verordnungsbestimmung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.759/2005 vom 31. Januar 2006 E. 2.2.3 mit Hinweisen).
Gemäss ständiger Praxis gilt der illegale Aufenthalt nach Ablauf des
bewilligungsfreien Aufenthalts als grobe Zuwiderhandlung im Sinne
von Art. 13 Abs. 1 Satz 2 aANAG. Eine als Sanktion hierauf verhängte
Fernhaltemassnahme ahndet jedoch kein bestimmtes Verhalten im
strafrechtlichen Sinne, sondern stellt eine präventivpolizeiliche Schutz-
massnahme dar (vgl. Entscheid des EJPD vom 16. November 1998,
VPB 63.1, Entscheid des Bundesrats vom 22. September 1997, VPB
62.28).
6.
Aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ei-
nem gültigen Visum in die Schweiz einreiste, die Schweiz jedoch nicht
mit Ablauf der Visumsfrist verliess, sondern statt dessen – in der Hoff-
nung, man werde dem entsprechen – ein Gesuch um Erteilung einer
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Aufenthaltsbewilligung stellte. Demzufolge ist die Behauptung von
Y._______, es sei lediglich um die Verlängerung des Visums
gegangen, irrelevant.
6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet denn auch nicht den der Einrei-
sesperre zugrunde liegenden Sachverhalt. Sie ist jedoch der Ansicht,
dass die Überschreitung der durch das Visum eingeräumten Aufent-
haltsdauer ihr nicht zum Nachteil gereichen dürfe und daher keine
Fernhaltemassnahme rechtfertige. Diesbezüglich macht sie geltend,
ihr Fehlverhalten habe auf Unwissenheit beruht: Aufgrund des beim
kantonalen Migrationsamt eingereichten Gesuchs und der Auskunft
der Einwohnerkontrolle in Z._______ seien sie und ihre Tante davon
ausgegangen, dass der ausstehende Entscheid – ohne nachteilige
Folgen für sie – in der Schweiz abgewartet werden dürfe.
6.2 Wie unter Erw. 5.2 ausgeführt, kann sich die Beschwerdeführerin
ihrer Ausreiseverpflichtung nicht dadurch entziehen, dass sie ein Auf-
enthaltsgesuch stellt und darauf vertraut, die zuständige Behörde wer-
de diesem entsprechen. Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung
vom 23. August 2006 zurecht darauf hingewiesen, dass die Beschwer-
deführerin um die Bedeutung der fristgerechten Wiederausreise wuss-
te. In der Tat hat diese im Beschwerdeverfahren, das der Visumsertei-
lung vorausging, unter Hinweis auf ihre familiären und beruflichen Ver-
pflichtungen beteuert, sie müsse „deshalb mit Sicherheit wieder zurück
auf die Philippinen“ (Beschwerdeeingabe vom 10. Oktober 2005 in Ak-
ten der Vorinstanz). Auf dieser Grundlage ging die Vorinstanz von einer
fristgerechten Wiederausreise aus und erteilte wiedererwägungsweise
die beantragte Einreisebewilligung. Unter den gegebenen Umständen
kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf Unwissenheit berufen. Zu-
mindest Zweifel bezüglich der Ausreiseverpflichtung hätten ihr kom-
men und sie veranlassen müssen, sich vor Ablauf der Visumsdauer
über das Schicksal ihrer Bewilligungsgesuches zu erkundigen oder
sich zu vergewissern, ob ihre weitere Anwesenheit rechtens sei.
Bei der geschilderten Konstellation geniesst die Beschwerdeführerin
auch keinen Vertrauensschutz im Zusammenhang mit einer angebli-
chen Auskunft der Gemeinde Z._______. Unrichtige Auskünfte von
Behörden können nur dann Vertrauensschutz begründen, wenn sie
inhaltlich bestimmt und vorbehaltlos waren und damit überhaupt eine
Vertrauensbasis schaffen konnten, und wenn sie von der zuständigen
Behörde erteilt wurden und ihre Unrichtigkeit nicht erkennbar war (vgl.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
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Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz 668 ff.).
Abgesehen davon, dass der Verlauf des behaupteten Gesprächs mit
der Einwohnerkontrolle gar nicht rekonstruierbar ist, liegen auch die
beiden zuletzt genannten Voraussetzungen nicht vor: Zum einen ist
bzw. war für die Bewilligungserteilung nicht die Gemeinde Z._______
zuständig, zum anderen war in Anbetracht der hier bewilligten
Maximaldauer von drei Monaten (vgl. Art. 11 Abs. 1 aVEA) keine
Verlängerung der Visumsdauer mehr möglich. Angesichts dessen
durfte die Beschwerdeführerin nicht von einer legalen Anwesenheit
ausgehen, selbst wenn sie darauf hoffte, dass ihr die kantonale
Behörde noch eine Aufenthaltsbewilligung erteilen würde. Mit der
Beschwerde wird zwar eingewendet, das Migrationsamt habe ihr mit
Schreiben vom 31. Mai 2006 eine neue Ausreisefrist bis zum 20. Juni
2006 abgesetzt. Diese neue Fristansetzung konnte jedoch nur im
Sinne eines Vollzugsaufschubs verstanden werden, was sich auch aus
dem im Schreiben enthaltenen Hinweis ergibt, das eingereichte Ge-
such ändere nichts an der ursprünglichen Ausreisepflicht.
7.
Aufgrund der Tatsache, dass X._______ die Dauer ihres Visums um 30
Tage überschritten hat, besteht der gegen sie erhobene Vorwurf der
groben Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Bestimmungen zu
recht. Waren somit entsprechende Gründe zur Verhängung einer Fern-
haltemassnahme gegeben, so bleibt zu prüfen, ob die Einreisesperre
dem Grundsatz nach sowie von ihrer Dauer her in richtiger Ausübung
des Ermessens ergangen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wer-
tende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse
an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stel-
lung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten
des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse
des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Über-
legungen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz
613 ff.).
7.1 Das generalpräventiv motivierte öffentliche Interesse daran, die
fremdenpolizeiliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmepra-
xis gegenüber fehlbaren Ausländerinnen und Ausländern zu schützen,
ist gewichtig. Im vorliegenden Fall treten spezialpräventive Gründe hin-
zu, die allerdings zu relativieren sind, erscheint doch das Verschulden
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der Beschwerdeführerin als relativ gering. Ihr ist zugute zu halten,
dass sie ihre Absichten betr. Verlängerung der Anwesenheit (durch
Einreichung eines entsprechenden Gesuches) gegenüber den Behör-
den offenlegte, wobei ihr Verständnis von den Rechtswirkungen der
Gesuchseinreichung bzw. der Tragweite von Art. 1 Abs. 1 aANAV in ei-
nem gewissen Sinne nachvollziehbar ist (vgl. auch MARC SPESCHA/PETER
STRÄULI, Kommentar zum Ausländerrecht, 2. Aufl., Zürich 2004, S. 146).
Zudem hat sie die Schweiz, nachdem ihr Gesuch abgelehnt worden
war, umgehend verlassen. Die ihr vorgeworfene Dauer des illegalen
Aufenthaltes bezieht sich infolgedessen auch auf die Tage, die sie
schliesslich für die Vorbereitung der Ausreise benötigte. In Gesamtwür-
digung der Situation erscheint die verhängte Eineisesperre von zwei
Jahren als unverhältnismässig lang. Dem öffentlichen Interesse an der
Fernhaltung der Beschwerdeführerin trägt eine Fernhaltemassnahme
von einem Jahr genügend Rechnung.
7.2 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde teilweise gut-
zuheissen und die Dauer der verhängten Einreisesperre auf ein Jahr
festzusetzen ist. Diese endete damit formell am 21. Juni 2007. Somit
unterliegt die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt keiner Fern-
haltemassnahme mehr.
8.
In Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG in Verbindung mit Art. 6
lit. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320) sind keine Kosten auf-
zuerlegen. Der am 4. August 2006 geleistete Kostenvorschuss ist zu-
rückzuerstatten. Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten, da
der Beschwerdeführerin keine verhältnismässig hohen Kosten entstan-
den sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 4 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
2.
Die Dauer der am 22. Juni 2006 verfügten Einreisesperre wird auf ein
Jahr festgesetzt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der am 4. August 2006
geleistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2 169 461)
- Migrationsamt des Kantons Zürich
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Haake
Versand:
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