Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-1357/2010
Arrêt du 29 mars 2011
Composition Francesco Parrino (président du collège),
Michael Peterli, Philippe Weissenberger, juges,
Yann Hofmann, greffier.
Parties A._______, ,
représenté par Maîtres Christian Bruchez et Romolo Molo,
avocats à Genève,
recourant,
contre
Fondation de prévoyance Y._______ en faveur du
personnel des sociétés affiliées ou apparentées au
Holding Y._______ SA, Avenue de la Gare 33, Case
postale, 1001 Lausanne,
intimée, et
Autorité de surveillance des fondations du canton de
Vaud, rue du Valentin 10, 1014 Lausanne,
autorité inférieure.
Objet Prévoyance professionnelle (décision du 2 février 2010).
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Faits :
A.
A._______ travaille depuis 1994 en qualité d'imprimeur, d'abord à , puis à
, pour le X._______. En automne 2005, les employés des sociétés
affiliées ou apparentées au holding Y._______ SA élisent A._______, en
tant que leur représentant, au Conseil de fondation de la Fondation de
prévoyance Y._______ en faveur du personnel des sociétés affiliées ou
apparentées au holding Y._______ SA (ci-après: fondation ou intimée)
pour la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2009 (pce 2bis
du recourant).
B.
Par courrier du 12 novembre 2009, reçu le 16 novembre 2009 (pce 12 du
recourant), le X._______ licencie A._______ pour des motifs d'ordre
économique et structurel, alors qu'il se trouve en arrêt maladie depuis le
16 novembre 2009. L'employeur reconnaît expressément la nullité du
licenciement par lettre du 7 décembre 2009, mais signifie d'ores et déjà
que la résiliation du contrat de travail sera notifiée derechef dès que
possible "d'un point de vue légal" (pce 3bis du recourant).
Fin 2009, la fondation organise les élections des représentants des
employés pour la période 1er janvier 2010 au 31 décembre 2013. Lors du
dépouillement du 18 novembre 2009, il est constaté que pour le
X._______ seul A._______ s'est porté candidat et que celui-ci serait
inéligible en raison de son licenciement. Un second appel à candidatures
est dès lors effectué pour le X._______ le 23 novembre 2009.
B._______, unique candidat, est nommé le 4 décembre 2009 en
remplacement de A._______ pour la période 2010 – 2013 (pces 4 s. du
recourant; pces 1 à 8 de l'intimée).
C.
Le 22 décembre 2009, A._______ dépose une plainte auprès de l'Autorité
de surveillance des fondations du canton de Vaud (ci-après: autorité de
surveillance) et requiert la mise en œuvre de mesures provisionnelles
urgentes tendant à son maintien au Conseil de fondation à partir du 1er
janvier 2010. Le plaignant estime que, le licenciement étant nul, il
continue à en faire partie (pce 4bis du recourant).
Par décision du 23 décembre 2009, l'autorité de surveillance, pour
l'essentiel, jusqu'à droit connu sur le fond, constate que A._______
demeure membre du Conseil de fondation, interdit à ce conseil de
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requérir la radiation de A._______ du registre du commerce et ordonne à
l'intimée de continuer à convoquer A._______ à ses séances ainsi que de
suspendre la procédure d'élection complémentaire entamée aux fins de le
remplacer.
D.
Le X._______, par courrier du 11 janvier 2010 adressé par lettre
recommandé à A._______, confirme sa volonté de résilier le contrat de
travail de l'intéressé et de le libérer "de toute obligation professionnelle
depuis le 16 novembre 2009". L'employeur précise que la résiliation du
contrat sera à nouveau notifiée dès que la situation le permettra et que
l'intéressé n'aura plus à reprendre le travail. La fondation, dans une lettre
d'accompagnement datée du même jour, requiert dès lors de l'autorité de
surveillance qu'elle annule sa décision du 23 décembre 2009 et valide la
sortie du Conseil de fondation de A._______. L'intimée expose que
l'intéressé, du fait qu'il est libéré de son obligation de travailler, ne remplit
plus les conditions pour faire partie du Conseil de fondation (pces 8 s. du
recourant).
Par décision du 2 février 2010, l'autorité de surveillance prend acte du
licenciement de A._______, constate que les conditions d'éligibilité au
Conseil de fondation de l'intéressé ne sont dès lors plus remplies et
autorise le Préposé du Registre du commerce du canton de Vaud à
procéder à sa radiation en qualité de membre du Conseil de fondation
(pce 6bis du recourant).
E.
A._______, représenté par Mes Christian Bruchez et Romolo Molo,
avocats à Genève, recourt par acte du 5 mars 2010 auprès du Tribunal
administratif fédéral à l'encontre de la décision du 2 février 2010. Il
conclut, principalement, à l'annulation de celle-ci, à la constatation qu'il
reste membre du Conseil de fondation jusqu'à ce qu’il soit valablement
licencié et, subsidiairement, à la mise à néant de la décision entreprise
ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle
décision. Il invoque une violation du droit d'être entendu, la violation des
statuts et du règlement d'organisation de la Fondation, ainsi que la
violation des règles sur la gestion paritaire (pce 1 TAF).
Le 19 avril 2010, le congé maladie de A._______ se termine et ce dernier
se présente au travail. Par courrier remis le même jour à l'intéressé, le
X._______ résilie pour des motifs d'ordre économique le contrat de travail
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qui le liait à A._______ avec effet au 31 janvier 2011 (pce 11 du
recourant).
L'autorité de surveillance et la fondation répondent au recours par actes
du 28 avril 2010. Elles concluent à son rejet et à la confirmation de la
décision attaquée du 2 février 2010 (pces 6 s. TAF).
F.
A._______, par le truchement de ses mandataires, confirme ses
conclusions par réplique du 4 juin 2010 (pce 9 TAF).
Par décision incidente du 17 juin 2010, le Tribunal administratif fédéral
invite A._______ à payer dans un délai de 30 jours dès réception une
avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 2'500.-, sous peine
d'irrecevabilité. L'avance est versée le 2 juillet 2010 (pces 10 à 12 TAF).
Le X._______, représenté par Maître Eric Cerottini, avocat à Lausanne,
adresse le 30 juin 2010 une missive aux représentants de A._______ en
confirmant son licenciement au 19 avril 2010 et le réitère à toute fin utile
(pce 14 du recourant).
A._______, par ses mandataires, dans ses écritures ampliatives datées
des 23 juillet et 30 septembre 2010, invoque l'illicéité du règlement
d'organisation de la Fondation et confirme derechef ses conclusions
(pces 13 et 19 TAF). Invitées à dupliquer, l'autorité de surveillance et la
Fondation réitèrent elles aussi leurs motivations et conclusions (pces 15
s. TAF).
Les arguments des parties seront exposées plus avant dans la partie en
droit en tant que de besoin.
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (TAF), en vertu de
l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
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En particulier, les décisions rendues par les autorités de surveillance des
institutions de prévoyance peuvent être contestées devant le TAF
conformément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de
la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40).
1.2. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3. Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Il a,
partant, qualité pour recourir.
1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme
prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti (art.
63 al. 4 PA), il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
Le recourant peut invoquer: a. la violation du droit fédéral, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; b. la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents; c. l'inopportunité: ce grief ne peut être
invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours
(art. 49 PA).
3.
3.1. Le recourant, sur le plan formel, fait valoir que son droit d'être
entendu aurait été violé par l'autorité inférieure. Il expose en particulier
que ses conseils n'ont pas obtenu copie des courriers du 11 janvier 2010
de l'employeur et de l'intimée et qu'il n'a pas été invité à s'exprimer sur
ces pièces. La question de la violation du droit d'être entendu doit être
examiné d'office par la Cour de céans (cf. ATF 120 V 357 consid. 2a).
3.2. Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101)
comprend le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit
de faire administrer des preuves et de participer à l'administration de
celles-ci, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire
représenter ou assister (ATF 132 V 368 consid. 3.1 et réf. cit.; cf. ANDRÉ
GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I et II, p. 380 ss
et 840 ss). Le droit d'être entendu est consacré, en procédure
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administrative fédérale, par les art. 26 à 28 PA (droit de consulter les
pièces), les art. 29 à 33 PA (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35
PA (droit d'obtenir une décision motivée).
De nature formelle, le droit d'être entendu est une règle primordiale de
procédure dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF
127 V 431 consid. 3d/aa; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/ MICHEL
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les droits
fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1346 ; cf. également ATF 134 V
97). Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu, pour
autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut cependant être
considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de
s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir
d'examen (ULRICH HÄFLIN/ GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, n. 1347 s.).
3.3. En l'espèce, force est pour le Tribunal de céans de constater – avec
l'autorité inférieure – que la lettre du 11 janvier 2010 du X._______ a été
adressée au recourant par courrier recommandé. L'intéressé ne saurait
dès lors valablement reprocher à l'autorité de surveillance d'avoir manqué
de transmettre cette lettre à ses mandataires. La missive de la Fondation
datée du même jour ne consiste, pour sa part, que dans une simple lettre
d'accompagnement adressée à l'autorité inférieure et ne contient aucune
information importante dont le recourant n'aurait pas eu connaissance (cf.
arrêt du Tribunal fédéral 9C_788/2010 du 3 février 2011). L'autorité
inférieure n'avait pas non plus l'obligation d'entendre l'intéressé avant de
rendre sa décision du 2 février 2010. En effet, la décision du 23
décembre 2009, faisant suite à la plainte du 22 décembre 2009,
constituait une décision provisoire dont la validité était limitée "jusqu'à
droit connu sur le fond". L'autorité de surveillance, après avoir pris
connaissance de la lettre de l'employeur du 11 janvier 2010, dont le
contenu était connu du recourant, pouvait donc revenir sur la décision du
22 décembre 2009 et décider au fond sans le consulter.
En tout état de cause, une éventuelle violation du droit d'être entendu par
l'autorité inférieure devrait être considérée comme réparée. Le recourant
s'est en effet largement exprimé sur la question de son licenciement dans
son recours du 5 mars, sa réplique du 4 juin et ses écritures ampliatives
des 23 juillet et 30 septembre 2010 devant le Tribunal administratif
fédéral, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen. Le grief tiré de la
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violation du droit d'être entendu est dès lors mal fondé ou, en tout cas,
réparé.
4.
4.1. Au fond, l'art. 3 let. b du règlement d'organisation de la Fondation,
litigieux dans la présente espèce, dispose que "la qualité de membre du
Conseil se perd lorsque les conditions d'éligibilité ne sont plus réunies
(licenciement, démission, changement de statut hiérarchique, départ à la
retraite, etc.) ou lorsque le critère de représentativité n'est plus rempli.
Cette perte est effective dès que le membre du Conseil de fondation est
libéré de toute activité au sein de l'entreprise, soit le jour suivant son
départ physique" (cf. pces 4 et 6 du recourant).
Par décision du 2 février 2010, l'autorité de surveillance a constaté que le
recourant a été licencié du X._______, considéré à l'aulne de cette
disposition règlementaire que les conditions d'éligibilité au Conseil de
fondation de l'intéressé n'étaient plus remplies et ainsi pris acte que
l'intéressé ne faisait plus partie dudit Conseil.
Le recourant, pour sa part, a contesté son licenciement ainsi que sa
sortie du Conseil de fondation et conclu, dans ses écritures successives,
à ce qu'il soit constaté qu'il reste membre dudit conseil jusqu'à ce qu'il soit
valablement licencié. L'intéressé avance que la norme règlementaire
querellée serait illicite et invoque une violation des statuts, du règlement
d'organisation de la Fondation et des normes sur la gestion paritaire.
4.2.
4.2.1. Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que
l'institution de prévoyance ainsi que l'institution qui sert à la prévoyance
se conforment aux prescriptions légales; en particulier: a. elle vérifie la
conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales;
b. elle exige de l'institution de prévoyance et de l'institution qui sert à la
prévoyance un rapport annuel, notamment sur leur activité; c. elle prend
connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en
matière de prévoyance professionnelle; d. elle prend les mesures propres
à éliminer les insuffisances constatées; e. elle connaît des contestations
relatives au droit de l'assuré d'être informé conformément aux art. 65a et
86b al. 2; cette procédure est en principe gratuite pour les assurés.
Sur le plan matériel, il s'agit donc en l'occurrence de savoir si l'art. 3 let. b
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du règlement d'organisation est conforme au droit (art. 62 al. 1 let. a LPP)
et, dans l'affirmative, de savoir s'il s'applique au cas d'espèce et justifie la
mesure adoptée par l'autorité de surveillance (art. 62 al. 1 let. d LPP).
4.2.2. L'autorité de surveillance, en vertu de l'art. 62 al. 1 let. a, doit
examiner si les règlements adoptés par les institutions de prévoyance et
les autres institutions qui servent à la prévoyance sont conformes à la loi.
Ces textes ne doivent pas seulement être vérifiés sous l'angle de leur
conformité à la LPP, y compris ses dispositions d'exécution, mais doivent
également être examinés au regard du droit en général (ATF 134 I 23
consid. 3.4, 112 Ia 180 consid. 3b; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/ THOMAS
GEISER/ THOMAS GÄCHTER, LPP et LFLP, éd. Stämpfli SA, Berne 2010, ad
art. 62 n° 5).
4.2.3. Parmi les mesures à disposition de l'autorité de surveillance pour
éliminer les insuffisances constatées au sens de l'art. 62 al. 1 let. d LPP,
la doctrine et la jurisprudence distinguent entre mesures préventives et
répressives. Les mesures répressives ont pour but de rétablir une
situation conforme à la loi, alors que les mesures préventives, par un
contrôle régulier de l'activité de l'institution de prévoyance, doivent
empêcher des décisions contraires à la loi ou aux statuts et règlements. À
titre de mesure répressive, l'autorité de surveillance peut ainsi sommer
les organes de l'institution de prévoyance de se conformer à la loi, statuts
et règlements, émettre des directives ou leur imposer des charges,
annuler ou modifier des décisions ou des mesures des organes de la
fondation, révoquer et nommer un nouvel organe du Conseil de
fondation, nommer un liquidateur ou un curateur, même provisoirement,
et mettre les coûts de ces mesures à charge de la fondation.
L'énumération de ces mesures n'est pas exhaustive (sur ces questions,
voir entre autres: ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei
mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zurich 1996, p. 61; HANS MICHAEL
RIEMER/ GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in
der Schweiz, 2e éd., Berne 2000, p. 31 et suivants).
L'autorité de surveillance, dans le cadre des mesures répressives, peut
intervenir à l'encontre d'une institution de prévoyance seulement s'il y a
une violation des dispositions légales, statutaires ou règlementaires. Un
examen plus large de l'activité de l'institution de prévoyance par l'autorité
de surveillance constitue une violation du principe de l'autonomie de la
fondation (ATF 112 II 97 consid. 2; Isabelle Vetter-Schreiber, op. cit.,
p. 65, Carl Helbling, Personalvorsorge une BVG, 7e éd.,
Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 556). Selon le principe de la
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proportionnalité (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999
[RS 101]), qui joue un rôle très important dans ce contexte compte tenu
de la large autonomie du Conseil de fondation, la mesure de révocation
d'un membre du Conseil de fondation doit être propre à atteindre le but
fixé par la loi et apparaître nécessaire et suffisante à cette fin (sur la
portée de ce principe dans la prévoyance professionnelle voir l'ATF 130 V
376 consid. 6.4).
4.3.
4.3.1. Le Tribunal de céans constate qu'au regard de l'art. 3 let. b du
règlement d'organisation de la Fondation, dont la lettre ne laisse guère de
place à l'interprétation, une personne perd la qualité de membre du
Conseil de fondation le jour suivant son départ physique de l'entreprise.
Cet événement ne coïncidera donc pas forcément avec l'échéance du
contrat de travail liant cette personne à son employeur. Aussi, un
employé libéré de l'obligation de travailler par son employeur – lequel fait
ainsi usage de son droit de donner des instructions au sens de l'art. 321d
al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) – ne remplit
plus les conditions d'éligibilité au Conseil de fondation, mais demeurera
lié à son employeur jusqu'à la résiliation ou la fin de son contrat de travail
(ATF 128 III 271 consid. 4a/bb et réf. cit.). Cette disposition réglementaire
n'est pas illicite, contrairement à ce qu'avance le recourant. Elle ne
génère aucune contradiction interne avec les statuts de la fondation et ne
contrevient à aucune norme légale ou constitutionnelle. Elle ne fait en
particulier nullement obstacle à la gestion paritaire telle qu'elle est prévue
par l'art. 51 LPP. La question du bon fonctionnement de la gestion
paritaire ne se pose en effet qu'au moment du remplacement du membre
sortant et non lors de la sortie d'un membre du Conseil de fondation.
Edicter une telle disposition règlementaire entre donc sans doute aucun
dans la large autonomie dont dispose la fondation pour son organisation.
Elle prend même tout son sens dans le cas d'espèce, dans la mesure où
il est possible qu'un membre d'un conseil de fondation licencié ou libéré
de l'obligation de travailler n'ait plus le même intérêt à défendre les droits
des salariés de l'entreprise fondatrice.
4.3.2. En l'espèce, l'employeur, par courrier du 12 novembre 2009, notifié
le 16 novembre successif, a licencié le recourant. Ce dernier a toutefois
cessé de travailler le même jour, le 16 novembre 2009, pour des raisons
de santé. Le 11 janvier 2010, l'employeur l'a libéré de son obligation de
travailler avec effet au 16 novembre 2009. Dès le retour au travail, le 19
avril 2010, l'employeur a donc licencié le recourant. Or, force est de
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constater que la question de savoir à quel moment l'intéressé a été
valablement licencié n'est pas déterminante dans la présente occurrence,
au vu de la teneur de l'art. 3 let. b du règlement d'organisation de la
fondation. Du reste, l'examen de la validité formelle du licenciement de
l'intéressé ne relève pas du Tribunal de céans mais éventuellement des
Tribunaux de Prud'hommes. Ce qui est déterminant en revanche, en
relation avec cette disposition réglementaire, c'est que le recourant n'a
plus repris son activité depuis le 16 novembre 2009 et qu'à compter de ce
jour le X._______ a toujours clairement manifesté sa volonté de mettre
un terme au contrat de travail. Le X._______ a en effet, à réitérées
reprises – à savoir tout d'abord le 12 novembre 2009, puis le 7 décembre,
le 11 janvier, le 19 avril et le 30 juin 2010 – manifesté et confirmé cette
intention. Sa direction a expressément signifié, le 7 décembre 2009, que
même si le licenciement était nul celui-ci serait notifié derechef dès que
possible. L'employeur a en outre précisé le 11 janvier 2010 que le
recourant n'aurait plus à reprendre son activité. Force est partant
d'admettre que l'intéressé a, effectivement et définitivement, au
16 novembre 2009, quitté physiquement son travail au sens où l'entend la
disposition règlementaire précitée. La sortie de l'intéressé du Conseil de
fondation, dont il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité, était donc
fondée.
4.3.3. Le recourant fait en outre valoir que le Conseil de fondation n'était
nullement autorisé à agir en son absence et qu'il devait lui-même
participer à la séance lors de laquelle sa sortie a été décidée. Cette
argumentation tombe manifestement à faux: d'une part, parce que
l'intéressé n'a plus satisfait aux conditions de représentativité depuis le 16
novembre 2009 et, d'autre part, parce qu'étant le principal concerné il
aurait de toute façon dû se récuser.
5.
5.1. Le recours du 5 mars 2010 se révèle infondé et doit, eu égard à ce
qui précède, être rejeté.
5.2. Les frais de procédure, fixés à Fr. 2'500.-, sont mis à la charge du
recourant (art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés par l'avance de frais du
même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.
5.3. Vu l'issue de la cause, il n'y pas lieu d'allouer de dépens à la
recourante. L'autorité inférieure n'a pas non plus droit à une indemnité de
dépens en sa qualité d'autorité (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février
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2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), ni l'intimée (ATF 126 V 149
consid. 4 et arrêt du Tribunal de céans C-3914/2007 du 23 avril 2009
consid. 6.2).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, fixés à Fr. 2'500.-, sont mis à la charge de
A._______. Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant
dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (acte judicaire)
– à l'intimé (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. Dossier No; recommandé)
– à l'Office fédéral des assurances sociales, 3003 Berne
Les voies de droit figurent dans la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino Yann Hofmann
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss,
90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
[LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et
être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être
joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42
LTF).
Expédition :