B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1358/2016
Ur t e i l vom 1 5 . Augu s t 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richterin Caroline Bissegger,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. oec. David Zünd, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
B._______ Vorsorge,
vertreten durch lic. iur. LL.M. Eric Stern, Rechtsanwalt,
Beschwerdegegnerin,
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenanspruch, Verfügung vom
25. Januar 2016.
C-1358/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der 1966 geborene, deutsche Staatsangehörige A._______ (nachfolgend:
Versicherter oder Beschwerdeführer) war in den Jahren 2004 bis 2013 in
der Schweiz erwerbstätig und entrichtete dabei Beiträge an die schweize-
rische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; SUVA-
act. 81; BVGer-act. 25, Beilage 28). Zuletzt war er bis 31. März 2013 als
Tunnelbauer tätig (letzter effektiver Arbeitstag: 24. September 2012). Da-
nach kehrte er nach Deutschland zurück, wo er keiner Erwerbstätigkeit
mehr nachging.
B.
B.a Nachdem der Versicherte am 23. März 2012 nach einer hohen Staub-
belastung auf der Baustelle einen Pneumothorax erlitten und die nach er-
folgter Spitalbehandlung und Rehabilitation zwischenzeitlich am 5. Juni
2012 wieder aufgenommene Arbeit am 24. September 2012 aus gesund-
heitlichen Gründen aufgegeben hatte, meldete er die Lungenerkrankung
am 16. Oktober 2012 als Berufskrankheit bei der Schweizerischen Unfall-
versicherungsanstalt (SUVA) an (SUVA-act. 1).
B.b Mit E-Mail vom 17. November 2012 ersuchte der Versicherte die IV-
Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA oder Vorinstanz) um
Auskünfte betreffend einer Invalidenrente (IVSTA-act. 14) und reichte Arzt-
berichte ein (IVSTA-act. 1-13). Nachdem ihn die IVSTA mit Schreiben vom
27. November 2012 darauf hingewiesen hatte, dass er seinen Rentenan-
trag beim zuständigen Sozialversicherungsträger seines Wohnsitzlandes
zu stellen habe (IVSTA-act. 17), meldete er sich am 29. November 2012
beim deutschen Versicherungsträger zum Bezug einer Rente an. Dieser
übermittelte am 28. Januar 2013 das Antragsformular E 204 (IVSTA-
act. 22) unter Beilage eines ärztlichen Berichts (IVSTA-act. 18), der Mittei-
lung über die Ablehnung eines Antrags auf Rente wegen Erwerbsminde-
rung sowie den Versicherungsverlauf in Deutschland (IVSTA-act. 20) zur
Durchführung des zwischenstaatlichen Rentenprüfungsverfahrens.
B.c Die IVSTA tätigte in der Folge erwerbliche und medizinische Abklärun-
gen. Sie holte insbesondere beim Versicherten und dem letzten Arbeitge-
ber Informationen auf den entsprechenden Fragebögen ein (IVSTA-act. 27,
32, 37, 41 und 55), zog die Akten der SUVA bei (IVSTA-act. 33; SUVA-
act. 40) und nahm weitere ärztliche Unterlagen, die vom Versicherten (IV-
STA-act. 35) und vom deutschen Versicherungsträger (IVSTA-act. 46-48)
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eingereicht wurden, zu den Akten. Am 26. August 2013 teilte der deutsche
Versicherungsträger mit, dass der Versicherte gegen die Ablehnung seines
Antrags auf eine Rente wegen Erwerbsminderung Widerspruch erhoben
habe (IVSTA-act. 49).
B.d Am 11. September 2013 nahm der medizinische Dienst der IVSTA zu
den ärztlichen Unterlagen Stellung (IVSTA-act. 52). Gestützt auf diese Ein-
schätzung führte die IVSTA am 24. September 2013 einen Einkommens-
vergleich durch und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 47 % (IVSTA-
act. 53). Dementsprechend stellte sie dem Versicherten mit Vorbescheid
vom 25. September 2012 die Ausrichtung einer Viertelsrente ab 1. Mai
2013 in Aussicht (IVSTA-act. 54). Dagegen liess der mittlerweile anwaltlich
vertretene Versicherte am 25. Oktober 2013 und am 24. Januar 2014 Ein-
wände erheben. Er kritisierte insbesondere, dass keine psychiatrische Be-
gutachtung vorgenommen worden sei, und machte eine fehlerhafte Durch-
führung des Einkommensvergleichs geltend (IVSTA-act. 56 und 68).
B.e In der Zwischenzeit lehnte die IVSTA mit Verfügung vom 14. November
2013 einen Anspruch auf berufliche Massnahmen mangels Erfüllens der
versicherungsmässigen Voraussetzungen ab (IVSTA-act. 58).
B.f Am 11. November 2013 teilte der deutsche Versicherungsträger mit,
dass das Widerspruchsverfahren mit Bescheid vom 6. November 2013 ab-
geschlossen worden sei. Es werde keine Rente gezahlt (IVSTA-act. 59).
Gemäss Mitteilung vom 20. Dezember 2013 hat der Versicherte dagegen
Klage erhoben (IVSTA-act. 66).
B.g Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 wies die IVSTA das am 6. Februar
2014 gestellte Gesuch (IVSTA-act. 70) um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ab (IVSTA-act. 89).
B.h Die B._______ Vorsorge (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung oder Be-
schwerdegegnerin), welcher der Vorbescheid vom 25. September 2013 am
6. März 2014 zugestellt worden war (IVSTA-act. 75), forderte am 23. April
bzw. am 6. Mai 2014, dass dem Versicherten keine Rente zuzusprechen
sei (IVSTA-act. 80 und 85).
B.i Auf Empfehlung des medizinischen Dienstes vom 29. April 2014 (IV-
STA-act. 81) ersuchte die IVSTA den deutschen Versicherungsträger am
5. Mai 2014 um Veranlassung einer psychiatrischen Untersuchung des
Versicherten (IVSTA-act. 83). Der deutsche Versicherungsträger wies am
22. Mai 2014 darauf hin, dass im Rahmen des hängigen Verfahrens am
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Seite 4
Sozialgericht C._______ eine weitere medizinische Sachaufklärung er-
folge (IVSTA-act. 86) und stellte am 8. September 2014 die im Klagever-
fahren bisher angefallenen ärztlichen Unterlagen zu (IVSTA-act. 93-120).
Der Versicherte reichte am 7. Oktober 2014 ein internistisch-pneumologi-
sches Gutachten vom 12. September 2014 (IVSTA-act. 123) und am
16. Oktober 2014 eine Stellungnahme des behandelnden Psychiaters vom
14. Oktober 2014 ein (IVSTA-act. 125). Zu den neuen ärztlichen Unterla-
gen nahm der medizinische Dienst der IVSTA am 10. Dezember 2014 (IV-
STA-act. 128) und am 14. Februar 2015 (IVSTA-act. 134) Stellung. Der
deutsche Versicherungsträger reichte am 18. Februar 2015 (IVSTA-act.
137) ein zuhanden des Sozialgerichts C._______ erstelltes neurologisch-
psychiatrisches Gutachten vom 15. Januar 2015 ein (IVSTA-act. 136),
wozu der medizinische Dienst der IVSTA am 26. Mai 2015 Stellung nahm
(IVSTA-act. 139).
B.j Nach Einholen einer Stellungnahme des internen Rechtsdienst vom
29. Juni 2015 (IVSTA-act. 143) und weiteren Auskünften beim ehemaligen
Arbeitgeber vom 4. August 2015 (IVSTA-act. 144) und vom 11. September
2015 (IVSTA-act. 147) ermittelte die IVSTA aufgrund eines neuen Einkom-
mensvergleichs vom 15. Oktober 2015 einen Invaliditätsgrad von 20 % ab
23. März 2012 (IVSTA-act. 152). Dementsprechend stellte sie dem Versi-
cherten mit Vorbescheid vom 28. Oktober 2015 die Abweisung seines Leis-
tungsgesuchs in Aussicht (IVSTA-act. 154). Dagegen liess der Versicherte
durch seinen neuen Rechtsvertreter am 2. November 2015 und am 8. De-
zember 2015 erneut Einwände erheben (IVSTA-act. 156 und 160). Mit Ver-
fügung vom 25. Januar 2016 wies die IVSTA das Leistungsbegehren in
Bestätigung ihres zweiten Vorbescheids ab (IVSTA-act. 165).
C.
Gegen die Verfügung vom 25. Januar 2016 erhob der Versicherte durch
seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 1. März 2016 (Poststempel) Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefoch-
tene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und es seien ihm die ge-
setzlichen Leistungen auszurichten (BVGer-act. 1).
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 8. März 2016 beim Beschwerdeführer un-
ter Hinweis auf die Säumnisfolgen eingeforderte Kostenvorschuss von
Fr. 800.– (BVGer-act. 2) wurde am 17. März 2016 geleistet (BVGer-act. 4).
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Seite 5
E.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 28. April 2016 auf Ab-
weisung der Beschwerde (BVGer-act. 6).
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 19. Mai 2016 wurde die Vorinstanz darum
ersucht, die vollständigen SUVA-Akten einzuholen und dem Bundesver-
waltungsgericht einzureichen (BVGer-act. 7). Am 7. Juli 2016 reichte die
SUVA ihre Akten dem Bundesverwaltungsgericht ein (BVGer-act. 9).
G.
Am 12. Juli 2016 wurde die Vorsorgeeinrichtung zum Beschwerdeverfah-
ren beigeladen (BVGer-act. 10).
H.
Der Beschwerdeführer reichte am 29. Juli 2016 zwei neue Arztberichte ein
(BVGer-act. 13).
I.
Mit Eingabe vom 1. September 2016 nahm die Vorsorgeeinrichtung Stel-
lung und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
(BVGer-act. 18).
J.
Mit Replik vom 29. November 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen gemäss der Beschwerde vom 1. März 2016 fest. Er reichte ein
zuhanden des (…) Landessozialgerichts erstelltes psychiatrisches Gutach-
ten vom 4. November 2016 ein (BVGer-act. 25). Am 5. Dezember 2016
reichte der Beschwerdeführer ein weiteres psychiatrisches Gutachten vom
6. November 2016 ein (BVGer-act. 27).
K.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 16. Januar 2017 unter Hinweis auf
eine Stellungnahme ihres medizinischen Dienstes vom 27. Dezember
2016 am Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der an-
gefochtenen Verfügung fest (BVGer-act. 29).
L.
Mit Duplik vom 7. Februar 2017 hielt die Beschwerdegegnerin am Antrag
auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde fest (BVGer-act. 34).
C-1358/2016
Seite 6
M.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. Februar 2017 wurde der Schriftenwech-
sel abgeschlossen (BVGer-act. 35).
N.
Am 9. März 2017 reichte der Beschwerdeführer eine zuhanden des (…)
Landessozialgerichts erstellte psychiatrische Stellungnahme vom 20. Feb-
ruar 2017 ein (BVGer-act. 39). Diese wurde den übrigen Verfahrensbetei-
ligten ohne Eröffnung eines weiteren Schriftenwechsels zugestellt (BVGer-
act. 40). Am 6. April 2017 reichte der Beschwerdeführer ein Teilanerkennt-
nis des Landratsamts (…) zuhanden des (…) Landessozialgerichts ein
(BVGer-act. 41). Dieses wurde den übrigen Verfahrensbeteiligten ebenfalls
zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer-act. 42).
O.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde zu-
ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR
831.20]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfü-
gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung der Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; siehe auch Art. 59 ATSG [SR
830.1]). Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde,
ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; siehe auch Art. 60 ATSG).
2.
Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die
Verfügung vom 25. Januar 2016, mit welcher das erstmalige Leistungsge-
such des Beschwerdeführers mangels anspruchsbegründender Invalidität
abgewiesen wurde. Prozessthema ist somit der Anspruch des Beschwer-
deführers auf eine schweizerische Invalidenrente.
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Seite 7
3.
3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und wohnt
heute in Deutschland, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Ab-
kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitglieds-
staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sowie
die gemäss Anhang II des FZA anwendbaren Verordnungen (EG) des Eu-
ropäischen Parlaments und des Rates Nr. 883/2004 vom 29. April 2004
sowie Nr. 987/2009 vom 16. September 2009, welche am 1. April 2012 die
Verordnungen (EWG) des Rates Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 sowie
Nr. 574/72 vom 21. März 1972 abgelöst haben, anwendbar sind. Seit dem
1. Januar 2015 sind auch die durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010,
Nr. 465/2012 und Nr. 1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen
zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaten anwendbar. Gemäss
Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert,
um insbesondere die Gleichbehandlung aller Angehörigen der Vertrags-
staaten zu gewährleisten. Soweit – wie vorliegend – weder das FZA und
die gestützt darauf anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte ab-
weichende Bestimmungen vorsehen noch allgemeine Rechtsgrundsätze
dagegen sprechen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens und die
Prüfung des Rentenanspruchs alleine nach der schweizerischen Rechts-
ordnung (vgl. BGE 130 V 257 E. 2.4). Demnach bestimmen sich die Aus-
gestaltung des Verfahrens und des Anspruch des Beschwerdeführers auf
Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung alleine aufgrund
der schweizerischen Rechtsvorschriften.
3.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier 25. Januar 2016) eingetretenen Sachverhalt
ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither
verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwal-
tungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b).
3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts-
folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1),
weshalb jene Vorschriften Anwendung finden, die spätestens beim Erlass
der Verfügung vom 25. Januar 2016 in Kraft standen; weiter aber auch Vor-
schriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die
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Seite 8
aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche
von Belang sind.
4.
Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat,
wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG) und beim
Eintritt der Invalidität während der gesetzlich vorgesehenen Dauer Beiträge
an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleis-
tet hat, das heisst während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG.
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein; ist eine davon
nicht erfüllt, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere zu
bejahen ist. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während
mehr als drei Jahren Beiträge an die schweizerische AHV/IV geleistet, so
dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf
eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist.
5.
5.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi-
tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4
Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil-
weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des
Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä-
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchti-
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte,
volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich
zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tä-
tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
5.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherte Anspruch auf eine
Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungs-
massnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a);
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b); und nach Ablauf
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Seite 9
dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid sind (Bst. c). Art. 29 Abs. 1 IVG
sieht vor, dass der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Mo-
naten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1
ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Alters-
jahrs folgt, entsteht.
5.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente,
wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreivier-
telsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei ei-
nem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertels-
rente. Nach Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad
von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die
ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz
haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende
Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für
Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, sofern
sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3
und 3.1).
5.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität
und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgegli-
chener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Er-
werbseinkommen, das sie erzielen könnte, wäre sie nicht invalid geworden
(Art. 16 ATSG).
5.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be-
urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person
noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4; 125 V 256 E. 4).
5.6 Für die Beurteilung des Rentenanspruchs sind Feststellungen auslän-
discher Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüg-
C-1358/2016
Seite 10
lich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Be-
hörden in der Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4). Viel-
mehr unterstehen auch aus dem Ausland stammende Beweismittel der
freien Beweiswürdigung des Gerichts (vgl. zum Grundsatz der freien Be-
weiswürdigung BGE 125 V 351 E. 3a).
5.7 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter-
suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle-
gung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der Expertin
oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a)
und ob der Arzt über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügt
(Urteil des BGer 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1).
6.
Den vorliegenden Akten ist in medizinischer Hinsicht im Wesentlichen das
Folgende zu entnehmen:
6.1 Der Beschwerdeführer erlitt am 23. März 2012 einen Pneumothorax,
weshalb er notfallmässig in das Klinikum D._______ eintrat und dort bis
zum 5. April 2012 stationär behandelt wurde. Laut Austrittsbericht vom 5.
April 2012 konnte der Beschwerdeführer mittels Anlegen zweier Thora-
xdrainagen erfolgreich behandelt und beschwerdefrei entlassen werden.
Als Diagnosen wurden ein Spontanpneumothorax rechts (J93.1) und ein
chronischer Nikotinabusus (F17.1) genannt (IVSTA-act. 3). Am 13. April
2013 liess sich der Beschwerdeführer wegen linksseitiger Thoraxschmer-
zen nochmals im Klinikum D._______ untersuchen, wo unauffällige Be-
funde erhoben wurden (Bericht vom 13. April 2012; IVSTA-act. 95). In der
Folge begab sich der Beschwerdeführer vom 19. April bis 10. Mai 2012 zur
stationären Rehabilitation in das Klinikzentrum E._______. Im Austrittsbe-
richt vom 26. November 2012 wurde ausgeführt, dass sich bei der ab-
schliessenden Untersuchung am 8. Mai 2012 die initial gezeigte leichte bis
mittelgradige Obstruktion normalisiert habe. Es liege ein Asthma bronchi-
ale vor. Unter der eingeleiteten Asthma-Therapie sollte der Beschwerde-
führer in Zukunft im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit im Tunnelbau bes-
ser zurechtkommen. Sollte die Atemwegsproblematik auch unter dieser
Therapie bestehen bleiben, wäre über eine Umorientierung nachzudenken.
Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt wurde eine vollschichtige Leistungsfä-
higkeit für mittelschwere Tätigkeiten unter Berücksichtigung des negativen
C-1358/2016
Seite 11
Leistungsvermögens (Vermeidung der Exposition zu permanenten inhala-
tiven Noxen, permanenter Feuchtigkeit, Kälte und starken Staubbelastun-
gen) attestiert (IVSTA-act. 5 und 6; SUVA-act. 22).
6.2 Nach zwischenzeitlicher Wiederaufnahme der Arbeit als Tunnelbauer
begab sich der Beschwerdeführer wegen Anstrengungsdyspnoe bei Tra-
gen von schweren Lasten und beim Bergauflaufen am 2. Oktober 2012 zu
Dr. med. F._______, Fachärztin für Pneumologie und Innere Medizin, in
Behandlung. Diese hielt in ihrem Bericht vom 6. Oktober 2012 fest, dass
sich aus pulmologischer Sicht lungenfunktionell, radiologisch und blutgas-
analytisch kein Hinweis auf eine relevante Ventilations- oder Oxygenati-
onsstörung finde, welche die beklagte Anstrengungsdyspnoe erklären
könnte. Die Ärztin empfahl weitere Abklärungen und allenfalls eine kardio-
logische Beurteilung (IVSTA-act. 9).
6.3 Die Ärzte des Universitätsspitals G._______, wo der Beschwerdeführer
vom 21. November bis 23. Dezember (recte: November) 2012 zwecks Ab-
klärung im Auftrag der SUVA hospitalisiert war, hielten im Austrittsbericht
vom 30. November 2012 als Diagnosen ein Asthma bronchiale (aktuell kon-
trolliertes Stadium), eine arterielle Hypertonie, einen Status nach Spontan-
pneumothorax rechts im März 2012 sowie eine Angststörung fest. Aus
pneumologischer Sicht sei der Beschwerdeführer in seinem angestamm-
ten Beruf als Tunnelbauer wegen seines Asthmas aufgrund der Staubex-
position zu 100 % arbeitsunfähig. Es sei jedoch zu 100 % arbeitsfähig in
einem anderen staubfreien Umfeld, weshalb eine Umschulung erfolgen
sollte (IVSTA-act. 13; SUVA-act. 27).
6.4 Am 16. Januar 2013 hielt die Hausärztin Dipl. med. H._______ in einem
Bericht an den deutschen Versicherungsträger als Diagnosen ein Asthma
bronchiale, einen Zustand nach Pneumothorax rechts im März 2012, eine
Hypertonie und eine Angststörung fest (SUVA-act. 107).
6.5 Im Bericht vom 23. April 2013 des Universitätsklinikums I._______, wo
der Beschwerdeführer zwecks pneumologischer Diagnostik vom 9. bis 23.
April 2013 hospitalisiert war, wurden als Diagnosen ein belastungsinduzier-
tes Asthma bronchiale, eine manifeste Hypothyreose und eine Hyperurikä-
mie genannt (IVSTA-act. 35; SUVA-act. 43).
6.6 Dr. med. J._______, Facharzt für Innere Medizin und Pneumologie, di-
agnostizierte in einem im Auftrag des deutschen Versicherungsträgers er-
stellten Gutachten vom 10. Mai 2013 einen dringenden Verdacht auf eine
C-1358/2016
Seite 12
Somatisierungsstörung mit rezidivierender Hyperventilation unter körperli-
cher Belastung (F45.0/R06.4), ein leichtgradiges Asthma bronchiale
(J45.8), einen Zustand nach Pneumothorax rechts mit Drainagebehand-
lung im März 2012 (J93.1), einen Zustand nach chronischem Nikotinabu-
sus bis März 2012 (F17.2), eine Hypothyreose (E03.9) sowie eine Hyper-
urikämie (E79.0). Der Gutachter hielt fest, dass sich eine erhebliche Dis-
krepanz zwischen den vom Patienten geklagtem Beschwerdebild und den
gemessenen lungenfunktionellen Leistungsparametern zeige. Das leicht-
gradige Asthma bronchiale könne das Ausmass der vom Beschwerdefüh-
rer geklagten Beschwerden nicht erklären. Wegen des Verdachts auf das
Vorliegen einer Somatisierungsstörung sollte eine zusätzliche neurolo-
gisch-psychiatrische Behandlung und Begutachtung erfolgen. Aus rein in-
ternistisch-pneumologischer Sicht seien dem Beschwerdeführer weiterhin
leichte körperliche Tätigkeiten über einen zeitlichen Umfang von mehr als
sechs Stunden pro Tag zuzumuten. Die derzeitige Gesamtverfassung des
Beschwerdeführers erlaube jedoch aktuell keine Rückkehr in den zuletzt
ausgeübten Beruf als Baufacharbeiter, da er der dort geforderten Schwere
nicht gewachsen sei (IVSTA-act. 47). Gestützt darauf hielt Dr. med.
K._______, Facharzt für Chirurgie, in seinem Bericht vom 18. Juni 2013
fest, dass dem Beschwerdeführer leichte bis mittelschwere körperliche Ar-
beiten ohne besondere Belastung durch Kälte und inhalative Reize 6 Stun-
den und mehr pro Tag zumutbar seien. Im bisher hauptsächlich ausgeüb-
ten Beruf als Tunnelbauer bestehe noch ein quantitatives Leistungsvermö-
gen von unter drei Stunden täglich. Dr. med. K._______ erachtete eine zu-
sätzliche Begutachtung als nicht erforderlich (IVSTA-act. 48).
6.7 Im Auftrag der SUVA erstellte Prof. Dr. med. L._______, Facharzt für
Pneumologie, am 24. Juli 2013 ein Gutachten. Er nannte als Diagnosen
ein leichtes Bronchialasthma (höchstens möglich) sowie eine Angststö-
rung. Das Vorliegen eines belastungsinduzierten Asthmas verneinte er.
Dem Beschwerdeführer sei eine mittelschwere bis schwere körperliche Be-
lastung zumutbar. Er sei deshalb für die meisten beruflichen Tätigkeiten als
geeignet zu betrachten. Hingegen sei er für die ausgesprochen strenge
Tätigkeit als Tunnelarbeiter (Hitze, Immissionen) nicht mehr geeignet
(SUVA-act. 53). Gestützt auf dieses Gutachten hielt der SUVA-Arzt
Dr. med. M._______, Facharzt für Allgemeinmedizin, am 30. Juli 2013 fest,
dass der Beschwerdeführer als Tunnelarbeiter vom 23. März 2012 bis
31. März 2013 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Er sei ab 1. April
2013 nicht mehr geeignet, im Tunnelbau zu arbeiten. Mittelschwere bis
schwere körperliche Tätigkeiten seien jedoch bei vollem Pensum zumutbar
(SUVA-act. 55).
C-1358/2016
Seite 13
6.8 Im Bericht vom 5. August 2013 hielt die Hausärztin des Beschwerde-
führers Dipl. med. H._______ fest, dass der Beschwerdeführer derzeit auf-
grund einer Angststörung zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er befinde sich des-
halb in Behandlung bei einer Psychologin. Es sei davon auszugehen, dass
die Angststörung ihren Ursprung im erlittenen Pneumothorax habe (SUVA-
act. 58).
6.9 In einem Bericht vom 3. September 2013 zuhanden der SUVA nannte
die Diplom-Psychologin N._______ einen Verdacht auf eine Panikstörung
(SUVA-act. 104).
6.10 Die Vorinstanz hat die Berichte der behandelnde Ärzte sowie die Gut-
achten, inklusive der medizinischen Unterlagen der SUVA, ihrem medizini-
schen Dienst zur Beurteilung vorgelegt:
6.10.1 Dr. med. O._______, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, hielt
in seiner Stellungnahme vom 11. September 2013 als Hauptdiagnose ob-
jektiv nicht erklärbare Atembeschwerden fest. Als Nebendiagnose mit Aus-
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er einen Zustand nach Pneumotho-
rax. Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % in der angestammten
Tätigkeit seit dem 23. März 2012. In einer adaptierten Verweistätigkeit be-
stehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Der IV-Arzt legte das fol-
gende Zumutbarkeitsprofil fest: ganztägige Arbeitszeit, keine Staub- und
Dunstbelastung, keine Belastungen im Rahmen des Tunnelbaus. Er führte
aus, dass die subjektiv empfundenen Atembeschwerden objektiv nicht er-
klärbar oder sehr unauffällig seien. Er schliesse sich der Einschätzung der
SUVA an, wonach dem Beschwerdeführer die Ausübung seiner letzten Tä-
tigkeit nicht mehr möglich sei, er aber sämtliche andere Tätigkeiten, selbst
schwere, ausüben könne (IVSTA-act. 52).
6.10.2 Dr. med. P._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
hielt in seiner Stellungnahme vom 29. April 2014 fest, dass aus fachspezi-
fischer Sicht eine medikamentös nicht behandlungsbedürftige Angststö-
rung und aus hausärztlicher Sicht eine behandlungsbedürfte Angststörung
bestehe. Dazu komme der Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstö-
rung. Die psychiatrischen Diagnosen rechtfertigten eine fachspezifische
Abklärung (IVSTA-act. 81).
6.11 In der Folge hat der deutsche Versicherungsträger am 16. September
2014 die folgenden im Klageverfahren in Deutschland angefallenen ärztli-
chen Unterlagen eingereicht:
C-1358/2016
Seite 14
6.11.1 Im Gutachten vom 22. Januar 2013 der Bundesagentur für Arbeit,
erstellt von Dr. med. Q._______, wurden als Diagnosen ein Asthma bron-
chiale (J44.9) und eine rezidivierende Lumboischialgie bei degenerativen
Veränderungen (M54.2) aufgeführt. Der Gutachter führte aus, es liege eine
vollschichtige Leistungsfähigkeit von täglich sechs Stunden und mehr für
leichte bis mittelschwere Arbeiten vor. Einzuschränken seien schwere kör-
perliche Arbeiten, Zwangshaltungen, Heben und Tragen von schwerer Last
ohne mechanische Hilfsmittel sowie Exposition zur permanenten inhalati-
ven Nuancen wie Feuchtigkeit, Kälte, Zugluft, Rauch, Gase, Dämpfe und
Nässe. Sozialmedizinisch könne dem Beschwerdeführer die zuletzt ausge-
übte Tätigkeit als Tunnelbauer aufgrund der schweren körperlichen Arbei-
ten, aber auch durch die Belastungen durch atemreizende Stoffe nicht
mehr zugemutet werden (IVSTA-act. 102).
6.11.2 Dr. med. R._______, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, be-
richtete am 21. Juni 2013 über eine Schnittverletzung am rechten Handge-
lenk (IVSTA-act. 103).
6.11.3 Dr. med. S._______, Neurochirurgie der Tagesklinik München-
Nord, hielt in seinem Bericht vom 7. Oktober 2013 fest, dass bei einem
Zustand nach einer Bandscheibenoperation LWK 4/5 rechts im Jahr 1996
beim Beschwerdeführer aktuell seit drei Wochen wieder ein massives Wur-
zelkompressionssyndrom L5 rechts aufgetreten sei. Am 1. Oktober 2013
sei eine Operation durchgeführt worden. Der postoperative Verlauf sei
komplikationslos gewesen (IVSTA-act. 104).
6.11.4 Dr. med. T._______, Fachärztin für HNO-Heilkunde, hielt im Bericht
vom 17. Dezember 2013 als Diagnosen ein Schlafapnoe-Syndrom
(G47.39G) und eine Angststörung (F41.9G) fest (IVSTA-act. 105).
6.11.5 Dr. med. U._______, Facharzt für Innere Medizin, Pneumologie und
Arbeitsmedizin, diagnostizierte in seinem Bericht vom 6. September 2013
ein Schlafapnoe-Syndrom mittelgradig (G47.31G) und ein Asthma bronchi-
ale, intrinsisch, nicht allergisch (J45.1G; IVSTA-act. 107).
6.11.6 Im Bericht vom 6. März 2013 des Fachkrankenhauses für Psychiat-
rie und Psychotherapie V._______, in dem sich der Beschwerdeführer vom
27. Januar bis 14. Februar 2014 in stationärer Entzugsbehandlung befand,
wurden die folgenden Diagnosen aufgeführt: Alkoholabhängigkeit vom
Delta Typ nach Jellinek (F10.2), Alkoholentzugssyndrom (F10.3), Panikstö-
rung (F41.0), Hypothyreose (E03.9), Zustand nach Infekt der Atemwege,
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Seite 15
Alkoholtoxische Gastritis (K29.2), Nikotinabhängigkeit (F17.2) und alkoho-
lische Hepatitis (K70.1; IVSTA-act. 108).
6.11.7 Am 31. Januar 2014 berichtete der behandelnde Psychiater
Dr. med. W._______ dem Sozialgericht C._______ über eine diagnosti-
zierte leichte depressive Episode (F32.0G), einen Alkoholmissbrauch
(F10.1G) sowie eine somatoforme autonome Funktionsstörung (F45.33)
bei vorbekanntem, belastungsinduzierten Asthma bronchiale nach
Pneumothorax (IVSTA-act. 116).
6.11.8 Im Bericht vom 14. Februar 2014 von Dr. med. X._______ wird als
Diagnose ein Tinnitus genannt (IVSTA-act. 109).
6.11.9 Dr. med. Y._______, Facharzt für Neurologie, hielt im Bericht vom
1. April 2014 als neurologische Diagnose ein Sulcus ulnaris-Syndrom, trau-
matisch distale axon. Irritation R. dorsalin nn. Ulnaris dex. G (G56.2G) und
eine axonale Irritation des Nervus radialis dex. G. (G56.3g) fest (IVSTA-
act. 110).
6.11.10 Im Bericht vom 10. Juli 2014 des Fachkrankenhauses für Psychi-
atrie und Psychotherapie V._______, in dem sich der Beschwerdeführer
vom 30. Mai bis 11. Juli 2014 in teilstationärer Behandlung befand, wurden
folgende Diagnosen genannt: mittelgradige depressive Episode (F32.1),
Panikstörung (F41.0), Hypothyreose (E03.9), Onychomykose onA (B35.1),
Alkoholabhängigkeitssyndrom (F10.2; IVSTA-act. 118).
6.11.11 Am 11. Juni 2014 berichtete die Diplom-Psychologin N._______,
vom Fachkrankenhaus V._______ dem Sozialgericht C._______ über die
Behandlung des Beschwerdeführers. Sie nannte als Diagnose eine de-
pressive Störung, aktuell leichte Episode (F32.0), eine Alkoholabhängig-
keit, zur Zeit abstinent (F10.20), einen Verdacht auf somatoforme auto-
nome Funktionsstörung, Atmungssystem (F45.33) und eventuell eine Pa-
nikstörung (F41.0; IVSTA-act. 119).
6.12 Der Beschwerdeführer hat am 7. und 16. Oktober 2014 folgende Un-
terlagen eingereicht:
6.12.1 Prof. Dr. med. Z._______ und Dr. med. AA._______, Facharzt für
Innere Medizin und Pneumologie, stellten in ihrem internistisch-pneumolo-
gischen Gutachten vom 12. September 2014 zu Handen des Beschwerde-
führers folgende Diagnosen (IVSTA-act. 123):
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Seite 16
– Toxisch-irritative Schädigung des Bronchialsystems mit persistierendem Be-
lastungs-Asthma bei Zustand nach erheblicher Zementstaubexposition
– Multifaktorielles Emphysem durch inhalatives Rauchen und regelmässige Ze-
mentstaubinhalation
– Schweres obstruktives Schlafapnoesyndrom unter Einleitung einer Masken-
therapie im April 2014
– Manifeste Depression
– Zustand nach Alkoholabusus (Entzugstherapie von Januar bis Februar 2014)
– Arterielle Hypertonie
– Zustand nach traumatischer Teilamputation des Daumen-Endglieds
6.12.2 Der behandelnde Psychiater Dr. med. W._______ hielt in seinem
Bericht vom 14. Oktober 2014 als Diagnosen eine mittelgradige bis
schwere depressive Episode, eine Panikstörung (episodisch paroxsymale
Angst), eine Angststörung sowie eine somatoforme Belastungsstörung
(Belastungsdyspnoe) fest (IVSTA-act. 125).
6.13 Nach Vorlage der neuen ärztlichen Berichte erstattet der medizinische
Dienst der Vorinstanz folgende Stellungnahmen:
6.13.1 Der IV-Arzt Dr. med. P._______ hielt in seiner Stellungnahme vom
10. Dezember 2014 fest, dass aus rein psychiatrischer Sicht keine Arbeits-
unfähigkeit in angepasster Tätigkeit bestehe. Die leichte depressive Epi-
sode sei ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Eine mittelschwere De-
pression könnte allenfalls in einer intellektuell anspruchsvollen Tätigkeit
eine Teil-Arbeitsunfähigkeit bewirken. Beide seien behandelbar. Die auto-
nome somatoforme Schmerzstörung bewirke keine Arbeitsunfähigkeit. Der
Alkoholabusus bzw. die Alkoholabhängigkeit sei überwindbar gewesen und
scheine kein Problem mehr darzustellen. Die Angst- und Panikstörung sei
erfolgreich behandelt worden. Die Hypothyreose sei ebenfalls behandelbar
(IVSTA-act. 128).
6.13.2 Der IV-Arzt Dr. med. O._______ kam nach Würdigung der neuen
ärztlichen Unterlagen in seiner Stellungnahme vom 14. Februar 2015 zum
Schluss, dass aus pneumologischer Sicht kein Nachweis für eine Ver-
schlechterung des Zustands vorliege. Aufgrund der Rückenbeschwerden
seien die funktionellen Einschränkungen dahingehend anzupassen, als
C-1358/2016
Seite 17
auch körperlich schwere Tätigkeiten und Tätigkeiten in Zwangshaltungen
sowie das Tragen und Heben schwerer Lasten nicht mehr zumutbar seien.
Das habe jedoch keine grundlegende Anpassung hinsichtlich der zumut-
baren Verweistätigkeiten zur Folge. Insgesamt rechtfertigten die neuen Un-
terlagen aus somatischer Sicht keine Änderung der bereits vorgenomme-
nen Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit (IVSTA-act. 134).
6.14 Dr. med. BB._______, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie,
nannte im zuhanden des Sozialgerichts C._______ erstellten Gutachten
vom 15. Januar 2015 die folgenden Diagnosen:
– Alkoholabhängigkeit, gegenwärtig abstinent (F10.20)
– Leichte depressive Episode (F32.0)
– Somatoforme autonome Funktionsstörung (F45.3)
– Funktionseinschränkung im Bereich der Lendenwirbelsäule bei Zustand nach
mikrochirurgischen operativen Eingriffen 1996 sowie 10/2013 aufgrund von
Bandscheibenvorfällen L4/5
– Einlaufendes Carpaltunnelsyndrom rechts
– Schlafapnoe-Syndrom
– Bronchialasthma sowie Zustand nach Spontanpneumothorax rechts 3/2012
– Ohrengeräusche beidseits
– Bluthochdruck
Die Gutachterin stellte zusammenfassend fest, dass eine Wiedereingliede-
rung in den zuletzt ausgeübten Beruf nicht möglich sei. Für die Tätigkeit
als Tunnelbauer sei eine Einsetzbarkeit von täglich weniger als 3 Stunden
gegeben. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sei unter Beachtung der qua-
litativen Leistungseinschränkung aber eine mindestens 6-stündige Einsetz-
barkeit gegeben. Die beim Beschwerdeführer vorliegenden psychischen
Auffälligkeiten hätten einen sozialmedizinischen Krankheitswert, da sich
aus ihnen qualitative Funktionseinschränkungen bei einem Einsatz auf
dem allgemeinen Arbeitsmarkt herleiten liessen. Für die zuletzt ausgeübte
Tätigkeit als Tunnelbauer bestünden auch quantitative Leistungsein-
schränkungen. Der Beschwerdeführer könne unter Beachtung der bei ihm
bestehenden Funktionseinschränkungen ohne unzumutbare Schmerzen
und ohne Gefährdung seiner Gesundheit unter den üblichen Bedingungen
C-1358/2016
Seite 18
eines Arbeitsverhältnisses als Arbeiter auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
folgende Tätigkeiten verrichten:
– Eine körperlich leichte bis mittelschwere Arbeit
– Die Tätigkeit könne zeitweise im Gehen und Stehen sowie überwiegend im
Sitzen erfolgen, dem Beschwerdeführer sollte aber die Möglichkeit des Hal-
tungswechsels gegeben sein
– Die Tätigkeit sollte vordergründig in geschlossenen Räumen erfolgen, ein vo-
rübergehender Aufenthalt im Freien sei dem Beschwerdeführer zuzumuten
– Die Einsetzbarkeit sei mindestens sechs Stunden täglich gegebene, es gebe
keine Notwendigkeit der Einhaltung längerer oder nicht üblicher Arbeitspau-
sen
Folgendes sei zu vermeiden:
– Heben und Tragen schwerer Lasten
– Häufiges Bücken, Hocken sowie Tätigkeiten verbunden mit Körperzwangshal-
tungen
– Tätigkeiten verbunden mit Erschütterungen bzw. Vibrationen
– Tätigkeiten verbunden mit häufigem Treppensteigen sowie Steigen auf Leitern
und Gerüsten bzw. mit einer hohen Stand- und Gangsicherheit
– Tätigkeiten verbunden mit einer Absturz- bzw. hohen Unfallgefahr
– Tätigkeiten im Akkord bzw. unter hohem Zeitdruck
– Tätigkeiten mit hohen Anforderungen an das Konzentrations- und Reaktions-
vermögen, das Anpassungs- und Umstellungsvermögen, mit hoher Verant-
wortung für Personen und Maschinen sowie der Notwendigkeit der Überwa-
chung und Steuerung komplexer Arbeitsvorgänge
– Tätigkeiten mit häufig wechselnden Arbeitszeiten und Nachtschichten
– Beruflicher Umgang mit Alkohol
– Tätigkeiten verbunden mit Nässe, Kälte, Zugluft, extremen Temperatur-
schwankungen und inhalativen Belastungen
Dieses Leistungsbild bestehe seit Antragsstellung im November 2012 auf
Rente wegen Erwerbsminderung. Die durch die Depression bedingten
C-1358/2016
Seite 19
Leistungseinschränkungen seien erst später hinzugekommen, würden sich
aber weitgehend mit denen durch die somatoformen Funktionsstörung ver-
ursachen Einschränkungen überschneiden (IVSTA-act. 136).
6.15 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde folgende ärztlichen
Unterlagen eingereicht:
6.16 Aufgrund akut aufgetretener Schmerzen in der unteren Lendenwirbel-
säule begab sich der Beschwerdeführer am 18. September 2013 in die Kli-
nik für Orthopädie im Klinikum D._______, wo er bis 27. September 2013
stationär behandelt wurde. Im Bericht vom 27. September 2013 nannte der
behandelnde Arzt die folgenden Diagnosen: S1-Syndrom rechts bei dorso-
medial rechts betontem Re-NPP mit rechtsseitiger Duralsack- und Wur-
zelimpression L5 (Zustand nach Bandscheibenoperation im Jahr 1999), ein
Asthma bronchiale, eine Hypothyreose und eine Hyperurikämie (BVGer-
act. 1, Beilage 11).
6.17 Im Bericht vom 24. April 2014 des schlafmedizinischen Zentrums der
Klinik CC._______, wo der Beschwerdeführer vom 22. bis 25. April 2014 in
stationärer Behandlung war, wurden folgende Diagnosen aufgeführt: Ob-
struktives Schlafapnoe-Syndrom (G47.31), Adipositas (E66.00), Hyperto-
nie (I10.00), chronische Herzinsuffizienz NYHA II (I50.12), behandelte Hy-
pothyreose (E89.0), Angststörung (F41.9), Asthma bronchiale (J45.1)
(BVGer-act. 1, Beilage 16).
6.17.1 Laut einem Bericht vom 15. Juni 2016 von Dr. med. DD._______
hat der Beschwerdeführer einen Bandscheibenvorfall LWK4/5 mit Kom-
pression der Wurzel L5 rechts erlitten. Zudem bestünden Protrusionen un-
terschiedlicher Ausprägungen LWK2/3 bis LWK5/SWK1. In der Folge
wurde der Beschwerdeführer am 16. Juni 2016 in der Tagesklinik
EE._______ Nord an der Bandscheibe operiert (BVGer act. 13, Beilagen
26 und 27).
6.17.2 Im Beschwerdeverfahren hat der Beschwerdeführer ein psychiatri-
sches Gutachten vom 4. November 2016 (und vom 6. November 2016) von
Dr. med. FF._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, das im
Auftrag des (…) Landesobergerichts erstellt wurde, eingereicht. Der Gut-
achter diagnostizierte auf dem psychiatrisch-psychotherapeutischen Fach-
gebiet eine chronifizierte Depression (ICD-10: F32.1G) mit psychosomati-
schen Beschwerdekomplex bei multiplen, peristatischen Belastungsfakto-
C-1358/2016
Seite 20
ren und disponierenden Persönlichkeitsanteilen, eine anhaltende somato-
forme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4G), eine Alkoholabhängigkeit (ICD-
10: F10.2G), derzeit stabil abstinent und eine Angststörung mit Vermei-
dungsverhalten (ICD-10: F41.0G). Fachfremd bestehe eine mitgeteilte so-
matische Komorbidität: orthopädische Beschwerden (Schmerzsyndrom bei
Zustand nach drei Bandscheibenvorfällen), Schlafapnoe-Syndrom, Bron-
chialasthma bei Zustand nach Spontanpneumothorax rechts, Schilddrü-
senunterfunktion (Hypothyreose), Sulcus ulnaris-Syndrom rechts, Blut-
hochdruck (Arterielle Hypertonie), Tinnitus aurium (Ohrgeräusche), Chro-
nische Herzinsuffizienz NYHA II (gemäss Befundbericht der Helios Klinik
Leisnig vom 25. April 2014). Aus psychiatrisch-psychotherapeutischer
Sicht sei die sozialmedizinische Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers
gegenwärtig vollständig aufgehoben. Eine – auch zeitlich befristete – Be-
rufstätigkeit mit gewisser Regelmässigkeit sei ihm derzeit auch bei Beach-
tung aller denkbaren Ausschlusskriterien nicht zuzumuten – unabhängig
von den konkreten Arbeitsplatzbedingungen. Weiter hielt der Gutachter
fest, dass das aktuell festgestellte Leistungsbild seit Antragsstellung be-
stehe. Während dieses Zeitraumes seien zwar graduelle Schwankungen
des Gesamtzustandes nachweisbar. In der retrospektiven Verlaufsbe-
obachtung zeichne sich jedoch eine Verschlechterungstendenz (insbeson-
dere seit Juni 2016) ab, was nicht zuletzt auf den erneuten Bandscheiben-
vorfall mit entsprechenden körperlichen und psychischen Beeinträchtigun-
gen zurückzuführen sein dürfte (BVGer-act. 25, Beilage 27; BVGer-act. 27,
Beilage 29).
6.18 Der IV-Arzt Dr. med. P._______ nahm am 27. Dezember 2016 zu den
Gutachten von Dr. med. FF._______ Stellung und kam zum Schluss, dass
an der bisherigen Einschätzung festzuhalten sei (BVGer-act. 29).
7.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz gestützt auf die vorliegende
medizinische Aktenlage zu Recht davon ausgeht, dass der Beschwerde-
führer in einer leidensangepassten Tätigkeit in quantitativer Hinsicht zu
100 % arbeitsfähig ist und ob sich der Sachverhalt diesbezüglich als genü-
gend abgeklärt erweist.
7.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung vom 25. Januar
2016 fest, aus den Akten gehe hervor, dass eine Gesundheitsbeeinträchti-
gung mit folgenden funktionellen Beeinträchtigungen bestehe: Es könnten
keine Tätigkeiten unter Einfluss von Staub oder Ausdünstungen, welche im
Tunnelbau auftreten, ausgeübt werden. Schwere Arbeiten könnten nicht
C-1358/2016
Seite 21
mehr ausgeübt werden. Zudem könnten keine schweren Lasten mehr ge-
hoben werden. Die Arbeitsunfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit
als Bauarbeiter im Tunnelbau betrage 100 %. Die Arbeitsunfähigkeit in ei-
ner dem Gesundheitszustand angepassten Tätigkeit betrage 0 %. Es be-
stehe weder aus somatischer noch aus psychiatrischer Sicht eine Arbeits-
unfähigkeit in einer Verweistätigkeit. In ihrer Vernehmlassung hielt die Vo-
rinstanz fest, dass sich der IV-ärztliche Dienst aufgrund der umfangreichen
medizinischen Dokumentation sowie anhand der im Zuge eines Klagever-
fahrens in Deutschland erstellten als auch vom Beschwerdeführer in Auf-
trag gegebene Gutachten ein deutliches und nachvollziehbares Bild der
vorliegenden Leiden habe bilden und sich insbesondere zweifelsfrei zu ver-
bliebenen Arbeitsfähigkeit habe äussern können. Bezüglich der pneumolo-
gischen Leiden sei auf die IV-ärztliche Stellungnahme vom 14. Februar
2015 zu verweisen, wonach aus somatischer Sicht keine medizinisch be-
gründbaren Anhaltspunkte vorliegen würden, die gegen eine vollschichtige,
leidensangepasste Tätigkeit sprechen würden. Im neurologisch-psychiatri-
schen Gutachten vom 15. Januar 2015 sei eine Remission der im Frühjahr
2014 deutlich manifestierten depressiven Symptomatik festgestellt worden,
so dass für leichte bis mittelschwere Verweisungstätigkeiten vollschichtige
Arbeit zumutbar sei. Der IV-Facharzt für Psychiatrie habe mit Bericht vom
26. Mai 2015 seine bisherige Einschätzung vom 10. Dezember 2014 be-
stätigt gesehen und habe sich den gutachterlichen Schlussfolgerungen
vorbehaltlos angeschlossen.
7.2 Der Beschwerdeführer rügt, dass der medizinische Sachverhalt unge-
nügend erstellt sei. Er macht geltend, dass die Gutachterin Dr. med.
BB._______ für ihr Gutachten vom 15. Januar 2015 nicht über sämtliche
medizinischen Akten verfügt habe und diese somit auch nicht umfassend
habe berücksichtigen können. Zudem müsste vorliegend eine polydiszipli-
näre Begutachtung erfolgen, da die diversen Gutachten und Arztberichte
allesamt mehr als ein Jahr alt seien und noch nie ein umfassendes poly-
disziplinäres Gutachten erstellt worden sei, welches auch allfällige Wech-
selwirkungen zwischen den Diagnosen der involvierten Fachbereiche be-
rücksichtige. Das Gutachten von Dr. BB._______ sei nicht als polydiszipli-
näres Gutachten zu betrachten und könne überdies in Bezug auf die Be-
lastungsdyspnoe nicht als fachärztliche Einschätzung betrachtet werden.
7.3 Die Beschwerdegegnerin geht mit der Vorinstanz davon aus, dass die
medizinische Aktenlage ausreichend ist und auf die Einschätzung des me-
dizinischen Dienstes abgestellt werden kann.
C-1358/2016
Seite 22
7.4 Die Vorinstanz hat massgeblich auf die Einschätzung ihres medizini-
schen Dienstes abgestellt. Aufgabe des medizinischen Dienstes der IVSTA
ist es, aus medizinischer Sicht – gewissermassen als Hilfestellung für die
medizinischen Laien in Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über
den Leistungsanspruch zu entscheiden haben – den medizinischen Sach-
verhalt zusammenzufassen und zu würdigen (vgl. SVR 2009 IV Nr. 50 [Ur-
teil 8C_756/2008] E. 4.4 mit Hinweis; Urteil BGer 9C_692/2014 vom
22. Januar 2015 E. 3.3). Die Stellungnahmen des medizinischen Dienstes
müssen den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärzt-
lichen Bericht (vgl. oben E. 5.7) genügen. Die Ärztinnen und Ärzte müssen
über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikatio-
nen verfügen (Urteil BGer 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 mit Hin-
weis auf BGE 125 V 351 E. 3a; Urteil BGer 9C_904/2009 vom 7. Juni 2010
E. 2.2). Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ärztinnen und Ärzte des
medizinischen Dienstes der IVSTA ihre Beurteilungen nicht aufgrund eige-
ner Untersuchungen abgeben, sondern lediglich die vorhandenen Befunde
aus versicherungsmedizinischer Sicht zu würdigen haben. Ihre Stellung-
nahmen können – wie Aktengutachten – beweiskräftig sein, sofern ein lü-
ckenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die fachärztliche
Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhalts geht,
mithin die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den
Hintergrund rückt (vgl. Urteile BGer 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2
und 9C_196/2014 vom 18. Juni 2014 E. 5.1.1 m.w.H.). Soll im Gerichtsver-
fahren einzig oder im Wesentlichen gestützt auf die (versicherungsinterne)
Beurteilung des medizinischen Dienstes der IVSTA entschieden werden,
sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen in dem Sinne zu stel-
len, dass bei auch nur geringen Zweifeln an der Zuverlässigkeit und
Schlüssigkeit der ärztlichen Feststellungen ergänzende Abklärungen vor-
zunehmen sind (vgl. BGE 135 V 465; 122 V 157 E. 1d; Urteile BGer
8C_874/2013 vom 14. Februar 2014 E. 3.3 und 9C_8/2011 vom 21. Feb-
ruar 2011 E. 4.1.3). Entscheidend ist somit, ob es die vorliegenden medizi-
nischen Akten erlaubten, sich ein lückenloses und einheitliches Bild der
gestellten Diagnosen, der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und deren
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu machen, und ob die Schlussfol-
gerungen des medizinischen Dienstes nachvollziehbar und schlüssig sind.
7.5 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer insbesondere
an Beschwerden im Bereich der Lunge (Pneumothorax, Asthma) und des
Rückens (Bandscheibe) leidet sowie eine depressive Erkrankung, eine so-
matoforme Störung und eine Suchtproblematik ärztlich festgestellt wurden.
C-1358/2016
Seite 23
Zudem wird in den ärztlichen Berichten auf eine Herzinsuffizienz, ein Kar-
paltunnelsyndrom, einen Tinnitus und auf eine Schlafapnoe hingewiesen.
Es liegen mehrere Faktoren vor, die sich auf die Arbeitsfähigkeit des Be-
schwerdeführers auswirken. Bei komplexen gesundheitlichen Beeinträch-
tigungen wie der vorliegenden muss die Einschätzung der Leistungsfähig-
keit grundsätzlich auf einer umfassenden, die Teilergebnisse verschiede-
ner medizinischer Disziplinen integrierender Grundlage erfolgen. Zweck
solcher interdisziplinärer Gutachten ist es, alle relevanten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen zu erfassen und die sich daraus je einzeln ergebenden
Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit in ein Gesamtergebnis zu fassen
(vgl. BGE 137 V 210 E. 1.2.4). Insbesondere beim Zusammenwirken von
physischen und psychischen Beeinträchtigungen ist es nicht gerechtfertigt,
die somatischen und psychischen Befunde isoliert abzuklären. Vielmehr ist
eine interdisziplinäre Untersuchung durchzuführen (Urteil des BGer
8C_168/2008 vom 11. August 2008 E. 6.2.2). Dem medizinischen Dienst
standen für die Aktenbeurteilung zwar zahlreiche fachärztliche Berichte
und Gutachten zur Verfügung; bei diesen handelt es sich allerdings, wie
der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, nicht um allseitige Einschätzun-
gen, welche das Zusammenwirken der verschiedenen Gesundheitsbeein-
trächtigungen rechtsgenüglich berücksichtigten. Dr. med. BB._______ hat
sich in ihrem neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 15. Januar
2015 zwar auch ausserhalb ihres Fachgebiets zum Lungenproblem und
der Schlafapnoe geäussert, diesbezüglich hat sie jedoch keine Untersu-
chungen durchgeführt und die Auswirkungen der Lungenproblematik und
der Schlafapnoe nicht näher erläutert. Im Übrigen weist Dr. med.
FF._______ in seinem Gutachten vom 4. November 2016 überzeugend da-
rauf hin, dass Dr. med. BB._______ von der hinlänglich bekannten Interfe-
renz und wechselseitigen Verstärkung psychischer und körperlicher Leiden
nahezu vollständig abstrahiert habe. In den Akten befindet sich damit keine
rechtsgenügliche polydisziplinäre Begutachtung des Beschwerdeführers
auf die sich der medizinische Dienst der Vorinstanz hätte stützen können.
7.6 Soweit der medizinische Dienst in psychiatrischer Hinsicht gestützt auf
das neurologisch-psychiatrische Gutachten vom 15. Januar 2015 von
Dr. med. BB._______ von keiner quantitativen Einschränkung der Arbeits-
fähigkeit in Verweistätigkeiten ausgeht, besteht überdies an der Zuverläs-
sigkeit dieser Einschätzung angesichts des psychiatrischen Gutachtens
von Dr. med. FF._______ vom 4. November 2016 Zweifel. Dieses Gutach-
ten wurde zwar erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung erstellt, es
äussert sich jedoch ausdrücklich zum Gutachten von Dr. med. BB._______
und attestiert eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit Antragsstellung,
C-1358/2016
Seite 24
weshalb es im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist. Dr. med.
FF._______ kritisiert insbesondere, dass Dr. med. BB._______ das Zu-
sammenwirken der depressiven Erkrankung und des Schlafapnoesyn-
droms (sowie die Alkoholabhängigkeit) nur ungenügend abgeklärt und be-
rücksichtigt habe. Angesichts dieser fachärztlichen Kritik sowie der diamet-
ral abweichenden Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten,
kann hier in psychiatrischer Hinsicht nicht von einem feststehenden medi-
zinischen Sachverhalt ausgegangen werden. Wie Dr. med. P._______ in
seiner Stellungnahme vom 27. Dezember 2016 nachvollziehbar aufzeigt,
sind aber auch an der Einschätzung von Dr. med. FF._______ Zweifel an-
gebracht. Zudem entspricht seine Diagnosestellung in Bezug auf die so-
matoforme Schmerzstörung nicht den Anforderungen der (schweizeri-
schen) Rechtsprechung (vgl. BGE 141 V 281 E. 2.1; Urteil des BGer
9C_862/2014 vom 17. September 2015 E. 3.2). Für eine abschliessende
psychiatrische Beurteilung kann somit auch nicht auf das Gutachten von
Dr. med. FF._______ abgestellt werden. Insofern drängen sich auch aus
psychiatrischer Sicht weitere Abklärungen auf.
7.7 Aus den genannten Gründen kann nicht auf die Einschätzung des me-
dizinischen Dienstes sowie auf das Gutachten von Dr. med. BB._______
abgestellt werden. Auch die übrigen ärztlichen Berichte und Gutachten ent-
halten keine sämtliche Leiden berücksichtigende, den Beweisanforderun-
gen genügende Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers
in seiner bisherigen und in einer leidensangepassten Tätigkeit. Daher lässt
sich der Invaliditätsgrad aufgrund der vorhandenen medizinischen Akten
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit beurteilen. Die Vorinstanz hätte sich unter diesen Umständen nicht
mit einer Aktenbeurteilung des medizinischen Dienstes begnügen dürfen,
sondern hätte mit Blick auf die unklare Aktenlage weitere Abklärungen tä-
tigen müssen.
C-1358/2016
Seite 25
8.
Zu prüfen ist weiter die umstrittene Frage nach dem massgebenden Vali-
deneinkommen.
8.1 Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was der
Versicherte im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns (hier: Mai
2013) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als
Gesunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt
erzielten, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepass-
ten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die
bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre.
Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein
(BGE 135 V 58 E. 3.1; 134 V 322 E. 4.1; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz
über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, Rz. 49 und 52 zu
Art. 28a IVG).
8.2 Die Vorinstanz hat im ersten Einkommensvergleich vom 24. September
2013 das Valideneinkommen noch anhand des durchschnittlichen Ver-
dienstes des Beschwerdeführers in den Jahren 2009 bis 2011 bestimmt
(Fr. 8‘671.33), während sie im zweiten Einkommensvergleich vom 15. Ok-
tober 2015, welcher Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet, das
Valideneinkommen anhand von Tabellenlöhnen (LSE 2012, Branche Bau-
gewerbe 41-43, Kompetenzniveau 2) festgesetzt hat (Fr. 6‘094.28). In der
angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz dazu fest, dass der Be-
schwerdeführer als Tunnelbauer einzustufen sei. Sei ein Valideneinkom-
men überdurchschnittlich hoch, sei es nur dann als Valideneinkommen her-
anzuziehen, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehe, dass
es weiterhin erzielt worden wäre. Das sei hier nicht der Fall, da das Arbeits-
verhältnis aus wirtschaftlichen Gründen beendet worden sei. Laut den An-
gaben des Arbeitgebers sei das Arbeitsverhältnis per Ende Februar 2013
definitiv beendet worden. Es sei daher anzunehmen, dass der Beschwer-
deführer sich danach eine andere Stelle hätte suchen müssen. Daher sei
die Höhe seines Einkommens ab März 2013 ungewiss. Deshalb sei auf-
grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf Tabellenlöhne abzu-
stellen. In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass es fraglich
sei, ob der Beschwerdeführer mit Bestimmtheit ohne seinen Gesundheits-
schaden wieder im Tunnelbau, einer spezifischen Baubranche mit entspre-
chender Risikozulage, einer Beschäftigung hätte nachgehen können. Ein
ehemaliger Arbeitskollege habe dem Beschwerdeführer gar den Querein-
stieg in eine andere Branche nahegelegt.
C-1358/2016
Seite 26
8.3 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass es Sache der Vo-
rinstanz wäre, den Nachweis zu erbringen, dass er mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nicht in der bisherigen Tätigkeit hätte weiterarbeiten
können. Er habe von 2004 bis 2013 als Tunnelfacharbeiter gearbeitet und
damit konstant ein durchschnittliches Einkommen für einen Tunnelfachar-
beiter erzielt. Er habe für die Tätigkeit als Tunnelfacharbeiter keinen über-
durchschnittlich hohen Lohn erhalten. So habe selbst der Rechtsdienst der
Vorinstanz am 29. Juni 2015 festgehalten, dass kein Anhaltspunkt dafür
bestehe, dass die bezahlten Löhne branchenunüblich seien. Da sich in den
Akten der Vorinstanz auch kein IK-Auszug befinde, sei zudem fraglich, an-
hand welcher Dokumente die Vorinstanz zur Qualifikation des zuletzt er-
zielten Einkommens als überdurchschnittlich hoch gelangt sei. Der Be-
schwerdeführer habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 25. September
2012 die betriebsbedingte Kündigung erhalten. Einer Verlängerung des Ar-
beitsvertrages sei dann die Arbeitsunfähigkeit dazwischengekommen.
Wäre dieser gesundheitliche Einschnitt nicht gewesen, so hätte man ihn
zweifelsfrei bei der bisherigen Arbeitgeberin weiterbeschäftigt. Es sei daher
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführer ohne seine gesundheitlichen Beschwerden jetzt noch als
Tunnelfacharbeiter arbeiten würde. Die Vorinstanz habe bei der ehemali-
gen Arbeitgeberin nie abgeklärt, ob diese den Beschwerdeführer wirklich
nicht weiterhin beschäftigt hätte. In seiner Replik macht der Beschwerde-
führer geltend, dass aus dem mittlerweile vorliegenden IK-Auszug hervor-
gehe, dass es sich beim zuletzt erzielten Lohn keinesfalls um einen einma-
lig hohen Lohn gehandelt habe. Dass der befristete Arbeitsvertrag hier
nicht aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr verlängert worden sei, son-
dern dass hierfür der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verant-
wortlich gewesen sei, gehe aus der E-Mail vom 13. Dezember 2013 eines
ehemaligen Arbeitskollegen hervor. Den Vorschlag zu einem Quereinstieg
in eine andere Branche habe dieser nur gemacht, weil die Gesundheit eine
Weiterbeschäftigung als Tunnelbauer nicht mehr zugelassen habe.
8.4 Die Beschwerdegegnerin geht mit der Vorinstanz davon aus, dass für
die Bestimmung des Valideneinkommens auf Tabellenlöhne abzustellen
sei.
8.5 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bei der letzten
Arbeitgeberin seit dem 17. Oktober 2005 als Tunnelfacharbeiter tätig war
(Arbeitsvertrag vom 5. Oktober 2005; BVGer-act. 1 Beilage 6). Am 23. März
2012 erlitt er einen rechtsseitigen Pneumothorax, nachdem er am 21. März
C-1358/2016
Seite 27
2012 beim Mischen von Bindemitteln auf der Baustelle untertags einer ho-
hen Staubbelastung ausgesetzt gewesen war. Nach stationärer Spitalbe-
handlung und Rehabilitation in Deutschland nahm er seine Arbeit am
5. Juni 2012 wieder auf. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin mit Schrei-
ben vom 19. Juli 2012 das Arbeitsverhältnis vorsorglich per 30. September
2012 aufgrund abgeschlossener Arbeiten auf der Baustelle, auf welcher
der Beschwerdeführer im Einsatz gestanden hatte (BVGer-act. 1, Beilage
22). In der Folge teilte ihm die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 6. Septem-
ber 2012 mit, dass sich eine Einsatzmöglichkeit auf einer anderen Bau-
stelle ergebe habe, weshalb sich die Kündigung verschiebe und das Ar-
beitsverhältnis bis Ende Februar 2013 fortgesetzt werden könne (IVSTA-
act. 144). Der Beschwerdeführer trat die Arbeit auf der neuen Baustelle an,
gab diese aus gesundheitlichen Gründen jedoch vorzeitig am 24. Septem-
ber 2012 auf. Das Arbeitsverhältnis endete schliesslich per 31. März 2013
(IVSTA-act. 24, 32 und 37).
8.6 Als Grund für die Kündigung wurden vom Arbeitgeber zwar wirtschaft-
liche Gründe angeführt, die Kündigung wurde jedoch erst ausgesprochen,
nachdem der Beschwerdeführer am 23. März 2012 einen Pneumothorax
erlitten hatte und in der Folge mehrere Wochen arbeitsunfähig gewesen
war. Der medizinische Dienst hat eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen
Tätigkeit ab 23. März 2013 anerkannt (IVSTA-act. 52). Zudem wurde die
Lungenerkrankung von der SUVA als Berufskrankheit anerkannt (Nichteig-
nungsverfügung vom 7. August 2013; SUVA-act. 57). Es ist daher davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Kündigung
massgebend gesundheitlich beeinträchtigt war, weshalb es hier nicht ent-
scheidend ist, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben wirtschaftli-
che Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses genannt hat. Im Üb-
rigen deuten die Ausführungen des ehemaligen Arbeitskollegen des Be-
schwerdeführer in der E-Mail vom 13. Dezember 2013 («Ansonsten konn-
ten wir die Mitarbeiterzahl im Betonbau halten») darauf hin, dass für den
Beschwerdeführer im Gesundheitsfall durchaus auch ab April 2013 noch
Einsatzmöglichkeiten bei seiner letzten Arbeitgeberin bestanden hätten
(IVSTA-act. 161). Aus dem Urteil des BGer 9C_212/2015 vom 9. Juni 2015
lässt sich unter diesen Umständen entgegen der Ansicht der Vorinstanz für
diesen Fall daher nicht ableiten, dass auf Tabellenlöhne abzustellen ist.
Aufgrund der zeitlichen Nähe der Auflösung des langjährigen Arbeitsver-
hältnisses und des Eintritts der gesundheitlichen Beeinträchtigung besteht
hier vielmehr kein hinreichender Grund, vom Grundsatz, wonach der zu-
letzt verdiente Lohn massgebend ist, abzuweichen und auf Tabellenlöhne
abzustellen (vgl. Urteil des BGer 9C_699/2010 vom 22. Dezember 2010
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Seite 28
E. 3.2; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., Rz. 48 zu Art. 28a IVG). Schliesslich
liegen hier keine Indizien dafür vor, dass der Beschwerdeführer bereits vor
Eintritt des Gesundheitsschadens die Absicht hatte, eine schlechter ent-
löhnte Arbeit aufzunehmen. Für die Bestimmung des Valideneinkommens
ist es folglich nicht gerechtfertigt auf Tabellenlöhne abzustellen, sondern es
ist am zuletzt erzielten, der Teuerung und der realen Einkommensentwick-
lung angepassten Verdienst des Beschwerdeführers anzuknüpfen.
8.7 Laut dem vom Beschwerdeführer eingereichten IK-Auszug, der sich
nicht in den vorinstanzlichen Akten findet, hat der Beschwerdeführer vor
Eintritt des Gesundheitsschaden im Jahr 2011 ein Einkommen von
Fr. 107‘493.– erzielt. Es bestehen keine Anhaltspunkte darauf, dass es sich
dabei um ein branchenunübliches hohes Einkommen handelt (so auch die
interne Stellungnahme des Rechtsdienstes der Vorinstanz vom 29. Juni
2015; IVSTA-act. 143). Angesichts der im IK-Auszug ausgewiesen Ent-
wicklung der Einkünfte ist auch nicht von schwankenden Einkommensver-
hältnissen auszugehen, was ein Abstellen auf Durchschnittswerte rechtfer-
tigen könnte. Das Valideneinkommen ist somit auf Fr. 108‘334.72
(Fr. 107‘493.– / 2171 [Indexwert 2011] x 2188 [Indexwert 2012], Bundes-
amt für Statistik, Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise
und der Reallöhne, [Index: Basis 1939]) festzusetzen.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorinstanzlichen Verfahren in-
folge unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen medizinischen
Sachverhalts (vgl. Art. 43 ff. ATSG und Art. 12 VwVG) entscheidwesentli-
che Aspekte vollständig ungeklärt geblieben sind. Da bisher noch keine
polydisziplinäre, sämtliche Leiden umfassende Untersuchung des Be-
schwerdeführers vorgenommen wurde, steht einer Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen nichts entgegen (vgl. BGE
137 V 210 E. 4.4.1.4). Von der Einholung eines Gerichtsgutachtens oder
Erhebung anderer Beweismassnahmen ist daher abzusehen. Die Be-
schwerde ist folglich insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Die
Vorinstanz ist anzuweisen, unter Berücksichtigung sämtlicher aktenkundi-
ger Arztberichte sowie Beizug weiterer verfügbarer medizinischer Unterla-
gen eine fachärztliche, polydisziplinäre Begutachtung des Gesundheits-
schadens des Beschwerdeführers sowie von dessen Auswirkungen auf
seine Arbeitsfähigkeit in der Schweiz vorzunehmen. Je nach Diagnosestel-
lung wird allenfalls die Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen
C-1358/2016
Seite 29
Schmerzstörungen und vergleichbaren psychosomatischen Leiden ge-
mäss BGE 141 V 281 zu berücksichtigen sein, damit eine schlüssige Be-
urteilung im Lichte der massgeblichen Indikatoren möglich sein wird. An-
schliessend hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung der obigen Ausfüh-
rungen zum Valideneinkommen einen Einkommensvergleich durchzufüh-
ren und neu zu verfügen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
10.
10.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1bis i.V.m.
Abs. 2 IVG), wobei das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt. Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde
führenden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6), sind im vorliegenden Fall dem
Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 800.– ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zurückzuerstatten. Da vorliegend eine Auferlegung von Verfahrens-
kosten an die Beschwerdegegnerin als unverhältnismässig im Sinne von
Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) erscheint, zumal sie an der unvollständigen Sachverhaltsabklä-
rung der Vorinstanz kein Verschulden trifft, und der Vorinstanz keine Ver-
fahrenskosten auferlegt werden können (Art. 63 Abs. 2 VwVG), ist vorlie-
gend auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. Urteil des
BVGer C-8307/2007 vom 1. April 2010 E. 7.1).
10.2 Der obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss
Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf
eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz (siehe E. 10.1). Die
Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei, wobei unnötiger Aufwand nicht entschädigt wird (vgl.
Art. 8 VGKE). Die Kosten der Vertretung umfassen insbesondere das An-
waltshonorar, die Auslagen (namentlich die Kosten für das Kopieren von
Schriftstücken, die Porti und die Telefonspesen) sowie die Mehrwertsteuer
für diese Entschädigungen, soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehr-
wertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde (vgl. Art. 9 Abs. 1 VGKE). Das
Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters
oder der Vertreterin bemessen, wobei der Stundenansatz mindestens 200
und höchstens 400 Franken beträgt, exklusive Mehrwertsteuer (vgl. Art. 10
Abs. 1 und 2 VGKE).
C-1358/2016
Seite 30
10.3 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht mit Kostennote
vom 14. Februar 2017 eine Entschädigung von Fr. 9‘624.05 (30.53 h à
Fr. 280.– zuzüglich Barauslagen von Fr. 342.75 und Mehrwertsteuer von
Fr. 712.90) geltend. Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkun-
digen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
vorliegend zu beurteilenden Verfahrens erweist sich der geltend gemachte
Aufwand von 30.53 Stunden insgesamt als zu hoch. Immerhin vertrat der
Rechtsanwalt den Beschwerdeführer bereits im Verwaltungs- und im Un-
fallversicherungsverfahren, weshalb Kenntnis der Sach- und Rechtslage
grösstenteils vorausgesetzt werden darf. Der geltend gemachte Aufwand
für das Verfassen der Beschwerde von 16 Stunden und für die Replik von
5 Stunden ist daher um die Hälfte zu kürzen. Der verbleibende Aufwand
von gerundet insgesamt 20 Stunden kann mit Blick auf ähnlich gelagerte
Fälle und die im Sozialversicherungsrecht geltende Untersuchungsmaxime
noch als gerechtfertigt betrachtet werden. Die geltend gemachte Unkos-
tenpauschale von 4 % ist mangels eines detaillierten Ausweises auf
Fr. 200.– zu reduzieren. Zu beachten ist schliesslich, dass für die anwaltli-
che Vertretung von Personen im Ausland keine Mehrwertsteuer geschuldet
und somit auch nicht zu entschädigen ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a MWSTG
[SR 641.20] in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst.
c VGKE). Dem Beschwerdeführer ist somit zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 5‘800.– (inkl. Ausla-
gen, ohne Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen.
C-1358/2016
Seite 31
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfü-
gung vom 25. Januar 2016 aufgehoben und die Streitsache zu weiteren
Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.– nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 5‘800.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular
Zahladresse)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Franziska Schneider Michael Rutz
C-1358/2016
Seite 32
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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