Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 136/01 Urteil vom 9. Oktober 2002 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ursprung; Gerichtsschreiber Flückiger Parteien M.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Robert Baumann, Brühlgasse 39, 9000 St. Gallen, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abt. Rechtsdienst und Entscheide, Verwaltungsgebäude, 8510 Frauenfeld Kant. Verwaltung, Beschwerdegegner Vorinstanz Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, Eschlikon (Entscheid vom 23. Februar 2001) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 11. September 1997 stellte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit; nachfolgend: AWA) den 1962 geborenen M.________ wegen Nichtbefolgens von Weisungen des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) für die Dauer von 36 Tagen ab 12. August 1997 in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ein. Am 3. April 1998 verfügte das Amt zusätzlich eine Einstellung für die Dauer von 21 Tagen ab 9. August 1997 wegen Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht. Der Versicherte erhob gegen beide Verfügungen Beschwerde. Einen darüber gefällten Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 13. April 1999 hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. November 1999 aus formellen Gründen (fehlerhafte Besetzung der entscheidenden Behörde) auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Beschwerdeinstanz zurück. B. Mit Entscheid vom 23. Februar 2001 wies die Rekurskommission (in neuer Besetzung) die Beschwerde gegen die Verfügung vom 11. September 1997 ab (Dispositiv-Ziffer 2) und schrieb diejenige gegen die Verfügung vom 3. April 1998 als gegenstandslos von der Geschäftskontrolle ab (Dispositiv-Ziffer 1). In beiden Verfahren sprach sie keine Parteientschädigungen zu (Dispositiv-Ziffer 3). C. M.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, es seien die Ziffern 2 und 3 des kantonalen Entscheids sowie die Verfügung vom 11. September 1997 aufzuheben und ihm die nicht ausbezahlten 36 Arbeitslosentaggelder auszurichten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei ihm eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren zuzusprechen. Während die Vorinstanz und das AWA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, lässt sich das Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Soweit mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Zusprechung einer Parteientschädigung für das die Verfügung vom 3. April 1998 betreffende, als gegenstandslos abgeschriebene Verfahren verlangt wird, ist darauf mangels Begründung nicht einzutreten (Art. 108 Abs. 2 OG; BGE 123 V 336 Erw. 1a mit Hinweis). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Verwaltung den Versicherten zu Recht wegen Nichtbefolgens von Weisungen für die Dauer von 36 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat. 3. 3.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er die Kontrollvorschriften oder die Weisungen des Arbeitsamtes nicht befolgt, namentlich eine ihm zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annimmt, oder einen Kurs, zu dessen Besuch er angewiesen worden ist, ohne entschuldbaren Grund nicht antritt oder abbricht. 3.2 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). 3.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 125 V 195 Erw. 2, 121 V 47 Erw. 2a, 208 Erw. 6b mit Hinweis). 4. 4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass das RAV dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 31. Juli 1997 den vom 11. bis 15. August 1997 dauernden Kurs "Erfolg im Arbeitsmarkt" zugewiesen hat und dass der Beschwerdeführer diesen Kurs nicht besuchte. Ebenfalls unbestritten ist, dass am 8. August 1997 ein Telefongespräch zwischen dem Beschwerdeführer und der zuständigen Sachbearbeiterin des RAV stattfand. Über dessen Inhalt liegen widersprüchliche Darstellungen vor: Der Versicherte erklärt, er habe dargelegt, er müsse aus familiären Gründen (Klinikaufenthalt seiner Schwester) dringend nach Kroatien reisen, und die Sachbearbeiterin habe sich damit einverstanden erklärt, dass er diese Reise unternehme und den ihm zugewiesenen Kurs nicht besuche, wobei die betreffenden Tage vom Ferienanspruch (kontrollfreie Tage) in Abzug gebracht würden. Die Sachbearbeiterin bestreitet, die Zustimmung zur Reise erteilt und den Versicherten vom Kursbesuch dispensiert zu haben, und führt aus, der Versicherte habe behauptet, er habe den Kurs bereits besucht. Zudem ist umstritten, ob sich der Beschwerdeführer, als er das Telefongespräch führte, bereits im Ausland befand, und ob die Sachbearbeiterin die Aufforderung, er möge noch am gleichen Nachmittag auf dem RAV erscheinen, wieder zurückzog. 4.2 Es trifft zu, dass der 8. bis 15. August 1997 auf dem Kontrollausweis als kontrollfreie Tage (Code 44) verzeichnet sind. Dieses Vorgehen wird jedoch in der Stellungnahme der RAV-Sachbearbeiterin vom 27. März 1998 plausibel damit erklärt, dass man ihm die im Ausland verbrachten Tage vom Ferienguthaben habe abbuchen wollen. Gegen die Darstellung des Versicherten spricht insbesondere, dass die Sachbearbeiterin, welche ihm am 8. August 1997 - unter gleichzeitiger Dispensation vom Besuch des zugewiesenen Kurses - den bis 15. August 1997 dauernden Aufenthalt in Kroatien erlaubt haben soll, ihn gleichentags schriftlich auf den 11. August 1997 zu einem Beratungsgespräch vorlud und am 18. August 1997 die Meldung an das KIGA wegen Nichtbefolgens von Weisungen und Verletzung der Meldepflicht erstattete. Die Abbuchung der kontrollfreien Tage erfolgte dagegen erst am 25. August 1997. Unter diesen Umständen kann von einem widersprüchlichen Verhalten der Sachbearbeiterin keine Rede sein, und es erscheint als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer nicht vom Besuch des Kurses dispensiert wurde. 4.3 Indem der Versicherte dem ihm mit Verfügung vom 31. Juli 1997 zugewiesenen Kurs ohne Dispensation fernblieb, hat er den Einstellungstatbestand des Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG erfüllt. Dass der Beschwerdeführer wegen der Klinikeinweisung seiner Schwester am 8. August 1997 nach Kroatien abreiste, vermag keinen entschuldbaren Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG für den Nichtantritt des Kurses darzustellen, nachdem er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen lässt, er hätte auf den Kursbeginn hin in die Schweiz zurückkehren können, wenn ihm die Stempelferien ganz klar verweigert worden wären. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob Verwaltung und Vorinstanz zu Recht das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer qualifiziert und die Einstellungsdauer innerhalb des entsprechenden Rahmens (31 bis 60 Tage; Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV) auf 36 Tage festgesetzt haben. Dabei ist zu beachten, dass vorliegend einzig eine Einstellung wegen Nichtbefolgens einer Weisung (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG) durch den Nichtantritt des Kurses "Erfolg im Arbeitsmarkt" zur Diskussion steht. 5.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat bei erstmaliger Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen des Nichtantritts oder Abbruchs eines zugewiesenen Kurses regelmässig ein mittelschweres Verschulden angenommen und entsprechende kantonale Entscheide bestätigt (Urteile R. vom 14. August 2001, C 247/00, und S. vom 16. Mai 2001, C 33/01; nicht veröffentlichte Urteile R. vom 22. Dezember 1998, C 182/98, und E. vom 19. Januar 1998, C 256/97). In einzelnen, besonders gelagerten Fällen blieb die Festsetzung einer Einstellungsdauer im obersten Bereich des leichten Verschuldens unbeanstandet (nicht veröffentlichte Urteile F. vom 6. Juni 2000, C 165/99, und M. vom 28. Juli 1999, C 24/99). Überzeugende Gründe für eine abweichende Behandlung des einwöchigen Kurses "Erfolg im Arbeitsmarkt" in dem Sinne, dass dessen Nichtantritt ein schweres Verschulden darstellen würde, sind nicht ersichtlich. Die Ermessensausübung von Verwaltung und Vorinstanz ist daher zu korrigieren (vgl. zur Ermessensprüfung BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Die Einstellungsdauer ist innerhalb des für mittelschweres Verschulden geltenden Rahmens von 16 bis 30 Tagen festzusetzen, wobei angesichts der gesamten Umstände die Verhängung von 23 Einstellungstagen, entsprechend dem Mittelwert, als angemessen erscheint. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer steht eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten des AWA zu (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG). Weil auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 103 AVIG), ist davon abzusehen, die Akten zum allfälligen Entscheid über eine Parteientschädigung für das die Verfügung vom 11. September 1997 betreffende Verfahren der Vorinstanz zuzustellen. Es ist dem letztinstanzlich teilweise obsiegenden Beschwerdeführer unbenommen, bei der Rekurskommission einen entsprechenden Antrag zu stellen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, insoweit teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 23. Februar 2001 und die Verfügung des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit) vom 11. September 1997 in dem Sinne abgeändert werden, als die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 23 Tage festgesetzt wird. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau, Abteilung Arbeitslosenversicherung, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 9. Oktober 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: