Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 139/03 Urteil vom 21. November 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Krähenbühl Parteien Staatssekretariat für Wirtschaft, Direktion Arbeitsmarkt/Arbeitslosenversicherung, RDTC, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen A.________ AG, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung Schaffhausen, Schaffhausen (Entscheid vom 21. August 2002) Sachverhalt: A. Die Firma A.________ AG bezog ab 1. Februar bis 31. Oktober 1998 Kurzarbeitsentschädigung. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle stellte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) fest, dass für die von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden der Zeitungsredaktion keine geeignete Zeitkontrolle bestand und die geltend gemachten Arbeitsausfälle nicht überprüfbar waren. Auf Weisung des Staatssekretariates forderte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI von der Firma A.________ AG mit Verfügung vom 9. Februar 2001 Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 85'573.15 zurück. Am 2. März 2001 reichte die Firma A.________ AG ein Gesuch um Erlass der Rückforderung ein, wobei sie auf die besondere Problematik einer Kontrolle der Arbeitszeit in der Zeitungsredaktion hinwies und sich auf diesbezügliche Vereinbarungen mit dem kantonalen Arbeitsamt und der Arbeitslosenkasse berief. Mit Verfügung vom 6. Februar 2002 erliess das Arbeitsamt des Kantons Schaffhausen die Rückzahlung des geforderten Betrages von Fr. 85'573.15 mit der Feststellung, dass sich die verantwortlichen Organe der Firma A.________ AG dadurch, dass sie die wöchentlichen Präsenzpläne der Redaktionsmitglieder nicht aufbewahrt und an deren Stelle monatliche Zusammenfassungen eingereicht hatten, keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hätten und auch das Vorliegen einer grossen Härte zu bejahen sei. B. Das seco beschwerte sich gegen die ablehnende Verfügung vom 6. Februar 2002 und beantragte, das Erlassgesuch sei abzuweisen. Mit Entscheid vom 21. August 2002 wies die Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung Schaffhausen die Beschwerde ab. C. Das seco erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und der Verwaltungsverfügung vom 6. Februar 2002 sei festzustellen, dass das Erlassgesuch abzuweisen sei. Die Kantonale Rekurskommission, das Arbeitsamt und die Firma A.________ AG beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Arbeitsamt wirft die Frage auf, ob die Eingabe des seco vom 5. Juni 2003 eine hinreichende Begründung enthält, sodass sie als gültige Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden kann. Dies ist zu bejahen. Das Beschwerde führende Staatssekretariat verweist im Wesentlichen zwar auf die erstinstanzliche Beschwerdeschrift; seine Rechtsschrift enthält jedoch eine weiter gehende sachbezogene Begründung, welche im Lichte von Art. 108 Abs. 2 OG als genügend zu betrachten ist (vgl. BGE 123 V 336 Erw. 1a mit Hinweisen). 2. 2.1 Die Verfügung vom 9. Februar 2001, mit welcher die heutige Beschwerdegegnerin zur Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 85'573.15 verpflichtet wurde, ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Noch innerhalb der Beschwerdefrist hat die Rückerstattungspflichtige ein Erlassgesuch gestellt, welches vom kantonalen Arbeitsamt mit Verfügung vom 6. Februar 2002 gutgeheissen wurde. Gegen diese Verfügung und den sie bestätigenden vorinstanzlichen Entscheid richtet sich die zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 2.2 Weil demnach nur zu prüfen ist, ob die Erlassvoraussetzungen gegeben sind, und es in Verfahren um den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (BGE 122 V 136 Erw. 1 und 223 Erw. 2, je mit Hinweisen), gilt die eingeschränkte Kognition mit der Folge, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich zu prüfen hat, ob die vorinstanzliche Rekurskommission Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. 3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen auch im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 6. Februar 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt, gelangen im vorliegenden Fall noch die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen zur Anwendung (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 3.2 Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG kann die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen werden, wenn der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig war und die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde. Die Erlassmöglichkeit steht auch juristischen Personen offen (BGE 122 V 274 Erw. 4 in fine; ARV 2001 S. 161 f. Erw. 3a). Nach der Rechtsprechung sind auf Art. 95 Abs. 2 AVIG die für die Erlassvoraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 AHVG geltenden Regeln analog anwendbar. Danach liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 Erw. 3c; ARV 2001 S. 162 Erw. 3a mit Hinweisen). 3.3 Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beurteilt wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3; ARV 2001 S. 162 Erw. 3b; je mit Hinweisen). 4. 4.1 Die kantonale Rekurskommission hat in einer für das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG verbindlichen Weise festgestellt, dass den Verantwortlichen der Beschwerdegegnerin beim Bezug der Kurzarbeitsentschädigung ein Unrechtsbewusstsein fehlte. Zu prüfen bleibt, ob sie sich unter den konkreten Umständen auf den guten Glauben berufen können, was voraussetzt, dass sie sich keiner böswilligen Absicht oder groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rückforderung ihren Rechtsgrund darin hatte, dass anlässlich der vom seco gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG und Art. 110 Abs. 4 AVIV veranlassten Arbeitgeberkontrolle mangels hinreichender Unterlagen keine Überprüfung der Arbeitszeiten und Arbeitsausfälle der in der Redaktion beschäftigten Arbeitnehmer vorgenommen werden konnte, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG entfiel (vgl. ARV 2001 S. 162 Erw. 4a/aa, 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c/aa). 4.2 Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin und ihre verantwortlichen Organe auf Grund der Angaben im "Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung" und der ihnen abgegebenen Informationsschrift "Kurzarbeitsentschädigung" Kenntnis davon hatten (oder bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten haben müssen), dass die für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erforderliche ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem (wie Stempelkarten, Stundenrapporte etc.) voraussetzt und die entsprechenden Unterlagen im Hinblick auf spätere Kontrollen aufzubewahren sind. Praxisgemäss obliegt es im Zweifelsfall der Antrag stellenden Firma, sich zu erkundigen, ob ihr Zeiterfassungssystem eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausreichende Kontrolle gewährleistet (ARV 2002 S. 255 Erw. 4b). Dieser Pflicht ist die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen nachgekommen, indem der damalige Verlagsleiter und Verwaltungsratspräsident der Firma A.________ AG mit dem kantonalen Arbeitsamt und der Arbeitslosenkasse Kontakt aufgenommen und auf die besonderen Probleme bei der Arbeitszeiterfassung in der Zeitungsredaktion, wo die Arbeitszeit im Rahmen des vertraglichen Beschäftigungsgrades, bei einer wöchentlich festgelegten Präsenzzeit, vom Beschäftigten völlig flexibel gestaltet werden kann, hingewiesen hat. Nach den Angaben des Verwaltungsratspräsidenten anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 21. August 2002 soll die zuständige Mitarbeiterin der Arbeitslosenkasse erklärt haben, dass die Wochenpräsenzpläne eine ausreichende Zeiterfassung darstellen. Die ebenfalls befragte Kassenangestellte konnte sich an diese Auskunft zwar nicht mehr erinnern, bestätigte jedoch die mit Vertretern der Firma geführten Gespräche und vertrat auf eine entsprechende Frage hin die Auffassung, dass Wochenpräsenzpläne mit eingetragenen Halbtagen eine genügende Zeiterfassung darstellen. Auf Grund der vorinstanzlichen Beweiserhebungen ist unter diesen Umständen als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten, dass die Arbeitslosenkasse die Wochenpräsenzpläne als genügend bezeichnet hatte, worauf sich die Beschwerdegegnerin verlassen durfte. 4.3 Das seco erblickt eine den guten Glauben ausschliessende grobe Nachlässigkeit darin, dass die Beschwerdegegnerin die Wochenpräsenzpläne nicht aufbewahrt und stattdessen monatliche Zusammenstellungen der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden vorgelegt hat. Es beruft sich dabei auf das Urteil P. GmbH vom 5. Februar 2001 (C 223/00, publiziert in ARV 2001 S. 160), in welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht eine grobe Nachlässigkeit in einem Fall bejaht hat, wo die für die Arbeitszeitkontrolle erforderlichen Unterlagen vor der Arbeitgeberkontrolle vernichtet worden waren. Wie die Beschwerdegegnerin, das kantonale Arbeitsamt und die Vorinstanz zu Recht feststellen, ist der in jenem Urteil beurteilte Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Zum einen wurden die Unterlagen im erwähnten Fall nach der Ankündigung der Arbeitgeberkontrolle entsorgt, während die Beseitigung der Wochenpräsenzpläne hier lange vor der Arbeitgeberkontrolle und in gleicher Weise erfolgte, wie es bereits vor Beginn der Kurzarbeit und auch nach deren Ende geschah. Zum andern hat die Beschwerdegegnerin nicht wie der Arbeitgeber im genannten Fall C 223/00 sämtliche Unterlagen, sondern lediglich die Wochenpräsenzpläne vernichtet. Aufbewahrt und der Arbeitgeberkontrolle zur Verfügung gestellt wurden die Monatszusammenfassungen, welche auf Grund der Wochenpräsenzpläne erstellt wurden. Wie das vorinstanzliche Beweisverfahren ergeben hat, enthalten die Monatszusammenfassungen die gleichen Angaben wie die nicht aufbewahrten Wochenpräsenzpläne, da die entsprechenden Daten übertragen bzw. zusammengefasst werden. Wenn die Vorinstanz das Verhalten der verantwortlichen Organe der Beschwerdegegnerin bei dieser Sachlage als bloss leichte Pflichtverletzung gewertet hat, so beruht dies weder auf einer mangelhaften Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts noch sonst wie auf einer Verletzung von Bundesrecht. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass der gute Glaube der Beschwerdegegnerin zu bejahen ist. Da nach den unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz auch die Erlassvoraussetzung der grossen Härte gegeben ist, besteht die Verfügung des kantonalen Arbeitsamtes vom 6. Februar 2002 zu Recht. 5. Weil nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war (Erw. 2.2 hievor), sind für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht Kosten zu erheben (Umkehrschluss aus Art. 134 OG). Das unterliegende seco hat gemäss Art. 156 Abs. 2 OG indessen keine Kosten zu tragen, da es als Aufsichtsbehörde (Art. 110 Abs. 2 AVIG in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. Art. 76 ATSG) und ohne eigenes Vermögensinteresse gehandelt hat (vgl. SVR 2001 IV Nr. 17 S. 52 Erw. 8; ARV 1988 Nr. 41 S. 240 Erw. 5; Urteil R. vom 8. August 2001, C 260 + 311/99). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung Schaffhausen, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, und dem Arbeitsamt des Kantons Schaffhausen zugestellt. Luzern, 21. November 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: