Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 139/06 Urteil vom 13. Oktober 2006 IV. Kammer Besetzung Präsident Ursprung, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Fessler Parteien R.________, 1946, Beschwerdeführer, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, 5000 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 25. April 2006) Sachverhalt: A. Der 1946 geborene R.________ bezog ab 1. Oktober 2002 (Beginn der [ersten] Rahmenfrist für den Leistungsbezug) Taggelder der Arbeitslosenversicherung. In den Monaten Oktober 2003 bis Dezember 2004 arbeitete er als Kundenberater/Finanzplaner im Aussendienst in der Abteilung "Nichtleben-Versicherungen" der Firma X.________ AG. Gemäss Arbeitsvertrag vom 13. August/ 5. Dezember 2003 betrug das Arbeitspensum 100 % (40 Wochenstunden) und die Entlöhnung erfolgte auf Provisionsbasis. Weiter war vereinbart, dass der Arbeitnehmer "mindestens 50 % der erarbeiteten Provisionen und Honorare als Vorauszahlung" erhält. Gestützt darauf leistete die Firma Zahlungen von monatlich Fr. 2700.-, zuzüglich Spesen von Fr. 500.-. Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau rechnete Fr. 2700.- sowie Einkünfte aus einer weiteren Tätigkeit als Zwischenverdienst an und richtete entsprechende Kompensationszahlungen aus. Am 18. Juli 2005 verfügte die Kasse, dass der ab Oktober 2003 bis Dezember 2004 bei der X.________ AG erzielte Zwischenverdienst mit einem berufs- und ortsüblichen Stundenansatz von Fr. 20.- abgerechnet werde. Mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2005 bestätigte sie diesen Ansatz. B. Die Beschwerde des R.________ wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 25. April 2006 ab. C. R.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben und der im Zeitraum Oktober 2003 bis Dezember 2004 bei der X.________ AG erzielte Zwischenverdienst sei mit einem Stundenansatz von Fr. 13.- abzurechnen. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitgegenstand bildet der für die Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 3 AVIG massgebende Zwischenverdienst aus der Tätigkeit als Kundenberater/Finanzplaner im Aussendienst in der Abteilung "Nichtleben-Versicherungen" der Firma X.________ AG in der Zeit vom 1. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004. Soweit das Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, die Differenz zwischen geschuldeter und tatsächlich erbrachter Arbeitslosenentschädigung in Form von Differenzausgleich (vgl. zu diesem Begriff BGE 125 V 487 oben mit Hinweisen) an die Firma gemäss Forderungsabtretung in der Einsprache zu bezahlen, darüber hinausgeht, ist darauf nicht einzutreten. 2. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 erster und zweiter Satz AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 erster Satz AVIG). 2.1 Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles ist es, Anreiz für die Annahme schlecht entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 125 V 490 Erw. 4c/cc). Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (BGE 129 V 103 Erw. 3.3, 120 V 245 Erw. 3c; ARV 1998 Nr. 33 S. 181 Erw. 2; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 489 ff.] S. 581 sowie BBl 1989 III 390 f.). 2.2 Bei im Bereich der Finanzberatung (Versicherungen, Vorsorge etc.) tätigen Arbeitnehmern im Aussendienst, welche umsatzbezogen (auf Provisionsbasis) entlöhnt werden, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung den von den Arbeitslosenkassen bei der Verdienstausfallberechnung nach Art. 24 Abs. 3 AVIG regelmässig angewendeten berufs- und ortsüblichen Stundenansatz von mindestens Fr. 20.- als angemessen bezeichnet oder nicht beanstandet (ARV 2002 Nr. 13 [C 135/98] S. 110 Erw. 5, 1998 Nr. 33 S. 183 Erw. 3c, Urteile B. vom 9. März 2006 [C 225/05] Erw. 4.3, K. vom 30. April 2003 [C 227/01] Erw. 3.2.4 und S. vom 17. Mai 2000 [C 314/99] Erw. 1c sowie nicht veröffentlichte Urteile B. vom 27. November 1997 [C 266/97], L. vom 4. Juli 1997 [C 181/96] und D. vom 13. Juni 1995 [C 102/95] Erw. 2). Gemäss Rz C95 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) liegt bei umsatzbezogener Entlöhnung (Provision) keine berufs- und ortsübliche Entlöhnung vor, wenn die versicherte Person einen Verdienst erzielt, der nicht annähernd der Arbeitsleistung entspricht. 3. Der Beschwerdeführer arbeitete im fraglichen Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 vollzeitlich (40 Wochenstunden) als Kundenberater/Finanzplaner im Aussendienst im Bereich "Nichtleben-Versicherungen". Die Entlöhnung war rein umsatzbezogen. Daran ändern die Vorauszahlungen der Arbeitgeberin auf die erarbeiteten Provisionen und Honorare nichts. Gemäss Abrechnung vom 15. April 2005 betrug die Nettoprovision für 2004 Fr. 25'904.41. Dies entspricht einem Monatsgehalt von Fr. 2158.70 oder einem Stundenlohn von Fr. 12.43 (Fr. 2158.70/[21,7 Arbeitstage x 8 Stunden/Tag; vgl. Art. 40a AVIV]). Die Arbeitslosenkasse erachtete diese Einkünfte nicht als berufs- und ortsüblich im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG und setzte den für die Verdienstausfallberechnung massgebenden Stundenansatz auf Fr. 20.- fest. Das kantonale Gericht hat dies im Wesentlichen unter Hinweis auf die Gerichtspraxis (ARV 2002 Nr. 13 [C 135/98] S. 110 Erw. 5 und Urteil K. vom 30. April 2003 [C 227/01] Erw. 3.2.4) bestätigt. 4. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, im Versicherungsgeschäft würden Aussendienststellen in der Regel mit einem Fixum zwischen Fr. 1500.- und Fr. 2000.- und zusätzlich mit den entsprechenden Kommissionen und Leistungsvergütungen entschädigt. Dieses Fixum sei von der Arbeitslosenkasse und der Vorinstanz auf Fr. 3200.- festgesetzt worden, was mit Sicherheit nicht als orts- und branchenüblich bezeichnet werden könne. In der vorinstanzlichen Beschwerde wurde zudem geltend gemacht, die Entschädigung für eine reine Aussendiensttätigkeit könne überhaupt nicht über einen festen Ansatz beurteilt werden. Es zählten einzig die Provisionen aus abgeschlossenen Geschäften. Gebe der Markt nicht mehr her, verdiene der Aussendienstmitarbeiter entsprechend weniger oder sogar nichts. Im Übrigen möchten Arbeitswillige nie unnötigerweise auf die Arbeitslosenkasse zurückgreifen und beschäftigungswillige Unternehmen trügen in befriedigender Art dazu bei. Soweit diese Vorbringen auf eine Änderung der in Erw. 2.2 dargelegten Gerichtspraxis abzielen, sind die Voraussetzungen hiefür (vgl. in BGE 132 V noch nicht publizierte Erw. 2.4 des Urteils T. vom 24. Juli 2006 [H 47/05] mit Hinweisen) nicht gegeben. Vorab ist zu Recht unbestritten, dass die Missbrauchsklausel ("mindestens aber den berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit") des Art. 24 Abs. 3 AVIG grundsätzlich auch bei erfolgsabhängigen Entschädigungssystemen anwendbar ist (vgl. Urteil V. vom 12. September 2005 [C 154/05] Erw. 4.1.2 in fine). Sodann ist die Regelung, dass der bei der Bemessung des zu entschädigenden Verdienstausfalles anrechenbare Zwischenverdienst mindestens dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit zu entsprechen hat, im Zusammenhang mit Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG zu sehen. Danach ist eine Arbeit unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen, die den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht. Dieser Tatbestand ist insbesondere erfüllt, wenn der Lohn nicht berufs- und ortsüblich ist (BGE 124 V 62). Die Aufgabe einer solchen lohnmässig unzumutbaren Tätigkeit kann folgerichtig keine Sanktionen (Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 44 AVIV) nach sich ziehen. Wer eine unzumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG annimmt oder nicht aufgibt, hat die Folgen von allenfalls geringer ausfallenden Kompensationszahlungen zu tragen. Gemäss Akten war der Beschwerdeführer bereits am 26. September 2003 darauf hingewiesen worden, dass für die beabsichtigte Tätigkeit im Aussendienst als Zwischenverdienst mindestens ein Stundenlohn von Fr. 20.- berücksichtigt werde (vgl. Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 25. Oktober 2004 und interner Bericht "Gestraffter chronologischer Ablauf" vom 4. Juli 2005). Für den in diesem Zusammenhang erstmals vorgebrachten Einwand, die Kasse habe aufgrund eines Telefongespräches zugesichert, eine Abrechnung auf der Basis von effektiv erarbeiteten Erträgen zu erstellen, finden sich keine Hinweise in den Akten. 5. Im Übrigen ist festzustellen, dass die Verfügung vom 18. Juli 2005 insofern einen Mangel aufwies, als nicht die Rückerstattung der bei einem Stundenansatz von Fr. 20.- im Zeitraum Oktober 2003 bis Dezember 2004 zu viel ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung angeordnet wurde (Art. 95 Abs. 1 AVIG und Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG). Dass und soweit offenbar vereinbarungsgemäss eine Verrechnung der Rückforderung mit laufenden Leistungen erfolgte (Art. 95 Abs. 2 AVIG), ändert nichts daran. Ob diese Vorgehensweise der Arbeitslosenkasse rechtskonform war, insbesondere der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit des (teilweisen) Erlasses der Rückerstattungsschuld hingewiesen wurde (Art. 25 Abs. 1 zweiter Satz ATSG), ist hier nicht zu prüfen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 13. Oktober 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: