Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-1392/2007
Urteil vom 7. Februar 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Vito Valenti, Richter Stefan Mesmer,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien A._______, Z._______ (Südafrika),
vertreten durch Dr. Karin Pfenninger-Hirschi,
Y._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK,
X._______
Vorinstanz.
Gegenstand Freiwillige AHV, Einspracheentscheid
vom 14. November 2006.
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Sachverhalt:
A.
Der am (…) 1961 geborene, seit (…) 1989 verheiratete A._______,
Schweizer Staatsangehöriger (nachfolgend: Versicherter oder
Beschwerdeführer), wanderte im (…) 1991 nach Südafrika aus. Er trat am
5. Juni 1991 der freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung für Auslandschweizer bei (nachfolgend: freiwillige
AHV/IV; act. SAK/1, 3).
In Südafrika betreibt er seit 1995 einen kleinen Hotelbetrieb (Unterkunft
mit Frühstück für Gäste). Als Starthilfe wurde ihm im Jahre 1995 aus der
Schweiz ein unbefristetes verzinsliches Darlehen in der Höhe von
CHF 610'523.00 gewährt. Gemäss seinen Ausführungen zum
Darlehensvertrag muss eine Rückzahlung des Darlehens und der Zinsen
erst erfolgen, wenn er dazu finanziell in der Lage ist (act. 1 S. 4).
B.
Der AHV/IV-Dienst der Schweizerischen Ausgleichskasse, Schweizer
Botschaft, London (nachfolgend: AHV/IV-Dienst) setzte mit
Beitragsverfügungen vom 24. Juli 2006 die Beiträge für die freiwillige
Versicherung fest. Für die Beitragsperiode 2002/2003 ergab dies je einen
Jahresbeitrag von CHF 2'079.35; für die Beitragsperiode 2004/2005 je
einen Jahresbeitrag von CHF 3'643.95 und für die Beitragsperiode
2006/2007 je einen Jahresbeitrag von CHF 7'166.75, jeweils gestützt auf
das Nettoeinkommen des (…) (act. SAK/41 – 43).
C.
Der Beschwerdeführer erhob Einsprache und begründete diese
insbesondere damit, dass die Beitragsverfügungen den Zins des
Schweizer Darlehens nicht berücksichtigen würden, welcher abgezogen
werden könne (act. SAK/46). In der Folge reichte er seine
Geschäftsbuchhaltungen 2001 bis 2005 (jeweils erstellt durch B._______,
W._______) und die Veranlagungen 2000 – 2004 der südafrikanischen
Steuerbehörden ein (act. SAK/47.2 ff., 51.6 ff., 52.4 ff., 53.4 ff).
Der AHV/IV-Dienst holte weiter die telefonische Stellungnahme des
Steuerberaters des Versicherten sowie eine Stellungnahme der
Schweizerischen Ausgleichskasse SAK (Vorinstanz) in Y._______ ein,
wie die Beiträge zu berechnen seien (act. SAK/49, 50).
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D.
Gestützt auf diese Angaben setzte der AHV/IV-Dienst mit Verfügungen
vom 3. Oktober 2006 die Beiträge für die Beitragsperioden 2002/2003,
2004/2005 und 2006/2007 neu fest. Für das Beitragsjahr 2002 erhob der
AHV/IV-Dienst den Minimalbetrag von CHF 778.70 und für die Jahre
2003 – 2005 je den Minimalbeitrag von CHF 848.70 (act. SAK/51, 52).
Für die Beitragsperiode 2006/2007 ermittelte er mit Verfügung gleichen
Datums ein beitragspflichtiges Einkommen von CHF 130'800.-- und
setzte darauf gestützt für die Jahre 2006 und 2007 je einen Beitrag von
CHF 13'202.95 fest (act. SAK/53).
E.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2006 an den AHV/IV-Dienst erhob der
Versicherte gegen die Beitragsverfügung Einsprache. Er begründete
diese damit, dass er nicht verstehe, weshalb nicht sein Einkommen
gemäss südafrikanischer Steuerveranlagung für die AHV-Berechnung
akzeptiert werde, da dieses sein einziges Einkommen sei und demnach
als Grundlage für die AHV-Berechnung zu gelten habe. Er nehme an, die
Einschätzung beruhe auf dem Posten „Exchange Difference“
(Kursgewinn, der sich aus der Umrechnung des in Schweizer Franken
[CHF] gewährten Darlehens in Südafrikanische Rand [ZAR] ergibt). Diese
buchhalterische Korrektur sei aber nur als Gewinn aufgeführt worden,
weil der südafrikanische Rand gegenüber allen wichtigen Währungen in
den vergangenen zwei Jahren stärker gewesen sei als zuvor. Es sei aber
kein wirtschaftlicher Vorteil oder ein Einkommen erzielt worden. Es
handle sich nur um eine technische Schwankung. Im Übrigen sei der
Südafrikanische Rand in der Zwischenzeit wieder um 30% schwächer
geworden, weshalb es inakzeptabel sei, diesen Wert als Einkommen zu
rechnen (act. SAK/59).
F.
Mit Einspracheverfügung vom 14. November 2006 stellte die Vorinstanz
fest, bei den vorliegenden Kursdifferenzen handle es sich um einen
Kapitalgewinn oder Verlust, der durch die buchmässige Aufwertung oder
Abwertung von Geschäftsvermögen entstanden sei. Gemäss der
anzuwendenden Schweizer Gesetzgebung seien diese für die
Berechnung der Beiträge an die freiwillige AHV/IV zu berücksichtigen
(act. SAK/60).
G.
Am 21. Februar 2007 erhob der Beschwerdeführer – vertreten durch
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Advokatin Karin Pfenninger-Hirschi – Beschwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid vom 14. November 2006 sei insoweit aufzuheben,
als er die Beitragsverfügung vom 3. Oktober 2006 für die Beitragsperiode
2006/2007 betreffe. Es sei festzustellen, dass das beitragspflichtige
Einkommen des Beschwerdeführers für den AHV/IV-Beitrag in der
Beitragsperiode 2006/2007 maximal CHF 14'013.50 betrage.
Entsprechend sei der AHV/IV-Beitrag für die Beitragsperiode 2006/2007
neu festzusetzen oder im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur
erneuten Feststellung des Beitrages für die Beitragsperiode 2006/2007
zurückzuweisen. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien
der Vorinstanz aufzuerlegen.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. April 2007 nahm die Vorinstanz
dahingehend Stellung, dass es weiterhin um die Grundsatzfrage gehe, ob
der Kursgewinn für die Berechnung der Beiträge berücksichtigt werden
dürfe. Aus ihrer Sicht sei der vorübergehende Kapitalgewinn in die
Beitragsrechnung einzubeziehen und deshalb die Beschwerde
abzuweisen (act. 3).
I.
Mit Verfügung vom 24. April 2007 wurde den Parteien der Spruchkörper
mitgeteilt und dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Replik gegeben
(act. 4).
J.
In seiner Replik vom 22. Mai 2007 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren fest. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Duplik vom 7.
Juni 2007 ebenfalls weiterhin die Abweisung der Beschwerde (act. 5, 7).
Mit Verfügung vom 15. Juni 2007 wurde der Schriftenwechsel
abgeschlossen (act. 8).
K.
Mit Verfügungen vom 4. Dezember 2008 und 15. Mai 2009 teilte das
Bundesverwaltungsgericht den Parteien Wechsel im Spruchkörper mit.
Innert der gewährten Fristen wurden keine Ausstandsgründe geltend
gemacht.
L.
Am 11. Juni 2010 teilte der Beschwerdeführer dem
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Bundesverwaltungsgericht aufforderungsgemäss mit, er verfüge mit Blick
auf das gewährte Darlehen über keinen schriftlichen Darlehensvertrag.
Dieser sei mündlich vereinbart worden.
M.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird,
soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 85bis
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland
gegen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.2. Laut Art. 3 Bst. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art.
1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil
geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das
AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG; vgl.
auch Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). Mit Vollmacht vom 24. Januar
2007 hat er die Advokatin Karin Pfenninger-Hirschi ermächtigt
(Beschwerdebeilage, act. 1.2). Die die Beschwerde unterzeichnende
Advokatin ist rechtsgültig bevollmächtigt.
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1.4. Die vorliegende Beschwerde enthält Rechtsbegehren und deren
Begründung sowie die erforderlichen Beweismittel. Somit sind die
Formvorschriften gemäss Art. 52 VwVG erfüllt.
1.5. Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des
Einspracheentscheids einzureichen (Art. 60 ATSG). Der
Beschwerdeführer macht geltend, den Einspracheentscheid vom 14.
November 2006 am 23. Januar 2007 erhalten zu haben (act. 1, S. 3).
Gemäss Akten wurde die Verfügung mit normaler Post von der Schweizer
Botschaft in London an sein Domizil nach Südafrika geschickt. Da den
Akten weder ein Versand- noch ein Zustellungsdatum zu entnehmen ist,
den Angaben des Beschwerdeführers betreffend Beschwerdefrist von der
Vorinstanz in der Vernehmlassung nicht widersprochen wurde und das
genaue Zustellungsdatum nicht mehr einbringbar ist, kann zu Gunsten
des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass die Frist mit
der Zustellung der Beschwerde vom 21. Februar 2007 eingehalten wurde.
Somit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er
findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE
125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen). Die
Parteien tragen im Sozialversicherungsverfahren in der Regel insofern
eine objektive Beweislast, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid
zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen
Sachverhalt Rechte ableitet (BGE 117 V 261 E. 3b, 115 V 133 E. 8a).
Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, sofern
das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit
eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht.
Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es
von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste
würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen).
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2.3. Der Beschwerdeführer ist Schweizer Bürger und lebt in Südafrika.
Dort führt er einen kleinen Hotelbetrieb. Obwohl die Berechnung von
AHV-Beiträgen aufgrund südafrikanischer Steuerdaten in Frage steht, ist
– da es sich um einen von der nationalen Gesetzgebung autonom
erfassten Sachverhalt handelt – ausschliesslich Schweizer Recht
anwendbar (vgl. UELI KIESER, H. Alters- und Hinterlassenenversicherung
Rz. 10 in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV Soziale Sicherheit, Basel 2007).
2.4. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, sind die Bestimmungen des AHVG, der
Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31.
Oktober 1947 (AHVV, SR 831.101) und der Verordnung vom 26. Mai
1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) sowie des Bundesgesetzes
über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG,
SR 642.11) anwendbar, die bis zum 31. Dezember 2006 Geltung hatten
und in der Folge zitiert werden.
3.
In seiner Beschwerde vom 21. Februar 2007 hat der Beschwerdeführer
die Einspracheverfügungen vom 14. November 2006 betreffend die
Beitragsperioden 2002/2003, 2004/2005 und 2006/2007 (act. SAK/51 –
53) nur soweit angefochten, als sie die Beitragsperiode 2006/2007
betreffen (Rechtsbegehren 1-3 der Beschwerde; vgl. act. SAK/53), und
selber darauf hingewiesen, für die Beitragsperioden 2002/2003 sowie
2004/2005 liege kein Rechtsschutzinteresse vor. Bezüglich der
Beitragsperiode 2006/2007 verlangt er die Feststellung eines
beitragspflichtigen Einkommens von CHF 14'013.50, eventualiter die
Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Ermittlung
des entsprechenden Einkommens.
3.1. Der Beschwerdeführer begründet seine Anträge in der Beschwerde
wie folgt:
3.1.1. Das als Starthilfe in Schweizer Franken gewährte unbefristete
verzinsliche Darlehen in der Höhe von CHF 610'523.-- sei auch wieder in
Schweizer Franken zurückzuzahlen. Mit der Darlehensgeberin habe er
vereinbart, dass die Rückzahlung des Darlehens und der auflaufenden
Zinsen erst erfolgen müsse, wenn er dazu in der Lage sei.
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Dementsprechend habe er in der Regel keine Zinsen gezahlt (ausser im
Jahr 2004, vgl. act. 1 S. 10). Die nicht bezahlten Zinsen seien jeweils zum
Darlehen geschlagen und in der Bilanz als „accrued interest“
(aufgelaufene Zinsen) zusammen mit der Darlehensschuld ausgewiesen
worden. Per Ende Geschäftsjahr 2005 habe sich das Darlehen auf CHF
610'523.00 (ZAR 3'067'084.40) belaufen und hätten die aufgelaufenen
Zinsen CHF 347'744.54 (ZAR 1'746'964.26) betragen, was eine
Gesamtschuld von CHF 958'267.55 (ZAR 4'814'048.66) ergeben habe
(Beschwerde S. 4).
3.1.2. In den ersten Jahren habe er aus dem Betrieb (…) Verluste
geschrieben. Er habe erstmals in den Geschäftsjahren 2004 und 2005
einen Reingewinn erzielt (Geschäftsjahr 2004: ZAR 852'817.09; 2005:
ZAR 408'718.19; Mittelwert: ZAR 630'767.64). In diesem Reingewinn
enthalten sei jedoch eine sogenannte „Exchange Difference“
(Kursdifferenz), welche aus der Umrechnung des in Schweizer Franken
gewährten Darlehens in südafrikanische Rand resultiert habe. In den
Geschäftsjahren 2004 und 2005 sei diese einem Kursgewinn
gleichgekommen (2004: ZAR 904'172.74; 2005: ZAR 222'305.57). Die
Aufführung des Kursgewinns im „Income Statement“ sei erfolgt, da ein
solcher Kursgewinn (bzw. ein allfälliger Kursverlust) für die Berechnung
der südafrikanischen Steuern berücksichtigt werden müsse. Weil der
Umrechnungskurs zwischen Schweizer Franken und südafrikanischen
Rand starken Schwankungen unterliege, ergebe sich bezüglich des
immer gleich grossen Darlehens (in Schweizer Franken; zuzüglich der
jeweils aufgelaufenen Zinsen) in jeder südafrikanischen Bilanz bzw.
Erfolgsrechnung ein anderer ZAR-Darlehensbetrag gemäss
entsprechendem Stichtag. Er habe jedoch, da er trotz dieses
Kursgewinns im Jahr 2004 in Südafrika über kein steuerpflichtiges
Einkommen verfügt habe (Verlustrechnung der Vorjahre), dort keine
Steuern entrichten müssen (Beschwerde S. 5 f.).
3.1.3. Der Beschwerdeführer argumentiert weiter, die Festsetzung der
Beiträge für die freiwillige AHV/IV bestimme sich – wie die Vorinstanz zu
Recht ausführe – nach Schweizer Recht. Deshalb sei ein nach
ausländischem Recht ermitteltes Erwerbseinkommen für die Schweizer
Behörden nicht bindend. Die Beitragsfestsetzung sei einzig nach
Schweizer Grundsätzen vorzunehmen, weshalb die einzelnen Posten der
ausländischen Bilanz bzw. Erfolgsrechnung Posten für Posten in eine
schweizerische Bilanz bzw. Erfolgsrechnung zu überführen seien. Damit
würden die von der Vorinstanz berücksichtigten Kursgewinne des
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fraglichen Darlehens entfallen bzw. gar nicht entstehen und dürften –
soweit sie das Darlehen in Schweizer Franken beträfen – nicht
berücksichtigt werden. Eine solche Kursdifferenz sei nur zu
berücksichtigen, wenn sie in der Schweizer Bilanz überhaupt entstanden
sei. Die Berücksichtigung eines nicht existierenden bzw. nur in der
südafrikanischen Bilanz bzw. Erfolgsrechnung existierenden
Kursgewinnes widerspreche Bundesrecht und sei willkürlich (Beschwerde
S. 11 f., vgl. auch Replik, act. 5).
3.1.4. Das für die Beitragsperiode 2006/2007 relevante Einkommen 2004/
2005 und die darauf gestützte Beitragsberechnung sei wie folgt zu
berechnen: Das Nettoeinkommen der südafrikanischen Steuererklärung
abzüglich der Kursdifferenz des Darlehens in Schweizer Franken – im für
die südafrikanische Steuererklärung umgerechneten Betrag in ZAR –
ergebe ein Einkommen von ZAR 186'412.52 (408'718.19 – 222'305.67 =
186'412.52) im Jahr 2004 (recte: 2005) und einen Verlust von
ZAR 51'355.65 (852'817.09 – 904'172.74 = – 51'355.65) im Jahr 2005
(recte: 2004, vgl. Beschwerdebeilage 6 S. 6). Daraus ergebe sich ein
durchschnittliches Jahreseinkommen von ZAR 67'528.44
([ZAR 186'412.52 – ZAR 51'355.65] / 2 = ZAR 67'528.44) und
umgerechnet in Schweizer Franken ein durchschnittliches
Jahreseinkommen von CHF 14'013.50 (Kurs: 0.20752; vgl. Verfügung
vom 3. Oktober 2006 [ZAR 67'528.40 x 0.20752 = CHF 14'013.50]). Bei
einem Beitragssatz von 9.8% des massgebenden Einkommens zuzüglich
3% Verwaltungskostenbeitrag ergebe dies einen jährlichen Beitrag von
CHF 1'373.30 zuzüglich Verwaltungskostenbeitrag von CHF 41.20
(Beschwerde S. 13 ff.).
3.2.
3.2.1. Die Vorinstanz begründet in ihrem Einspracheentscheid vom
14. November 2006 ihre Abweisung damit, dass die Beiträge der
Selbständigerwerbenden aufgrund des massgebenden, in Schweizer
Franken umgerechneten reinen Erwerbseinkommens berechnet würden.
Bei den in der fraglichen Buchhaltung aufgeführten Kursdifferenzen
handle es sich um einen Kapitalgewinn (oder Verlust) gemäss Art. 17
AHVV und Art. 18 Abs. 2 DBG, welcher durch die buchmässige
Aufwertung (oder Abwertung) von Geschäftsvermögen entstanden sei.
Dieser sei für die Berechnung der Beiträge an die freiwillige AHV/IV zu
berücksichtigen (act. SAK/60).
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3.2.2. In ihrer Vernehmlassung vom 3. April 2007 führt die SAK aus, es
gehe vorliegend weiterhin um die Grundsatzfrage, ob Kursgewinne für die
Berechnung der Beiträge berücksichtigt werden dürften. Der
Geschäftsverlauf des Unternehmens habe bis Ende 2005 dazu geführt,
dass regelmässig der Minimalbeitrag verfügt worden sei. Im
Geschäftsjahr 2005 sei insofern eine Änderung eingetreten, dass ein
Kursgewinn aufgrund der Umrechnung eines Darlehens von CHF in ZAR
und aufgelaufener Zinsen bilanzmässig zu einer Aufwertung des
Geschäftsvermögens geführt habe. Auch wenn diese Sachlage nicht von
Dauer gewesen sein sollte, sei sie in der Beitragsperiode 2006/2007
massgebend. Der vorübergehende Kapitalgewinn sei deshalb in die
Beitragsberechnung einzubeziehen und die Beschwerde demzufolge
abzuweisen.
Duplikweise hielt die Vorinstanz an ihrer Auffassung fest, bei der
Kursdifferenz betreffend Umrechnung eines Darlehensbeitrags handle es
sich nicht ausschliesslich um ein buchhalterisches Problem. Für die
Beitragsfestsetzung sei die Bilanz/Erfolgsrechnung in der
südafrikanischen Währung massgebend. Führe die Rückzahlung eines
Darlehens zu einem Kursgewinn, sei dies einem Wertzuwachs
gleichzustellen (act. 7).
4.
Nachfolgend sind die zur materiellen Beurteilung der Streitsache
massgebenden gesetzlichen Grundlagen darzulegen.
4.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 4 AHVG können Schweizer Bürger und
Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft
oder der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem
Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen
Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten, falls
sie unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinander folgenden
Jahren obligatorisch versichert waren. Die Beiträge der erwerbstätigen
Versicherten betragen 8,4 Prozent des massgebenden Einkommens.
Die Versicherten müssen aber in jedem Fall den Mindestbeitrag von 648
Franken im Jahr entrichten (Stand: November 2006: Fr. 706.--, vgl. Art. 2
Abs. 2 der V 05 vom 24. September 2004, SR 831.108, in Kraft vom 1.
Januar 2005 – 31. Dezember 2006, AS 2004 4363 bzw. AS 2006 4145).
Der Bundesrat erlässt ergänzende Vorschriften über die freiwillige
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Versicherung; er bestimmt insbesondere die Frist und die Modalitäten des
Beitritts, des Rücktritts und des Ausschlusses. Ferner regelt er die
Festsetzung und Erhebung der Beiträge sowie die Gewährung von
Leistungen. Er kann die Bestimmungen betreffend die Dauer der
Beitragspflicht, die Berechnung der Beiträge sowie den Beitragsbezug
den Besonderheiten der freiwilligen Versicherung anpassen (Art. 2 Abs. 6
AHVG).
4.2. Gemäss Art. 13b Abs. 1 VFV belaufen sich die Beiträge der
erwerbstätigen Versicherten auf 9.8% des massgebenden Einkommens.
Die Versicherten müssen den Mindestbeitrag von Fr. 824.-- entrichten
(gültig bis 31. Dezember 2006, vgl. Änderung vom 22. September 2006,
AS 2006 4149).
Die Beiträge werden in Schweizer Franken für eine zweijährige Periode
(Beitragsperiode) festgesetzt, welche am 1. Januar jedes geraden Jahres
beginnt. Massgebend ist bei erwerbstätigen Versicherten das
durchschnittliche Erwerbseinkommen der beiden der Beitragsperiode
vorangehenden Jahre (Art. 14 Abs. 1 und 2 Satz 1 VFV). Das
Einkommen wird zu dem Kurs in Schweizer Franken umgerechnet, der zu
Beginn der in den Absätzen 1 und 3 umschriebenen Beitragsperioden gilt
(Art. 14 Abs. 4 VFV). Soweit die VFV keine abweichende Bestimmung
enthält, finden die einschlägigen Bestimmungen der AHVV Anwendung
(Art. 25 VFV).
4.3. Gemäss Art. 23 Abs. 1 AHVV ermitteln die kantonalen
Steuerbehörden das für die Bemessung der Beiträge massgebende
Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die
direkte Bundessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund
der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter
Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte. Können die
kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten, so haben die
Ausgleichskassen das für die Beitragsfestsetzung massgebende
Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf
Grund der ihr zur Verfügung stehenden Daten selbst einzuschätzen (Art.
23 Abs. 5 AHVV).
4.3.1. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes
Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung
geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs.1 AHVG). Gemäss Art. 17 AHVV
gelten als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von
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Art. 9 Abs. 1 AHVG alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus
einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb,
aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen
Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne
nach Art. 18 Abs. 2 DBG.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 Satz 1 DBG zählen zu den Einkünften aus
selbständiger Erwerbstätigkeit auch alle Kapitalgewinne aus
Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von
Geschäftsvermögen, wobei als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte
gelten, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit
dienen.
4.3.2. Nach der Rechtsprechung gilt als Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit dasjenige, welches in frei bestimmter Selbstorganisation
durch Einsatz von Arbeit und Kapital erzielt wird, sofern die
beitragspflichtige Person nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen
Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder
Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch
finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten werden. Es gelten
– nach Art. 17 AHVV – bei der Ermittlung des AHV-rechtlich
massgebenden Einkommens Grundsätze, die in Übereinstimmung stehen
mit den bundessteuerrechtlichen Grundsätzen. Die AHV erfasst – im
Unterschied zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff, der auf der
Reinvermögenstheorie beruht – aber nur Einkommen, die in einer
relevanten kausalen Beziehung zu einer erwerblichen Tätigkeit stehen.
Kapital- und Überführungsgewinne, welche im Zusammenhang mit
Geschäftsvermögen entstehen, gelten nach Massgabe von Art. 18 Abs. 2
und Abs. 4 DBG als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (U. KIESER,
a.a.O. Rz. 112 f. mit Verweis auf BGE 115 V 161 E. 9a).
Demnach bestimmt sich das beitragspflichtige (rohe) Einkommen aus
dem Gewinn aus der geschäftlichen Tätigkeit inklusive dem
Kapitalgewinn des Geschäftskapitals, jeweils zu Beginn der
Beitragsperiode (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2 VFV).
5.
5.1. Der Beschwerdeführer führt in Südafrika einen kleinen Hotelbetrieb in
Eigenregie. Somit ist er Selbständigerwerbender im Sinne von Art. 9
Abs. 1 AHVG. Da die VFV dazu keine lex specialis enthält, ist die AHVV
(insbesondere Art. 17 f. in Verbindung mit Art. 25 VFV) zur
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Beitragsbemessung anwendbar.
Da fallbedingt keine entsprechende rechtskräftige Steuerveranlagung der
kantonalen Behörden vorliegt, die das für die Bemessung der Beiträge
massgebende Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte
Eigenkapital bestimmt, hat die Vorinstanz die Beiträge zu Recht selbst
eingeschätzt (Art. 23 Abs. 5 AHVV, E. 4.3). Sie stützte sich dabei auf die
eingereichten südafrikanischen Steuererklärungen (act. SAK/53.4 –
53.10).
5.2. Gemäss Art. 14 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1 und 3 VFV sind das
festgestellte Einkommen und das Geschäftsvermögen in Schweizer
Franken umzurechnen. Daraus ist zu schliessen, dass die Verhältnisse
im Land, in welchem der Versicherte sein geschäftliches Einkommen
erzielt, zu berücksichtigen sind. Dieses Einkommen sowie ein allfälliger
Kapitalgewinn des Geschäftskapitals ist nach Schweizer Recht in
Schweizer Franken umzurechnen. Damit besteht kein Raum für den
Antrag des Beschwerdeführers, die südafrikanische Bilanz und
Erfolgsrechnung sei Posten für Posten in Schweizer Franken
umzurechnen.
6.
Die angefochtene Beitragsrechnung 2006/2007 stützt sich auf das
Einkommen der Geschäftsjahre 2004/2005. Dieses setzt sich vorliegend
zusammen aus dem Ergebnis des Hotelbetriebs sowie einem allfälligen
Gewinn des Geschäftskapitals. Während die Gewinne des Hotelbetriebs
der Jahre 2004 und 2005 unbestritten sind, liegt die Festlegung des
Geschäftskapital-Gewinns der Jahre 2004 und 2005 im Streit. Somit ist
nachfolgend der Umfang des Geschäftskapitals für die Jahre 2004 und
2005 festzustellen (E. 6.1 ff.) und anschliessend der Frage nachzugehen,
ob – wie der Beschwerdeführer im Besonderen rügt – die der Vorinstanz
als Aufwertung des Geschäftsvermögens qualifizierten
Umrechnungsdifferenzen (exchange difference) für die
Beitragsfestsetzung zu berücksichtigen sind (E. 7).
6.1. Die Festsetzung des Geschäftskapitals durch die Vorinstanz beruht
vor allem auf dem im Jahr 1995 (Beschwerde S. 4 Rz. 3) in Schweizer
Franken gewährten Darlehen sowie den auf das Darlehen geschlagenen
aufgelaufenen Zinsen.
Um die Zuordnung des fraglichen Darlehens zum Geschäftskapital
C-1392/2007
Seite 14
überprüfen zu können, ist vorab der Darlehensvertrag nach Schweizer
Recht zu definieren und von anderen Vertragstypen abzugrenzen (E. 6.2
f.). Anschliessend ist die Rolle des Darlehens (und der aufgelaufenen
Zinsen) im vorliegenden Kontext zu klären (E. 6.4 f.).
6.2. Durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur
Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes oder an andern
vertretbaren Sachen, der Borger dagegen zur Rückerstattung von
Sachen der nämlichen Art in gleicher Menge und Güte (Art. 312 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Im
kaufmännischen Verkehr ist das Darlehen vermutungsweise verzinslich
(Art. 313 Abs. 2 OR). „Kaufmännischer Verkehr“ ist gegeben, wenn
entweder die Geldgeberin gewerbsmässig Geld ausleiht oder der Borger
seinerseits das Darlehen zu kaufmännischen Zwecken verwendet (HEINZ
SCHÄRER/BENEDIKT MAURENBRECHER, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel 2003, nachfolgend: BSK OR I, N. 3 zu
Art. 313 OR). Das Darlehen ist gemäss dem Schweizer Obligationenrecht
grundsätzlich formfrei gültig (BSK OR I, N. 4 zu Art. 312). Indessen trägt
der Kläger, der im privaten Verkehr eine Geldsumme aus Darlehen
zurückfordert, die Beweislast dafür, dass es sich um einen
Darlehensvertrag handelt (vgl. HEINRICH HONSELL, Schweizerisches
Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Auflage, Bern 2006 § 21 III 7e mit
Verweis auf BGE 83 II 209).
Die Rückgabepflicht bildet das Abgrenzungskriterium zur Schenkung
(THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht,
9. Auflage, Zürich 2000, § 45 N. 3 S. 461 sowie BSK OR I N. 42 mit
Verweis auf Nr. 11 zu Art. 312). Zinslose Darlehen mit Laufzeiten von
zehn und mehr Jahren nähern sich von ihrer Funktion her einer
Schenkung und werden denn auch unter vergleichbaren Umständen und
aus vergleichbaren Motiven vereinbart. Der Darlehensgeber gewährt das
Darlehen in solchen Fällen darum, weil hinsichtlich der Verwendung des
Geldes eine Interessengemeinschaft besteht, der eine enge soziale –
meist verwandtschaftliche – Beziehung zugrunde liegt (BGE 128 III 428
E. 3b).
6.3. Eine besondere Form des Darlehens stellt das partiarische Darlehen
dar. Es handelt sich dabei um ein (echtes) synallagmatisches (BGE 94 II
127) Darlehen mit Rückerstattungsverpflichtung des Borgers, aber
besonderer Abrede hinsichtlich der Vergütung für den Wertgebrauch.
Letztere besteht in einem Teil des Ertrages, den der Borger mit dem
C-1392/2007
Seite 15
vertraglich bestimmten Gebrauch der Darlehenssumme erwirtschaftet.
Sie ist somit nur bedingt geschuldet, nämlich unter der meistens nur
konkludent vereinbarten Bedingung, dass überhaupt ein Ertrag
erwirtschaftet wird.
Das partiarische Darlehen ist abzugrenzen von der einfachen,
insbesondere der stillen Gesellschaft. Diese unterscheidet sich vom
partiarischen Darlehen hauptsächlich durch den Vertragszweck,
insbesondere den Willen, gemeinsam einen Zweck zu verfolgen, der
beim partiarischen Darlehen fehlt. Dieser Wille ergibt sich aus dem
Vertragsinhalt, bei dessen Auslegung auf die Gesamtheit der Umstände
sowie die tatsächliche Handhabung während der Vertragsdauer
abzustellen ist. Nach herrschender Lehre führt die Beteiligung am Verlust
zwingend zur Annahme einer einfachen (meistens stillen) Gesellschaft
(BSK OR I, N. 37 und 43 zu Art. 312 OR mit weiteren Hinweisen).
6.4. Der Beschwerdeführer führte in seiner Eingabe vom 11. Juni 2010
aus, das Darlehen sei mündlich vereinbart worden. Gemäss Schweizer
Recht sei der formfreie Abschluss eines Darlehensvertrags gültig. Auch
die Vereinbarung einer Zinspflicht unterliege gemäss Art. 313 Abs. 1 OR
im nichtkaufmännischen Verkehr keiner besonderen Formvorschrift und
sei auch stillschweigend, konkludent oder sogar nach Vertragsabschluss
möglich. Im kaufmännischen Verkehr wie in casu werde das Bestehen
einer Zinspflicht ohnehin gesetzlich vermutet (Art. 313 Abs. 2 OR).
Vorliegend gehe das Bestehen des Darlehens und der Bestand und die
Höhe der Zinspflicht klar aus den eingereichten Buchhaltungsunterlagen
hervor (act. 13).
6.5. Da kein schriftlicher Darlehensvertrag existiert, muss die Rolle des
Darlehens und dessen Einfluss auf den vorliegenden Fall anhand der
vorhandenen Unterlagen ermittelt werden.
6.5.1. Den Akten (südafrikanische Steuererklärungen und -veranlagungen
und Beschwerdeschrift) ist zu entnehmen, dass das in Frage stehende,
ungesicherte Schweizerfranken-Darlehen von einer Privatperson in der
Schweiz gewährt wurde. Es wurde eine Verzinsung vereinbart (8% Zins
auf CHF 260'000 und ein Liborzins plus 2% auf CHF 350'523). Die
Rückzahlung wurde nicht terminiert. Es wurde indessen vereinbart, das
Darlehen sei erst zurückzuzahlen, wenn flüssige Mittel vorhanden seien
(„no fixed terms of repayment exist for the unsecured loan and are
repayable when funds are available“).
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Die Steuererklärungen zeigen weiter, dass der Beschwerdeführer von der
Darleiherin im Jahr 2001 ein zweites ungesichertes, verzinsliches
Darlehen in Südafrikanischen Rand von ZAR 278'078.76 erhalten hat
(„the unsecured loan bears interest at prime rate“, Beschwerdebeilage 13
S. 4). Auch dieses ist gemäss den Akten erst dann zurückzuzahlen, wenn
der Borger dazu in der Lage sei („no fixed terms of repayment exist and is
repayable when funds are available“; Beschwerdebeilagen 3 – 6 je S. 5).
6.5.2. Zusätzlich findet sich in den Steuererklärungen der jeweils zum
Schweizerfranken-Darlehen geschlagene aufgelaufene Zins, welcher im
Jahr 2003 CHF 319'635.60 bzw. ZAR 1'933'778.56 (Umrechnungskurs:
0.1653; Beschwerdebeilage 4 S. 5); im Jahr 2004 CHF 317'141.35 bzw.
ZAR 1'668'164.11 (Umrechnungskurs: 0.1653 [recte: 0.190114],
Beschwerdebeilage 5 S. 5) und im Jahr 2005 CHF 347'743.72 bzw. ZAR
1'746'964.26 (Umrechnungskurs: 0.199056; Beschwerdebeilage 6 S. 5)
betrug. Das im Jahr 1995 gewährte Schweizerfranken-Darlehen hatte
somit zehn Jahre nach dessen Gewährung per Ende Geschäftsjahr 2005
einen Wert zu Lasten des Borgers von CHF 958'266.72 bzw.
ZAR 4'814'048.65 (Beschwerdebeilage 6 S. 5).
Auch zum von derselben Darleiherin im Jahr 2001 gewährten Darlehen in
südafrikanischen Rand wurden bisher nicht bezahlte Zinsen geschlagen.
Diese betrugen im Jahr 2003 ZAR 134'369.22, im Jahr 2004
ZAR 192'455.62 und im Jahr 2005 ZAR 214'106.85. Beide Darlehen
erscheinen in der Steuererklärung als „foreign loan“ (Beschwerdebeilagen
3 – 6 je S. 5).
Der Beschwerdeführer hat zwar alljährlich Zinsen für die beiden „foreign
loans“ entrichtet, wobei der bezahlte Betrag bezüglich der beiden
Darlehen (CHF-Darlehen bzw. ZAR-Darlehen) nicht aufgeschlüsselt
wurde. Im Jahr 2004 konnte er neben der Erstattung der neu anfallenden
Zinsen die Summe der in früheren Jahren aufgelaufenen Zinsen beim
Schweizerfranken-Darlehen vermindern (vgl. Beschwerdebeilagen 4 – 6,
S. 5). Indessen erhöhten sich die auflaufenden Zinsen im Geschäftsjahr
2005 wieder (2003: ZAR 1'933'778.56 = CHF 319'635.60; 2004:
ZAR 1'668'164.11 = CHF 317'141.35; 2005: ZAR 1'746'964.26 =
CHF 347'743.72).
6.5.3. Die – verhältnismässig hohe – Verzinsung des in Frage stehenden
Schweizerfranken-Darlehens spricht dafür, dass es sich hier um ein
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Seite 17
übliches „kaufmännisches Darlehen“ (oben E. 6.2) handelt. Auch der
Beschwerdeführer äussert sich diesbezüglich (act. 13).
Unter den vorliegenden Umständen ist indessen festzustellen, dass die
Darleiherin, die aufgrund des kaufmännischen synallagmatischen
Vertrags Zinsen für ihre Investition erhält, seit nunmehr zehn Jahren eine
Ausgestaltung des Geschäfts zu akzeptieren scheint, bei welcher die
ursprünglich vereinbarte Darlehenssumme bestehen blieb und sich in den
ersten Jahren wegen der auflaufenden und im Folgejahr zum Darlehen
geschlagenen Zinsen kontinuierlich erhöhte. Im Jahr 2001 hat sie dem
Beschwerdeführer ausserdem ein zweites Darlehen gewährt – unter
ähnlichen Bedingungen wie das erste. Seit dem Jahr 2003 hat der Borger
begonnen, die in den früheren Jahren aufgelaufenen und zum Darlehen
geschlagenen Zinsen abzuzahlen. Diese Zinsleistungen waren – gemäss
seinen Ausführungen – offenbar abhängig vom Geschäftsverlauf: In den
Jahren 2004 und 2005 nahmen die Zinsrückzahlungen an die Schweizer
Darleiherin gegenüber den Vorjahren wiederum ab (2003:
Nettoeinkommen […] [vor Berücksichtigung von Zinsen {interest received,
interest paid} und Kursdifferenz {exchange difference}]: ZAR 310'440,
Zinszahlung an die beiden Darlehen: ZAR 254'216; 2004:
Nettoeinkommen […]: ZAR 279'682, Zinszahlung an die beiden Darlehen:
ZAR 214'572; 2005: Nettoeinkommen […]: ZAR 404'968, Zinszahlung an
die beiden Darlehen: ZAR 178'490; vgl. Beschwerdebeilage 5 – 6 je S. 6).
Demnach verringerte sich die aufgelaufene Gesamtsumme des CHF-
Darlehens (inkl. aufgelaufene Zinsen, in ZAR [umgerechnet nach
jeweiligem Wechselkurs]: 2003: 5'627'203, 2004: 4'879'515, 2005:
4'814'049 [begünstigt vom tieferen Wechselkurs]) zwar, betrug jedoch im
Jahr 2005 – zehn Jahre nach dessen Gewährung – immer noch das
anderthalbfache der ursprünglich gewährten Darlehenssumme.
Gleichzeitig erhöhte sich jährlich die Schuld des im Jahr 2001 neu
gewährten ZAR-Darlehens gegenüber derselben Gläubigerin (je in ZAR:
2003: 412'448; 2004: 470'534; 2005: 492'186; vgl. Beschwerdebeilagen 4
– 6 je S. 5).
Weiter ist festzustellen, dass die Darlehen der Schweizer Darleiherin und
das Schweizerfranken-Darlehen im Besonderen den grössten Teil des
ausgewiesenen Fremdkapitals des Beschwerdeführers ausmachen (im
Jahr 2005: ZAR 4.8 Mio., bei gesamthaft langfristigen Verbindlichkeiten
von ZAR 6.8 Mio. [non-current liabilities, bestehend aus den beiden
foreign loans, einer durch Land und Gebäude gesicherten Hypothek
{mortgage bond} und einem weiteren privaten Darlehen {other loan}],
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Seite 18
gegenüber Aktiven von ZAR 2.9 Mio.; Beschwerdebeilage 6 S. 4 und 5).
Dies zeigt eine hohe Abhängigkeit des Beschwerdeführers von der
Darleiherin, zumal er bei ihr mit einem zweiten Darlehen verschuldet ist.
6.5.4. Indem die Darleiherin zwar mittlerweile die jährlich auflaufenden
Zinsen des CHF-Darlehens sowie je nach Geschäftsgang einen weiteren
Teil an die Gesamtsumme der bereits aufgelaufenen Zinsen erstattet
erhält, indes die Rückzahlung des (notabene ungesicherten) Darlehens
und der vor dem Jahre 2003 aufgelaufenen Zinsen gemäss den Akten
bisher nicht erfolgt ist, ist das Synallagma des seit elf Jahren laufenden
Vertrags in einem Mass im Ungleichgewicht, dass aus Sicht des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Qualifikation des Darlehensvertrags
nicht mehr von einem „normalen“ kaufmännischen Darlehen
ausgegangen werden kann.
Unter diesen Umständen ist das in Frage stehende Schweizerfranken-
Darlehen überwiegend wahrscheinlich (oben E. 2.2) und mangels
rechtsgenüglicher anderslautender Nachweise als eine Form der
Beteiligung der Darleiherin an (…) (oben E. 5.2) zu qualifizieren. Der
Beschwerdeführer gibt selbst an, es sei vereinbart worden, er müsse das
Darlehen erst zurückzahlen und die Zinsen nur soweit leisten, als er dazu
in der Lage sei (oben E. 3.1.1). Das Darlehen enthält damit, gestützt auf
die lange Vertragsdauer von mehr als zehn Jahren, die inzwischen stark
erhöhte Schuld im Vergleich zur ursprünglich gewährten
Darlehenssumme, die fehlende Schriftlichkeit des Vertrags – was den
kaufmännischen Gepflogenheiten bei einem wie vorliegend nicht
unbedeutenden Darlehensbetrag widersprechen dürfte – sowie die
fehlende Sicherung Elemente, die für einen Vertrag sui generis bzw. ein
"Verwandten- oder Freundschaftsdarlehen" sprechen.
Somit ergibt sich, dass das in Frage stehende Schweizerfranken-Darlehen unabhängig von dessen
Bezeichnung in wirtschaftlicher Sicht dem Geschäftsvermögen zuzuordnen ist. Dasselbe gilt für das von
derselben Darleiherin gewährte Darlehen in südafrikanischen Rand.
6.5.5. Daraus folgt, dass die Darlehen von der Vorinstanz zu Recht als
Geschäftskapital qualifiziert wurden. Dieses fällt zwar nicht per se unter
die Beitragspflicht, jedoch entsprechen die im Geschäft verbliebenen, in
den Geschäftsjahren 2004 und 2005 nicht erstatteten Zinsen einer
Aufwertung des Geschäftskapitals und unterliegen als Einkünfte aus
selbständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht nach Art. 17 AHVV in
Verbindung mit Art. 18 Abs. 2 DBG (vgl. oben E. 4.3.1). Soweit die
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Seite 19
Summe der auflaufenden Zinsen vom Beschwerdeführer in den beiden
Geschäftsjahren gesenkt wurde, entspricht dies einer Abwertung des
Geschäftskapitals und ist ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. unten E. 8).
6.5.6. Aufgrund der wirtschaftlichen Zuordnung der beiden Darlehen zum
Geschäftsvermögen (oben E. 6.5.4) ist der Auffassung des
Beschwerdeführers, es handle sich hier um abzugsfähige Schulden (act.
SAK/49.4), nicht zu folgen. Ebenfalls ist – da das beitragspflichtige
Einkommen nach Schweizer Recht zu beurteilen und zu berechnen ist –
vorliegend nicht relevant, dass die südafrikanischen Steuerbehörden die
buchhalterisch hohe Fremdfinanzierung der Firma mit der
entsprechenden Verschuldung jeweils akzeptiert haben.
7.
Somit bleibt die Frage nach der Berücksichtigung der in der
südafrikanischen Jahresrechnung auftretenden Umrechnungsdifferenzen
(exchange difference), welche dadurch entstanden sind, dass das in
Schweizer Franken gewährte Darlehen (inklusive der auflaufenden
Zinsen) für die südafrikanische Erfolgsrechnung und Bilanz in
südafrikanische Rand umgerechnet werden muss (vgl. act. 1 S. 5).
7.1. Mit Grundsatzurteil BGE 136 II 88 hat das Bundesgericht in einem
steuerrechtlichen Fall einer GmbH mit Sitz im Kanton Genf, welche ihre
Bücher in US-Dollar führt (funktionelle Währung), aber gestützt auf
Art. 960 Abs. 1 OR Inventar, Betriebsrechnung und Bilanz in der
Landeswährung Schweizer Franken (Darstellungswährung) per Anfang
und Ende des Geschäftsjahres aufzustellen hat, festgestellt, dass die
reinen Umrechnungsdifferenzen für die Darstellung in Landeswährung in
keinem Zusammenhang mit der betrieblichen Aktivität der Unternehmung
stünden und deshalb nicht zu berücksichtigen seien (anders:
Kursgewinne, welche aus Transaktionen entstehen, die in einer anderen
als der funktionalen Währung abgewickelt werden und einen Einfluss auf
das Geschäftsergebnis haben; vgl. BGE 136 II 88 E. 5.2 ff. sowie
CHRISTOPH RECHSTEINER/NICOLAS SCHOLL, Steuerliche Behandlung von
Umrechnungsdifferenzen bei funktionaler Währung, in: Steuer Revue
6/2010 S. 418 ff., 421 f.).
7.2. Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall anzuwenden, da
es sich hier um einen analogen Umrechnungsvorgang handelt. Es ist
nicht einzusehen, weshalb dem Beschwerdeführer diese reine
Umrechnungsdifferenz, welche aus der Pflicht zur Umrechnung des in
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Schweizer Franken gewährten Darlehens in die südafrikanische
Erfolgsrechnung entstanden ist, und die keinerlei Einfluss auf die
betriebliche Aktivität des Hotelbetriebs oder die Leistungsfähigkeit des
Unternehmens hat, als Einkommen angerechnet werden sollte. Somit
entspricht die reine Umrechnungsdifferenz der Jahresrechnungen
(exchange difference; vgl. Beschwerdebeilagen 4 – 6 je S. 6) – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz – keiner buchmässigen Aufwertung (oder
Abwertung) des Geschäftsvermögens (vgl. BGE 136 V 88 a.a.O.) und fällt
demnach nicht unter die Regelung von Art. 17 AHVV i.V.m. Art. 18 Abs. 2
DBG, weshalb die Umrechnungsdifferenzen vorliegend nicht für die
Beitragsberechnung zu berücksichtigen sind.
7.3. Ergänzend ist entgegen der Argumentation der Vorinstanz in der
Duplik (act. 7) anzumerken, dass vorliegend keine Rückzahlung des
Darlehens, sondern nur die Zahlung eines Teils der auflaufenden
Schuldzinsen erfolgte, weshalb der deklarierte Kursgewinn auch keinen
Wertzuwachs – soweit das Darlehen in seinem Wert in funktioneller
Währung (CHF) unverändert blieb – ergeben konnte.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend neben dem
Einkommen aus dem Hotelbetrieb auch die Aufwertung des
Geschäftskapitals durch jeweils pro Geschäftsjahr neu aufgelaufene,
nicht zurückbezahlte Schuldzinsen beitragsrelevant sind. Dies trifft
indessen bei den in Frage stehenden Geschäftsjahren 2004 und 2005 nur
für das Jahr 2005 zu, während sich für das Jahr 2004 eine Abwertung
des Geschäftskapitals (Reduktion der aufgelaufenen Zinsen zum Vorjahr)
ergab. Für die Beitragsberechnung nicht zu berücksichtigen sind reine
Umrechnungsdifferenzen ohne Einfluss auf die betriebliche Aktivität der
Unternehmung, welche sich daraus ergeben, dass das in Schweizer
Franken gewährte Darlehen für die Jahresrechnung in südafrikanische
Rand umgerechnet werden musste.
Unter diesen Umständen erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid vom 14. November 2006, soweit er die Festsetzung
der AHV/IV-Beiträge für die Jahre 2006 und 2007 betrifft, nicht als
rechtmässig und ist deshalb aufzuheben. Die Angelegenheit ist an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese anhand der oben dargelegten
Erwägungen 6 und 7 das Einkommen der Geschäftsjahre 2004 und 2005
neu bestimmt und anschliessend die AHV/IV-Beiträge für die Jahre 2006
und 2007 neu berechnet. Soweit der Beschwerdeführer beantragt, es sei
C-1392/2007
Seite 21
ihm für die Beitragsperiode 2006/2007 ein AHV/IV-Beitrag von maximal
CHF 14'013.50 festzustellen, ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
9.1. Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
9.2. Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Da keine Honorarnote eingereicht wurde, ist die Höhe der Entschädigung
aufgrund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter
Berücksichtigung dessen, dass der Beschwerdeführer nur teilweise mit
seinen Begehren durchgedrungen ist, sowie des aktenkundigen
Aufwandes, wird die Parteientschädigung auf Fr. 2'000.-- festgelegt.
Diese ist von der Vorinstanz zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als dass die
Einspracheverfügung vom 14. November 2006 aufgehoben wird, soweit
sie die Festsetzung der AHV/IV-Beiträge für die Jahre 2006/2007 betrifft.
Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese
gemäss den Erwägungen 6 und 7 das Einkommen der Geschäftsjahre
2004 und 2005 neu bestimmt und anschliessend die AHV/IV-Beiträge für
die Jahre 2006 und 2007 neu berechnet. Darüber hinaus wird die
Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zugesprochen.
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Seite 22
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Beilage: Doppel act. 13)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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