Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung III
C140/2010
U r t e i l v om 2 4 . J a nua r 2 0 1 2
Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.
Parteien 1. A._______,
2. X._______,
vertreten durch lic. iur. Hans Peter Aeberhard, Fürsprecher,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid.
C140/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin 1 gehört zur Unternehmensgruppe der
B._______ AG, Bern, und ist seit 2009 für die administrative Abwicklung
der seit einigen Jahren mit russischen Partnern aufgenommenen
Geschäftsbeziehungen zuständig. Am 20. Juli 2009 stellte sie bei der
hierfür zuständigen Berner Wirtschaft (nachfolgend: beco) für die
Beschwerdeführerin 2 (eine 1981 geborene russische Staatsangehörige)
ein Gesuch um Umwandlung von deren (im September 2007 erteilten und
offenbar durch beco bis 16. September 2009 verlängerten)
Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung bzw. um
Erteilung einer solchen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Controll
Managerin.
B.
Beco erachtete die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) als erfüllt und fällte entsprechend
am 12. August 2009 einen positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
Diesbezüglich unterbreitete es dem BFM gleichentags einen Antrag auf
Zustimmung.
C.
Mit EMailNachricht vom 1. September 2009 signalisierte das BFM
gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde, es werde dem
eingereichten Gesuch nicht zustimmen, da die Voraussetzungen von
Art. 21 und 23 AuG nicht als erfüllt gelten könnten.
Daraufhin trat die Beschwerdeführerin 1, welche diese Nachricht
weitergeleitet erhielt, mehrmals mit dem Bundesamt in Kontakt. Am
30. September 2009 teilte ihr dieses schriftlich im Wesentlichen den
Inhalt der erwähnten EMailNachricht mit.
Die Beschwerdeführerin 1 wandte sich mit weiteren EMails und
Schreiben (samt Beilagen betreffend ihre Geschäftstätigkeit in Russland)
an das BFM.
D.
Am 16. September 2009 reiste die Beschwerdeführerin 2 aus der
Schweiz aus.
C140/2010
Seite 3
E.
Mit Verfügung vom 23. November 2009 verweigerte die Vorinstanz die
Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid über die Bewilligung zur
Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, von der
Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung könne kein Anspruch hinsichtlich
der ersuchten Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden. Die Zustimmung
zur Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung sei damals im Sinne eines
Grenzfalls und für maximal 12 Monate sowie unter Auflagen erteilt
worden; die Verlängerung der Bewilligung auf 24 Monate durch beco sei
gegen die Absicht des BFM erfolgt. Vorliegend seien daher die
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 – 24 AuG zu prüfen. Der
Inländer bzw. EU/EFTAVorrang nach Art. 21 AuG sei nicht eingehalten.
Die Vakanz könne zudem nicht in die Kategorie der hochqualifizierten
Spezialisten eingestuft werden; das vereinbarte Salär weise vielmehr auf
eine Funktion auf mittlerer Sachbearbeiterstufe hin. Zudem erfülle die
Beschwerdeführerin 2 die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23
AuG nicht: Sie verfüge weder über eine eigentliche Controllingausbildung
noch über Berufserfahrung auf Spezialistenstufe. In den Jahren 2002 bis
2006 sei sie zwar (jeweils während mehrerer Monate) in der Schweiz
einer Beschäftigung nachgegangen; diese habe jedoch ausserhalb des in
Frage stehenden Tätigkeitsbereiches gelegen. Der mit der
Kurzaufenthaltsbewilligung verbundene Aufenthaltszweck sei damit als
erfüllt zu betrachten. Sollte sich im Rahmen der Tätigkeit von X._______
für die Beschwerdeführerin in Russland punktuell Bedarf nach Einsätzen
(bspw. geschäftlichen Besprechungen) in der Schweiz ergeben, so
könnte die Erteilung einer unkontingentierten Kurzaufenthaltsbewilligung
nach Art. 19 Abs. 4 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) geprüft
werden. Aus den eingereichten Unterlagen werde ersichtlich, dass das
"Russlandgeschäft" für die Beschwerdeführerin 1 von Bedeutung sei; den
Schluss auf eine zentrale bzw. Schlüsselrolle der Beschwerdeführerin 2
liessen diese Dokumente jedoch nicht zu. Es handle sich bei ihr nicht um
eine Fachperson (bspw. eine Bauingenieurin), deren Einsatz im Rahmen
von definierten Projekten bei der Beschwerdeführerin 1 in Bern
erforderlich wäre. Im Hinblick auf Akquisitionen erscheine ihre Präsenz in
Russland sinnvoller. Damit erwiesen sich die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Arbeitnehmerin als nicht
erfüllt, weshalb die beantragte Zustimmung zum Vorentscheid der
kantonalen Arbeitsmarktbehörde zu verweigern sei.
C140/2010
Seite 4
F.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 11. Januar 2010 haben die
Beschwerdeführerinnen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen diese Verfügung erhoben und ihre Aufhebung und die Zustimmung
zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid beantragt. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragten sie die Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung
der Beschwerdeführerin 2 bis zum Entscheid im Beschwerdeverfahren.
Zur Begründung führen sie aus, für die Betreuung des Engagements der
Beschwerdeführerin 1 in Russland sei diese auf eine Person russischer
Muttersprache angewiesen, die in der Lage sei, die russischen
Niederlassungen in administrativen Belangen zu betreuen, und auf der
persönlichen Ebene zudem das volle Vertrauen sowohl der russischen
Geschäftspartner als auch von Z._______ (dem
einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1)
geniesse. Eine solche Person habe Letzterer zwei Jahre zuvor in der
Beschwerdeführerin 2 gefunden. Der Kanton Bern habe einen positiven
arbeitsmarktlichen Vorentscheid gefällt und das kantonale Kontingent sei
nicht ausgeschöpft. Vorliegend sei lediglich strittig, ob die
Voraussetzungen von Art. 21 (Vorrang) und Art. 23 AuG (persönliche
Voraussetzungen) erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin 2 erfülle die
persönlichen Voraussetzungen, da sie russischer Muttersprache und
Staatsangehörigkeit sowie mit den "aktuellen russischen Eigenarten"
vertraut sei und den russischen Geschäftspartnern gegenüber als
"waschechte Russin" auftreten könne. Einzig eine zu diesem Zweck in
Russland rekrutierte Person weiblichen Geschlechts, russischer
Muttersprache und Staatsangehörigkeit sei in der Lage, diese
"Brückenfunktion" zu übernehmen. Als persönliche Vertraute von
Z._______ sei die Beschwerdeführerin 2 als Führungskraft zu betrachten.
Ihre "Spezialität" liege insbesondere in ihren persönlichen Qualitäten und
der "gemeinsamen Ebene" mit Z._______. Diese besondere Stellung
liesse gar eine Zulassung nach Art. 23 Abs. 3 AuG, mithin in Abweichung
von den in den Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Voraussetzungen, als
gerechtfertigt erscheinen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2010 trat das
Bundesverwaltungsgericht auf das sinngemässe Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen mangels Zuständigkeit nicht ein.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2010 spricht sich die Vorinstanz
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Seite 5
unter Erläuterung der bereits erwähnten Gründe für die Abweisung der
Beschwerde aus. Ergänzend hebt sie erneut hervor, das BFM habe mit
Verfügung vom 2. August 2007 einem Aufenthalt der
Beschwerdeführerin 2 von maximal 12 Monaten zu Aus bzw.
Weiterbildungszwecken bzw. zur Vorbereitung ihres Einsatzes für die
Beschwerdeführerin 1 in Russland zugestimmt. Die
Kurzaufenthaltsbewilligung sei durch beco entgegen dem ausdrücklichen
Wortlaut der erwähnten Verfügung um ein Jahr verlängert worden. Aus
diesem Umstand lasse sich daher im Hinblick auf die Erteilung der
ersuchten Aufenthaltsbewilligung nichts ableiten. Weiter führt die
Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin 2 erfülle die persönlichen
Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG nicht. Gefordert sei in diesem
Zusammenhang praxisgemäss ein HochschulAbschluss oder langjährige
(einschlägige) Berufserfahrung. Die Beschwerdeführerin 2 verfüge jedoch
lediglich über einen Berufsabschluss (aus dem Jahre 2000) auf nicht
universitärer Stufe. In den Jahren 2002 und 2006 sei sie jeweils zeitweise
in der Schweiz als CabaretTänzerin tätig gewesen, während sie in der
übrigen Zeit in Russland als Buchhalterin und Steuerberaterin gearbeitet
habe. Im Mai 2008 (recte: 2009) habe sie in der Schweiz in einem
nebenberuflichen Lehrgang ein "Bürofachdiplom VSH" erworben. Damit
verfüge sie jedoch erst über eine kaufmännische Grundausbildung. Ihre
Funktion als "ControllManagerin" umfasse gemäss Arbeitsvertrag vom
3. Juli 2007 die Erledigung von Buchhaltungs/Planungs und
administrativen Arbeiten sowie das Erstellen von Verträgen und
Übersetzungen. Damit sowie mit dem vereinbarten Monatslohn von
Fr. 6'500. (brutto) sei von einer Funktion auf mittlerer
Sachbearbeiterstufe auszugehen. Die Beschwerdeführerinnen würden in
ihrer Argumentation denn auch nicht die beruflichen Qualifikationen und
Fähigkeiten der Beschwerdeführerin 2 hervorheben, sondern
insbesondere sprachliche und persönliche Aspekte (namentlich das gute
Verhältnis bzw. Vertrauen und Sympathie zwischen Z._______ und ihr).
Bei der vorzunehmenden Beurteilung könnten jedoch ausschliesslich
objektive Gesichtspunkte berücksichtigt werden; subjektive, auf der
zwischenmenschlichen Ebene oder in persönlichen "Qualitäten"
beruhende Aspekte könnten nicht massgeblich sein. Verlange der
Arbeitgeber spezifische persönliche Kompetenzen (einschliesslich
Sprachkenntnisse), habe er diese bei Personen zu suchen, die zunächst
die Anforderungen des AuG erfüllten – was bei der Beschwerdeführerin 2
gerade nicht der Fall sei. Dass der Kanton einen positiven
arbeitsmarktlichen Vorentscheid gefällt habe, sei im vorliegenden
Verfahren nicht massgeblich. Des Weiteren sei namentlich auch das
C140/2010
Seite 6
Kriterium des Vorrangs gemäss Art. 21 AuG nicht erfüllt. Auf die
entsprechenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei in der
Beschwerde nicht eingegangen worden und Nachweise von
Suchbemühungen seien nicht beigebracht worden.
I.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 20. April 2010 wurde den
Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit gewährt, zur Vernehmlassung
der Vorinstanz Stellung zu nehmen. Die hierfür gesetzte Frist blieb
ungenutzt.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum
arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG
i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Die Beschwerdeführerin 1 ist als Adressatin der angefochtenen
Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52
VwVG).
Die Beschwerdeerhebung erfolgte – den Ausführungen des Vertreters
zufolge – auch namens und auftrags der Beschwerdeführerin 2. Jedoch
findet sich bei den vorinstanzlichen Akten keine entsprechende Vollmacht
C140/2010
Seite 7
und eine solche wurde – entgegen einer entsprechenden Ankündigung in
der Beschwerde – im Zuge des Verfahrens nicht nachgereicht. Die Frage
der Legitimation braucht jedoch nicht abschliessend geklärt zu werden,
da auf die vorliegende Rechtsmitteleingabe ohnehin einzutreten ist.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale
Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im
Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht
gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2).
3.
Als Beweismassnahme wird die gerichtliche Befragung von X._______
und Z._______ (für die Beschwerdeführerin 1) beantragt.
Der Behörde kommt grundsätzlich die Pflicht zu, den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Art. 12 VwVG). Gemäss
Art. 12 Bst. a – e VwVG kommen als Beweismittel für die Behörde
Urkunden, Auskünfte der Parteien, Augenscheine, Auskünfte und
Zeugnisse von Drittpersonen sowie Gutachten von Sachverständigen in
Betracht. Grundsätzlich werden Auskünfte von Drittpersonen schriftlich
eingeholt (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
N 115 mit Verweis auf N 104 f. zu Art. 12). Im Rahmen der
Sachverhaltsermittlung sind die Behörden verpflichtet, die von den
Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese geeignet sind,
den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen (BGE 137 II 266 E. 3.2
S. 270). Kommt die Behörde bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, die Akten erlaubten die richtige und vollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder die behauptete
Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung,
kann sie auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese
antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör
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Seite 8
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu verletzen (vgl.
zum Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass eine persönliche
Vorsprache von Z._______ (für die Arbeitgeberin) bzw. X._______ zu
massgeblichen neuen Erkenntnissen führen würde, zumal ihre
mündlichen Ausführungen in der Substanz nicht über die schriftlichen
Vorbringen hinausgehen dürften. Die beigezogenen Akten der Vorinstanz
und der kantonalen Arbeitsmarktbehörde geben hinreichend Aufschluss
hinsichtlich des entscheiderheblichen Sachverhalts. Von der beantragten
Anhörung kann daher in antizipierter Beweiswürdigung ohne Verletzung
des rechtlichen Gehörs abgesehen werden.
4.
X._______ untersteht als russische Staatsangehörige weder dem
Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und
ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen bzw. FZA SR 0.142.112.681) noch dem
Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom
4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation
(EFTAÜbereinkommen, SR 0.632.31). Ihre Zulassung als sogenannte
Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich
deshalb nach dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen,
insbesondere der VZAE.
5.
5.1. Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen
Kurzaufenthalts, Aufenthalts und Niederlassungsbewilligungen sowie
kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu
unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den
kantonalen Entscheid einschränken.
5.2. Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder
einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die
arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der
Vorinstanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit
war auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom
12. August 2009 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung
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Seite 9
aus den in Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet
über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung
einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an
die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a
S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3b f. S. 11 f.; ferner Entscheide des
Eidgenössischen und Justiz und Polizeidepartements [EJPD], publiziert
in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 und
66.66).
5.3. Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur
Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden,
wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das
Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen
nach den Art. 20 – 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten gilt es in
diesem Zusammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die
Bestimmungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen
(Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung
(Art. 24 AuG).
5.4. Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und
solchen aus dem EU/EFTARaum. Nach dessen Abs. 1 können
Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann
zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür
geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTAStaat,
mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde,
gefunden werden können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit
Schweizer Hochschulabschluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine
spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG [zum Ganzen vgl. AS 2010
5957]). Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts,
berufs und branchenüblichen Lohn und Arbeitsbedingungen eingehalten
werden (Art. 22 AuG).
5.5. Kurzaufenthalts und Aufenthaltsbewilligungen an
Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften,
Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften
erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche
Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die
Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den
schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten
lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale System zu Gunsten von
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Seite 10
Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA
Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 Abs. 3 AuG
durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist:
Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investoren sowie
Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten oder
neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus
Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen
beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein
Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des
Kadertransfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder
schliesslich Personen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von
wirtschaftlich bedeutenden internationalen Geschäftsbeziehungen
unerlässlich ist (Bst. e).
6.
6.1. Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und
Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin
angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht
werden, die Zuwanderung aus dem NichtEU/EFTARaum restriktiv zu
gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen
Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten
integrations, gesellschafts und staatspolitischen Zielen zu orientieren.
Damit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch
wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch
Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die
arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr
auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem
Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer
ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des
Arbeitsmarktes führen, wie dies schon die per 1. Januar 2008
aufgehobene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der
Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791, zum vollständigen
Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE) vorgesehen hatte (zum
Ganzen vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer, in BBl 2002 3709, insb. Ziff. 1.2.3 S. 3724
ff.; zu den früheren materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die sich von
den heutigen in grundsätzlicher Hinsicht nicht unterscheiden, siehe ferner
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C4349/2008 vom 3. April 2009
E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
C140/2010
Seite 11
6.2. Wie aus den Akten ersichtlich ist, ging X._______ in den Jahren
2002 bis 2006 während jeweils mehrmonatiger Aufenthalte einer
Erwerbstätigkeit in diversen Nachtclubs nach. Mit Verfügung vom
2. August 2007 stimmte die Vorinstanz einem arbeitsmarktlichen
Vorentscheid von beco vom 26. Juni 2007 betreffend Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung an X._______ für einen Aufenthalt von
maximal 12 Monaten zu Weiterbildungszwecken zu. Zuvor war das BFM
mit der Beschwerdeführerin 1 übereingekommen, dass der Aufenthalt der
Arbeitnehmerin in der Schweiz zum Zwecke einer (teils betriebsinternen)
Weiterbildung im Hinblick auf den künftigen Einsatz für die
Beschwerdeführerin 1 in Russland erfolgen und 12 Monate nicht
überschreiten sollte. Diese hatte sich – entgegen der aktenwidrigen
Darstellung in der Beschwerdeschrift (vgl. S. 3) – mit diesen Vorgaben
ausdrücklich einverstanden erklärt und mitgeteilt, sie sehe daher von der
bis dahin beantragten Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung ab
(vgl. Schreiben vom 27. Juli 2007). Gemäss dem Arbeitsvertrag vom
26. Juli 2007 sollte X._______ per 20. August 2007 ihre Tätigkeit für die
Beschwerdeführerin 1 aufnehmen und nebst einer externen
Weiterbildung (im Hinblick auf den Erwerb eines Bürofachdiploms)
betriebsintern unter anderem ControllingAufgaben übernehmen. Effektiv
erfolgte die Arbeitsaufnahme in der Schweiz am 18. September 2007
(vgl. Schreiben von Z._______ vom 9. Juli 2009). Offenbar verlängerte
beco in der Folge auf entsprechendes Ersuchen der
Beschwerdeführerin 1 hin die Kurzaufenthaltsbewilligung von X._______
mit Gültigkeit bis zum 16. September 2009 (vgl. Beschwerde S. 3).
Gemäss einem neuen, vom 3. Juli 2009 datierenden Arbeitsvertrag sollte
per 1. Oktober 2009 eine Anstellung von X._______ als "Controll
Managerin" bei der Beschwerdeführerin 1 erfolgen. Im Hinblick auf die
Aufnahme dieser Tätigkeit ersuchte Letztere am 20. Juli 2009 bei beco
um Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AuG (vgl. Sachverhalt Bst. A).
Aus der Erteilung und Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung
vermag die Beschwerdeführerin 1 keinen Anspruch im Hinblick auf die
ersuchte Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
abzuleiten. Zum einen handelt es sich vorliegend ohnehin um ein neues,
andersartiges Verfahren, in welchem ausschliesslich geprüft wird, ob die
in Art. 18 – 24 AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind
(vgl. Art. 40 Abs. 2 AuG i.V.m. Art. 83 ff. VZAE sowie auch Art. 54 VZAE).
Zum anderen hatte das BFM am 2. August 2007 bereits seine
C140/2010
Seite 12
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid von beco erst nach
einem längeren Verfahren sowie unter klaren Vorgaben hinsichtlich
Dauer und Zweck des Aufenthalts erteilt, mit welchen sich die
Beschwerdeführerin 1 – wie erwähnt – einverstanden erklärt hatte.
Diesen Vorgaben des BFM (sowie auch ihrer eigenen Versicherung, sich
mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung von maximal 12 Monaten zufrieden
zu geben) zum Trotz beantragte die Beschwerdeführerin 1 offenbar die
Verlängerung der Bewilligung bei beco, welches dem Begehren somit
vorgabenwidrig entsprach.
6.3. X._______ geniesst als Drittstaatsangehörige keine
Rekrutierungspriorität, was zur Folge hat, dass ihre Zulassung erst
möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwerdeführerin weder
einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTARaum
rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.4 hievor). Das Prinzip des
Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art.
21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts und
Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei müssen die Arbeitgeberinnen
und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz umfassender
Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder
einem EU/EFTAStaat finden konnten; sie haben mit anderen Worten
den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die
branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch
Inserate in der Fach und Tagespresse oder mittels elektronischer
Medien – ausgeschrieben zu haben. Wichtige Instrumente stellen auch
die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden
inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen
angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den
Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere
nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen als blosse
Erforderniserbringung erfolgen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.3).
Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht
relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel
genannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend
erforderliche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse, die nur einen
geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl.
Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Ziffer 4.3.2, online unter:
> Dokumentation > Rechtliche Grundlagen >
Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt
mit Erwerbstätigkeit [nachfolgend: Weisungen]).
C140/2010
Seite 13
6.4. Was die Auslegung von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG anbelangt,
stützt die Vorinstanz ihre ablehnende Haltung nicht zuletzt auf die eben
erwähnten Weisungen zum Ausländerbereich. Als Verwaltungsweisungen
bestehen ihre Hauptfunktionen darin, eine einheitliche und rechtsgleiche
Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien
und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens
festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an
Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine
Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle
nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen,
zumal wenn wie hier Verwaltungsweisungen vorliegen, welche das
Ermessen konkretisieren und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht
werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 123 ff.; BGE 133 V
257 E. 3.2 S. 258 f., BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f., BGE 129 V 67
E. 1.1.1 S. 68 je mit Hinweisen). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt
sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen –
unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und
deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen
Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. statt vieler Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).
6.5. Die Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin 1 vor Erlass der
angefochtenen Verfügung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie die
Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung als nicht gegeben
erachte, insbesondere da das Erfordernis des Vorrangs nach Art. 21 AuG
die Erfolglosigkeit vorausgehender "ausführlicher europaweiter
Suchbemühungen" seitens der Arbeitgeberin nach geeigneten
"inländischen Personen" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 AuG bzw.
Erwerbstätigen aus EU/EFTAStaaten, die sich auf
Freizügigkeitsabkommen mit der Schweiz berufen können, voraussetze
(vgl. EMail vom 1. September 2009, Schreiben vom 30. September
2009).
Aus den Akten geht hervor, dass X._______ ihre am 18. September 2007
aufgenommene Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin 1 weiterführte, ohne
dass von deren Seite überhaupt Suchbemühungen getätigt worden
wären. Zu keinem Zeitpunkt, in keinem einzigen Medium (weder in der
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Schweiz noch im europäischen Raum) wurde die fragliche Stelle
ausgeschrieben, was die Beschwerdeführerin 1 im Übrigen auch nicht in
Abrede stellt. Mit keinem Wort wird hierzu und zum entsprechenden
vorinstanzlichen Vorhalt in der Beschwerdeschrift Stellung genommen.
Der unter grossem persönlichen Engagement von Z._______ geleistete
Einsatz der Beschwerdeführerin 1 dafür, gerade diese Arbeitnehmerin
beschäftigen zu können (unter Betonung insbesondere der
hervorragenden persönlichen Beziehung zwischen X._______ und
Z._______), lässt vielmehr darauf schliessen, dass es ihr in erster Linie
um die Anstellung gerade dieser Person ging und nicht so sehr um die
Besetzung einer Stelle. Dass allenfalls eine andere Person die fragliche
Tätigkeit hätte übernehmen können, scheint von der
Beschwerdeführerin 1 nicht einmal theoretisch in Betracht gezogen
worden zu sein (vgl. bspw. ihr Schreiben vom 5. September 2009; die
Vorinstanz spricht aus diesem Grund – wie es scheint, nicht ganz
unzutreffend – von einer "Fixierung auf X._______" [vgl. Vernehmlassung
S. 5]).
Schon aufgrund dessen erweisen sich vorliegend die
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 – 24 AuG als nicht erfüllt.
6.6. Eine Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen erübrigt sich
damit. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass
auch die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23 AuG nicht als erfüllt
betrachtet werden können.
Im Juni 2000 schloss X._______ nach einer knapp dreijährigen
Ausbildung das "Chemische College" in Uvarovo/Russland ab, wobei sie
die "Qualifikation" "Buchhalter im Fach Wirtschaft, Buchhaltung und
Controlling" erhielt (vgl. Diplom vom 25. Juni 2000). Aus der Auflistung
der besuchten Fächer ergibt sich, dass es sich dabei um eine allgemeine
Ausbildung auf MittelschulStufe mit Schwerpunkt auf wirtschaftlichen
bzw. betriebsökonomischen Fächern handelte. Im Mai 2009 erwarb sie
(nach einer berufsbegleitenden Weiterbildung) in Zürich ein
"Bürofachdiplom" des Vereins Schweizerischer Handelsschulen (vgl.
Diplom vom 8. Mai 2009). Im Hinblick auf die Tätigkeit als "Controll
Managerin" bei der Beschwerdeführerin, für welche sie vorgesehen ist,
lässt sie die von ihr abgeschlossene Aus und Weiterbildung wie auch die
seit September 2007 für die Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit
nicht als in besonderem Masse qualifiziert erscheinen. Die Weisungen
setzen insoweit einen Universitätsabschluss, ein Fachhochschuldiplom,
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eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung,
einen Beruf mit Zusatzausbildung oder ausserordentliche, unerlässliche
Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen voraus (vgl. Weisungen
Ziff. 4.3.4). Dass die Arbeitnehmerin damit die Voraussetzungen von
Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG nicht erfüllt, liegt damit ohne weiteres auf der
Hand. Geradezu abwegig erscheinen sodann die Ausführungen der
Beschwerdeführerin, wenn sie eine Zulassung gestützt auf Art. 23 Abs. 3
AuG fordert (vgl. Beschwerde S. 4).
Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht hervorhebt,
begründet die Beschwerdeführerin 1 ihren Wunsch, X._______
weiterbeschäftigen zu können, auch nicht in erster Linie mit ihrer
beruflichen Qualifikation und fachlichen Fähigkeiten. Vielmehr hebt sie
besonders hervor, sie sei eine Frau und zudem russischer Muttersprache
und Staatsangehörigkeit (so dass sie russischen Geschäftspartnern
gegenüber als "waschechte Russin" auftreten könne) und mit der
russischen Bürokratie vertraut (vgl. Beschwerde S. 3 und 4). Diese
"Merkmale" weist jedoch jede in der Schweiz oder in einem EG/EFTA
Staat ansässige Frau mit entsprechender Herkunft bzw. Hintergrund auf
und können nicht als X._______ besonders qualifizierende Eigenschaften
gelten. Den Vorbringen der Beschwerdeführerin 1 im vorinstanzlichen
Verfahren wie auch ihrer Rechtsmitteleingabe ist vielmehr – wie erwähnt
– zu entnehmen, dass ihr Wunsch (und ihr grosser Einsatz dafür), gerade
diese Arbeitnehmerin zu beschäftigen, in der guten persönlichen
Beziehung zwischen Z._______ und ihr gründet. Dieses hervorragende
persönliche Einvernehmen wirkt sich sicherlich positiv auf das
Arbeitsklima aus und erscheint insofern erfreulich; zudem mag sich das
X._______ angeblich auch von den russischen Geschäftspartnern
entgegengebrachte Vertrauen als im Hinblick auf die Akquisition von
Aufträgen durchaus förderlich erweisen. Im vorliegenden Zusammenhang
erweist es sich jedoch als irrelevant: Die Voraussetzungen für die
Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt ergeben sich aus dem
Wortlaut des Gesetzes und den vorinstanzlichen Weisungen, denn
lediglich objektive bzw. objektivierbare (und mithin überprüfbare) Kriterien
können für einen solchen Entscheid ausschlaggebend sein – was letztlich
auch für die Beschwerdeführerin einsichtig sein dürfte. In diesem
Zusammenhang kann vollumfänglich auf die Ausführungen der
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung bzw. in der Vernehmlassung
verwiesen werden (vgl. insb. Vernehmlassung S. 3 und 4 sowie
Sachverhalt Bst. H).
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7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Zulassungsvoraussetzungen
nach Art. 18 – 24 AuG nicht erfüllt sind, weshalb die angefochtene
Verfügung zu Recht ergangen ist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist
dementsprechend abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin 1 die
Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800. werden den Beschwerdeführerinnen
auferlegt. Sie werden mit dem am 9. März 2010 in gleicher Höhe
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Akten RefNr. […] retour)
– den Migrationsdienst des Kantons Bern (in Kopie)
– beco, Berner Wirtschaft, Münsterplatz 3, 3011 Bern (in Kopie, mit den
Akten)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Viviane Eggenberger
Versand: