Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 14/03 Urteil vom 27. August 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Grunder Parteien K.________, 1951, Beschwerdeführer, vertreten durch die H.________ gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Strasse 28, 8404 Winterthur, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 6. Dezember 2002) Sachverhalt: A. Der 1951 geborene K.________ war seit 8. Mai 1999 zu einem halben Arbeitspensum als Koch bei der Residenz X.________ beschäftigt. Die Arbeitgeberin löste den Anstellungsvertrag am 24. Oktober 2001 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist per Ende Dezember 2001 auf. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, bei welcher sich K.________ zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hatte, stellte den Versicherten in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 36 Tagen mit der Begründung ein, er habe sich trotz mündlicher Verwarnungen nicht an die Weisungen der Vorgesetzten (Geschäftsführerin) gehalten (Verfügung vom 5. März 2002). B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich insoweit teilweise gut, als es die Dauer der Einstellung auf 24 Tage herabsetzte (Entscheid vom 6. Dezember 2002). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K.________ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und die Verwaltungsverfügung seien aufzuheben. Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass der Versicherte nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV namentlich dann in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist, wenn er durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (wie die Befolgung von Weisungen nach Treu und Glauben [Art. 321d Abs. 2 OR]), dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. Richtig ist auch, dass sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst (Art. 30 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 AVIV). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 5. März 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 1.2 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten des Versicherten Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Das Verhalten des Versicherten muss jedoch beweismässig klar feststehen und bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer darf nicht bloss auf die Behauptungen des Arbeitgebers abgestellt werden (BGE 112 V 245 Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b, 1995 Nr. 18 S. 107 Erw. 1; SVR 1996 AlV Nr. 72 S. 220 Erw. 3b/bb). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Uebereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) zum Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 Vs. 1914) vorsätzlich erfolgt sein (BGE 124 V 236 Erw. 3b, welche Rechtsprechung gemäss unveröffentlichten Urteilen C. vom 13. September 2001, C 140/01, und M. vom 17. Oktober 2000, C 53/00, auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist), wobei Eventualvorsatz genügt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 26. April 2001, C 380/00). 2. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 2002 selbstverschuldet im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV ist. 2.1 Nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer weisungswidrig und trotz der angedrohten Kündigung durch die Arbeitgeberin, statt frisches Gemüse zu rüsten und zu kochen, Tiefkühlprodukte verwendet und es unterlassen, während der Zubereitung der Speisen die Lüftung in Gang zu setzen. Die Weisungen der Arbeitgeberin hätten weder gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen noch seien sie als schikanös zu bezeichnen, zumal die Verwendung frischen Gemüses für eine gesunde Ernährung erforderlich sei und es die Lebensmittelhygiene gebiete, in einer Küche zu lüften. Der Beschwerdeführer habe daher die ihm arbeitsvertraglich obliegende Befolgungspflicht verletzt und sei in der Anspruchsberechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zu Recht eingestellt worden. Gemäss dem von der Arbeitslosenkasse im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Antrag sei die verfügte Dauer der Einstellung von 36 auf 24 Tage herabzusetzen, dem Umstand Rechnung tragend, dass der Versicherte die getroffenen Anordnungen als unprofessionell empfunden habe. 2.2 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind die Gründe, die zur Beendigung des Vertrages führten, nach Lage der Akten alles andere als klar. Gemäss den wenig aussagekräftigen Angaben der Arbeitgeberin im Kündigungsschreiben vom 25. Oktober 2001 hat es sich um "wiederholte Auseinandersetzungen mit unserer Heimleiterin" und "Nichtbefolgen der erteilten Weisungen (z.B. Frischprodukte anstatt gefrorene Lebensmittel)" gehandelt. Keine näheren Hinweise kann der Arbeitgeberbescheinigung vom 21. Januar 2002 entnommen werden. Die von der Verwaltung am 31. Januar 2002 telefonisch eingeholten, in einer Aktennotiz festgehaltenen Auskünfte stellen praxisgemäss kein zulässiges und taugliches Beweismittel dar. Die Beweiserhebungen betrafen wesentliche Punkte bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, weshalb grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft bzw. die mündliche Einvernahme unter Führung eines Protokolls in Betracht kam (BGE 117 V 284 Erw. 4c). Sodann kann nicht von einem unbestrittenen Sachverhalt ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 15. Januar 2002 als Kündigungsgrund Meinungsverschiedenheiten in der Berufsausübung an. Im Fragebogen A vom 13. Februar 2002 erläuterte er, die Arbeitgeberin habe gewünscht, dass er während der gesamten Dauer der Anwesenheit in der Küche die Lüftung laufen lasse. Wegen eines Gehörschadens (Tinnitus) und wegen des ohrenbetäubenden Lärms, den die Ventilation verursachte, habe er sie während Vorbereitungsarbeiten sowie beim Aufräumen und Spülen ausgeschaltet. Differenzen habe es auch gegeben, weil es nicht immer möglich gewesen war, innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit frisches Gemüse (z.B. Rosenkohl) zu rüsten. Aus diesen Angaben kann nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, der Versicherte habe sich nicht an die Weisungen gehalten, zu deren Befolgung er nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen war. Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes oblag es zunächst der Arbeitslosenkasse und - nach Anfechtung der Verwaltungsverfügung - von Amtes wegen der Vorinstanz, die Vorbringen des Beschwerdeführers in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen bzw. abzuklären (Art. 103 Abs. 4 AVIG). Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die nötigen Beweiserhebungen zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vornehme. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. Dezember 2002 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft. Luzern, 27. August 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: