C-1417/2008 - Abteilung III - Einreise - Einreiseverweigerung und Wegweisung am Flughafen

Abtei lung II I
C-1417/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 0 8
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Andreas Trommer, Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiber Thomas Segessenmann.
C._______,
c/o Kantonspolizei Zürich, Flughafenpolizei / Fachdienst
Grenzkontrolle, Postfach, 8058 Zürich-Flughafen,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreiseverweigerung und Wegweisung am Flughafen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1417/2008
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ist pakistanischer Staatsangehöriger und wurde
am 1. März 2008 von Dubai her kommend im Flughafen Zürich-Kloten
anlässlich einer vorgelagerten Grenzkontrolle beim Flug der Emirates
Airline EK 085 (Ankunft gemäss Flugplan: 20:15 Uhr) zurückgehalten
und um 22:00 Uhr zur näheren Abklärung zum Fachdienst Grenzkon-
trolle der Kantonspolizei Zürich gebracht.
B.
Am 2. März 2008 um 09:57 Uhr räumte ihm die Kantonspolizei Zürich
gemäss Formular "im Auftrag" des Bundesamtes für Migration (BFM)
das rechtliche Gehör ein im Hinblick auf eine beabsichtigte Verweige-
rung der Einreise in die Schweiz wegen der Vorlage eines falschen,
verfälschten oder gefälschten Reisedokuments. Von dieser Gelegen-
heit machte der Beschwerdeführer Gebrauch, indem er erklärte, im
Besitz eines Original-Reisepasses zu sein, wie er ihn von seinem Hei-
matstaat Pakistan erhalten habe, mit diesem Pass bereits in andere
Länder gereist zu sein und in den Vereinigten Arabischen Emiraten
noch immer über eine Anstellung zu verfügen. Der Beschwerdeführer
verlangte die Ausstellung einer anfechtbaren Verfügung.
C.
Mit Formular-Verfügung vom 2. März 2008, eröffnet um 14:15 Uhr, ver-
weigerte die Flughafenpolizei Zürich – wiederum "im Auftrag" des
BFM – dem Beschwerdeführer die Einreise und wies ihn aus der
Schweiz weg. Als Grund wurde der Besitz eines falschen, gefälschten
oder verfälschten Reisedokuments angegeben.
D.
Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 2. März
2008, um 17:50 Uhr, bei der Kantonspolizei Zürich eine in englischer
Sprache verfasste Beschwerde ein. In seiner Rechtsmitteleingabe be-
teuerte er nochmals, es handle sich beim vorgelegten Reisepass um
ein echtes Dokument, welches ein Arbeitsvisum für die Vereinigten
Arabischen Emirate enthalte und mit welchem er bereits in verschiede-
ne andere Länder gereist sei. Die Beschwerdeschrift wurde am
3. März 2008 um 11:55 Uhr zusammen mit den Akten der Kantonspoli-
zei Zürich an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
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E.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 3. März 2008, versandt per Te-
lefax um 15:44 Uhr, ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das BFM
um Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 4. März 2008, 17:00
Uhr. Diese Frist liess die Vorinstanz ungenutzt verstreichen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – un-
ter Vorbehalt der Ausnahmen von Art. 32 VGG – Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die von einer der
in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörde erlassen wurden.
1.2 Dazu gehören Verfügungen des BFM nach Art. 65 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) betreffend Einreiseverweigerung und
Wegweisung am Flughafen.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig (Art. 1
Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).
2.
Im vorliegenden Verfahren stellt sich vorab die Frage, ob die von der
Kantonspolizei Zürich "im Auftrag" des BFM erlassene Verfügung vom
2. März 2008 betreffend Einreiseverweigerung und Wegweisung am
Flughafen von der sachlich zuständigen Behörde erlassen wurde.
2.1 Wird einer Ausländerin oder einem Ausländer am Flughafen die
Einreise verweigert, so erlässt das Bundesamt auf unverzügliches Be-
gehren der betroffenen Person innerhalb von 48 Stunden eine anfecht-
bare Verfügung (vgl. Art. 8 Abs. 2 und Art. 65 Abs. 2 AuG). Das BFM
kann die Grenzkontrollorgane gestützt auf Art. 19 Abs. 3 der Verord-
nung vom 24. Oktober 2007 über das Einreise- und Visumverfahren
(VEV, SR 142.20) ermächtigen, die Einreiseverweigerung nach Art. 8
Abs. 2 und Art. 65 Abs. 2 AuG auszufertigen und zu eröffnen.
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Durch Art. 19 Abs. 3 VEV werden den Grenzkontrollorganen weitrei-
chende Vollzugsaufgaben übertragen. Eine Delegation der eigentli-
chen Verfügungsgewalt ist hingegen nicht vorgesehen und bedürfte im
Übrigen einer formell-gesetzlichen Grundlage (vgl. Art. 2 Abs. 4 des
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März
1997 [RVOG, SR 172.010] und Art. 178 Abs. 3 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR
101]; vgl. zu letzterer Bestimmung auch GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar
BV, Zürich 2007, Art. 178 Rz. 26 sowie JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MA-
HON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse, Zürich/Basel/Genf 2003, Art. 178 Rz. 10). Ungeachtet der Fra-
ge, ob sich die besagte Verordnungsbestimmung auf eine genügende
gesetzliche Grundlage stützen kann (vgl. etwa Art. 9 Abs. 1 AuG, der
die Zuständigkeit für die Grenzkontrolle den Kantonen zuweist), liegt
somit die sachliche Zuständigkeit zum Erlass einer Verfügung nach
Art. 65 Abs. 2 AuG beim BFM. Die Vorinstanz ist daher gestützt auf die
aktuelle Rechtslage nicht befugt, die Grenzkontrollorgane – in casu die
Kantonspolizei Zürich – generell zu ermächtigen, entsprechende Ver-
fügungen zu erlassen (vgl. demgegenüber Rundschreiben des BFM
vom 21. November 2007 "Einreiseverweigerung und Wegweisung am
Flughafen oder an der Landesgrenze / Rechtliches Gehör bei der An-
ordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen" sowie BFM-
Weisungen Visa und Grenzkontrolle [VGK], A-281.22).
2.2 Gemäss den Akten hatte das Bundesamt keine Kenntnis davon,
dass die Kantonspolizei Zürich am 2. März 2008 eine formelle Verfü-
gung erliess, mit welcher dem Beschwerdeführer die Einreise in die
Schweiz verweigert und seine Wegweisung angeordnet wurde. Bei
dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, die Vorinstanz habe
die Kantonspolizei Zürich im konkreten Einzelfall ermächtigt, eine an-
fechtbare Verfügung auszufertigen und zu eröffnen. Die angefochtene
Verfügung kann somit nicht als "im Auftrag" des BFM erlassen be-
trachtet werden kann. Daraus wiederum ergibt sich, dass die Verfü-
gung vom 2. März 2008 von einer sachlich unzuständigen Behörde er-
lassen wurde.
3.
Im Folgenden ist daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die
sachliche Unzuständigkeit der Kantonspolizei Zürich, eine Verfügung
im Sinne von Art. 65 Abs. 2 AuG zu erlassen, in casu zu deren Nichtig-
keit oder zur blossen Anfechtbarkeit führt.
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3.1 Gemäss Lehre und Rechtsprechung sind fehlerhafte Verfügungen
in der Regel lediglich anfechtbar. In Ausnahmefällen bewirkt die Feh-
lerhaftigkeit einer Verfügung deren Nichtigkeit. Ob eine Verfügung als
nichtig zu betrachten ist, bestimmt sich im Einzelfall nach der sog. Evi-
denztheorie. Danach müssen kumulativ drei Voraussetzungen gege-
ben sein. So muss ein schwerwiegender Rechtsfehler vorliegen, der
Fehler muss offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sein und die
Annahme der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung
der Rechtssicherheit führen (vgl. BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 31 Rz. 15 ff.; je mit Hinweisen).
3.2 Die sachliche Unzuständigkeit der verfügenden Behörde ist ein
schwerwiegender Rechtsfehler, welcher grundsätzlich geeignet ist, die
Nichtigkeit eines Entscheides zu bewirken (vgl. etwa BGE 111 Ib 213
E. 5b S. 220 f.). Im vorliegenden Fall fehlt es indessen an der Voraus-
setzung der offensichtlichen Fehlerhaftigkeit. Die Kantonspolizei Zürich
ist als zuständige Behörde zur Grenzkontrolle am Flughafen Zürich-
Kloten befugt und auch verpflichtet, Ausländerinnen und Ausländer,
welche die Einreisevoraussetzungen nicht erfüllen, indem sie bei-
spielsweise nicht über die erforderlichen Reisepapiere verfügen (vgl.
Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG), die Einreise formlos zu verweigern (vgl. Art 9
Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 8 und 65 Abs. 1 AuG). Die Kantonspolizei Zürich
ist unter diesen Umständen nicht als gänzlich unzuständige Behörde
für den Erlass von Verfügungen betreffend Einreiseverweigerung und
Wegweisung am Flughafen zu betrachten. Dies umso mehr, als sie
beim Erlass der Verfügung gestützt auf die bereits erwähnten Weisun-
gen sowie das Rundschreiben des BFM vom 21. November 2007 of-
fenbar gutgläubig der Meinung war, die erforderliche Ermächtigung zu
besitzen, im Auftrag des BFM formell verfügen zu dürfen. Aus diesen
Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, die sachliche Unzu-
ständigkeit der Kantonspolizei Zürich sei für diese – geschweige denn
für den Beschwerdeführer, welcher sich auf Rekursebene zu dieser
Frage gar nicht geäussert hat – leicht erkennbar gewesen. Schliesslich
spricht auch eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen
dagegen, der angefochtenen Verfügung jegliche rechtliche Wirkung
abzusprechen. Weder der Grundsatz der Rechtssicherheit noch derje-
nige des Vertrauensschutzes erfordern im vorliegenden Fall die An-
nahme der Nichtigkeit der Verfügung vom 2. März 2008 (vgl. Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.150 E. 3b).
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3.3 Als Zwischenergebnis ist demnach an dieser Stelle festzuhalten,
dass grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von
Art. 5 VwVG vorliegt.
4.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung vom 2. März
2008 zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Aus
prozessökonomischen Gründen wird sodann auf die Einholung einer
Beschwerdeverbesserung verzichtet, da die in englischer Sprache
verfasste Beschwerdeschrift ohne grossen Aufwand von Amtes wegen
übersetzt werden kann (vgl. Art. 33a Abs. 4 VwVG) und aus der Be-
schwerde ein Beschwerdewille sowie eine rudimentäre Begründung
hervorgeht (vgl. Art. 52 Abs. 2 und 3 VwVG). Auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl.
Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art. 65 Abs. 2 AuG).
5.
Wie bereits einleitend festgestellt wurde, leidet die angefochtene Ver-
fügung an einem Verfahrensmangel.
5.1 Praxisgemäss können nicht besonders schwerwiegende Mängel
des vorinstanzlichen Verfahrens auf Rekursebene ausnahmsweise ge-
heilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich
vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt
wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen
Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (vgl. BVGE 2007/27 E. 10.1
mit Hinweisen). Die Rechtsprechung zur Heilung von Verfahrensfehlern
hat in der Regel Verletzungen des rechtlichen Gehörs zum Gegen-
stand. Die Heilung muss aber auch bei anderen Verfahrensfehlern
möglich sein (vgl. VPB 68.150 E. 3c mit Hinweisen).
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Fall zwar
über volle Kognition (vgl. Art. 49 VwVG). Eine Heilung des Verfahrens-
mangels ist jedoch aus anderen Gründen ausgeschlossen. Beim Vor-
gehen der Kantonspolizei Zürich als zuständiger Grenzkontrollbehörde
handelt es sich offenbar nicht um ein einmaliges Versehen. Das Vorge-
hen entspricht vielmehr dem in den BFM-Weisungen und dem Rund-
schreiben vom 21. November 2007 vorgezeichneten ordentlichen Ver-
fahrensablauf betreffend Einreiseverweigerung und Wegweisung am
Flughafen seit dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008. Einer
Heilung des Verfahrensmangels im vorliegenden Verfahren käme da-
her kein Ausnahmecharakter zu, sondern sie würde die widerrechtliche
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Praxis in grundsätzlicher Weise billigen. Gegen eine Heilung des Ver-
fahrensmangels spricht schliesslich auch, dass das Bundesverwal-
tungsgericht die Vorinstanz bereits in zwei vorangegangenen Be-
schwerdeverfahren betreffend den Flughafen Genf-Cointrin auf die
Frage der Zulässigkeit der vorgenommenen Delegation aufmerksam
gemacht hat (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-494/2008
vom 28. Januar 2008 und C-593/2008 vom 1. Februar 2008). Diese
Hinweise haben die Vorinstanz jedoch bis zum Zeitpunkt des Ergehens
der vorliegenden Verfügung vom 2. März 2008 offenbar nicht dazu ver-
anlasst, konkrete Schritte zu unternehmen, um einen gesetzeskonfor-
men Erlass von Verfügungen nach Art. 65 Abs. 2 AuG zu gewährleis-
ten.
5.3 Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle anzumerken, dass
eine Verneinung der Heilbarkeit des vorliegend zu beurteilenden Ver-
fahrensmangels nicht dazu führt, dass dem Beschwerdeführer die Ein-
reise in die Schweiz bewilligt werden müsste. Der Beschwerdeführer
befindet sich seit dem 1. März 2008 im Transitbereich des Flughafens
Zürich-Kloten und kann sich demnach gestützt auf Art. 65 Abs. 3 AuG
noch bis spätestens 16. März 2008 dort aufhalten. Mithin besteht
grundsätzlich noch genügend Zeit zum Erlass einer neuen Verfügung
innerhalb von 48 Stunden, zur Behandlung einer – ebenfalls innerhalb
von 48 Stunden einzureichenden – neuen Beschwerde innerhalb von
72 Stunden und zum Vollzug der Wegweisung bzw. der Anordnung
einer Ausschaffungshaft (vgl. Art. 65 Abs. 2 AuG sowie Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002, BBl 2002 3812).
5.4 Nach dem Gesagten erweist sich die angefochtene Verfügung als
bundesrechtswidrig (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist
daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und zum
neuerlichen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
6.2 Da nicht davon auszugehen ist, dem Beschwerdeführer seien im
vorliegenden Verfahren notwendige und verhältnismässig hohe Kosten
entstanden, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 2. März 2008 wird aufgehoben und
zum neuerlichen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (vorab per Telefax)
- die Vorinstanz (vorab per Telefax)
- die Kantonspolizei Zürich, Flughafenpolizei/Fachdienst Grenzkon-
trolle (vorab per Telefax; mit der Bitte, dem Beschwerdeführer eine
Telefax-Kopie sowie das Original des vorliegenden Urteils gegen
Empfangsbestätigung auszuhändigen)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Thomas Segessenmann
Versand:
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