Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 142/03 Urteil vom 28. Juni 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Kernen; Gerichtsschreiber Signorell Parteien A.________, 1951, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Herbert Bracher, Hauptgasse 35, 4500 Solothurn, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Untere Sternengasse 2, 4500 Solothurn, Beschwerdegegner Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn (Entscheid vom 6. Mai 2003) Sachverhalt: A. Der 1951 geborene A.________ meldete sich, nachdem ihm die Firma K.________ AG seine Arbeitsstelle auf Ende Juli 2002 gekündigt hatte, am 26. September 2002 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zum Leistungsbezug ab 12. September 2002. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (AWA), Kantonale Amtsstelle, verneinte mit Verfügung vom 14. November 2002 eine Anspruchsberechtigung ab Beginn bis auf weiteres. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass A.________ nach seiner Entlassung bei der Einzelfirma C.________ einen Zwischenverdienst erzielt habe. Diese Firma laute auf seine Ehefrau. Es müsse deshalb angenommen werden, dass er sein bisheriges Geschäft (die Einzelfirma P.________), über welches der Konkurs eröffnet und wieder eingestellt worden sei, auf diese übertragen habe und seine einstmalige Tätigkeit zumindest teilweise im Anstellungsverhältnis weiterführe. Dies werde unter anderem darin bestätigt, dass die Firma der Ehefrau, die keine grafische Ausbildung habe, Briefumschläge der alten Firma verwende. B. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 6. Mai 2003). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A.________ die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen. Gegen ihn als Inhaber der Einzelfirma P.________ sei der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven wieder eingestellt worden. Die Löschung im Handelsregister sei auf Grund behördlicher Anweisung erfolgt. Er sei deshalb gezwungen gewesen, zur Sicherung der wirtschaftlichen Existenz seiner Familie eine Arbeitsstelle anzunehmen. Wenn er nun nach deren Verlust im Betrieb seiner Gattin mithelfe, so liege darin keine Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeit. Vielmehr erfülle er seine Schadenminderungspflicht. Während das AWA auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) und die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 123 V 236 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 14. Dezember 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, er erfülle die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen. Die Annahme einer Zwischenverdiensttätigkeit im Betrieb seiner Ehefrau stelle keine Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeit dar, sondern erfolge in Wahrnehmung der Pflicht zur Schadenminderung. 2.1 A.________ trat gemäss Arbeitsvertrag vom 26. April 2001 am 1. Mai 2001 bei der Firma K.________ AG eine Vollzeitstelle (42 Stunden/Woche) als Grafiker an und war verantwortlich für die grafische Abteilung. Sein Lohn betrug während der Probezeit Fr. 6500.- (inklusive Fr. 300.- Spesen), ab 1. August 2001 Fr. 7000.- (inklusive Fr. 400.- Spesen). Zudem hatte er Anspruch auf eine Gratifikation im Umfang eines Monatssalärs (inklusive Spesen). Die Arbeitgeberin kündigte den Arbeitsvertrag am 18. Mai 2002 auf den 31. Juli 2002. Der Versicherte meldete sich am 26. September 2002 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 12. September 2002 an. 2.2 Die Verfügung des AWA vom 14. November 2002 stützt sich zwar auf Art. 15 Abs. 1 AVIG. Begründet wird die fehlende Anspruchsberechtigung indessen ausschliesslich damit, dass der Beschwerdeführer auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe, indem er nach dem Konkurs über seine Einzelfirma deren Tätigkeiten auf seine, beruflich hiefür nicht ausgebildete Ehefrau, übertragen habe. Die Vorinstanz bestätigte diese Rechtsauffassung, allerdings verbunden mit ausdrücklichem Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vorinstanzlicher Entscheid S. 2 Erw. 1a) und wies überdies darauf hin, dass der Versicherte den Betrieb bis zur Anstellung bei der Firma K.________ AG selber geführt habe. Es ist unbestritten, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Firma K.________ AG zur Arbeitslosigkeit führte, für welche Versicherungsleistungen beantragt werden. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer oder seine Ehefrau in irgendeiner Form (finanziell oder funktional) an dieser Firma beteiligt gewesen sein könnten. Der Sachverhalt kann daher nicht unter dem Blickwinkel des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gewürdigt werden. 2.3 2.3.1 Während der Arbeitslosigkeit meldete der Beschwerdeführer der Kasse einen Zwischenverdienst, den er mittels einer Tätigkeit bei der Einzelfirma C.________ erzielt hatte. Verwaltung und Vorinstanz gehen davon aus, dass es sich dabei um eine Nachfolgefirma der durch Konkurs aufgelösten Einzelfirma P.________ handle, was auch vom Beschwerdeführer anerkannt wird. Er sei somit seit August 2002 im Rahmen eines Teilpensums für eine Firma tätig, die er vor seiner Anstellung bei der Firma K.________ AG selber geführt habe. Unter diesen Umständen bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da dies der Umgehung der Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme. Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden. 2.3.2 Wie die im Handelsregister nicht eingetragene Einzelfirma C.________ beteiligungsmässig zu betrachten ist, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es mag durchaus zutreffen, dass es sich so verhält, wie es Verwaltung und Vorinstanz vermuten. Jedenfalls steht fest, dass diese Firma bereits bestanden hatte, als der Beschwerdeführer sich um eine Anstellung bei der Firma K.________ AG bewarb. Doch selbst wenn er tatsächlich eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hätte und weiterhin einnähme, bliebe er deswegen von der Anspruchsberechtigung nicht generell ausgeschlossen. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil W. vom 31. März 2004 (C 171/03; Erw. 2.3) entschieden hat, kann in einem derartigen Fall Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden, wenn der Versicherte während mindestens sechs Monaten in einem Drittbetrieb gearbeitet hatte. Diese Voraussetzung erfüllt der Beschwerdeführer. Daraus ergibt sich indessen nicht, dass sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen wäre. Es ist vielmehr zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit für die Einzelfirma C.________ nicht allenfalls eine selbstständige Erwerbstätigkeit (wieder-)aufgenommen hat. Ein genereller Ausschluss von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ergäbe sich diesfalls vielmehr nur dann, wenn damit die Aufnahme einer auf Dauer angelegten vollzeitlichen selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Tat umgesetzt würde. Ob dies vorliegend zutrifft, lässt sich anhand der Akten nicht beurteilen. Denkbar ist aber auch, dass zwar die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich realisiert wurde, diese jedoch nur als im Rahmen einer Teilzeittätigkeit geplant ist. Diesfalls stellt sich die Frage, ob sich deswegen die objektive und/oder subjektive Vermittlungsfähigkeit, welche nicht graduierbar ist (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen), zu verneinen wäre oder ob sich bloss eine Beschränkung des anrechenbaren Arbeitsausfalls (Teilarbeitslosigkeit) ergibt (vgl. Urteil H. vom 5. August 2002 [C 175/00]). Diese letztere Möglichkeit erscheint nicht als unrealistisch, gehen doch Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer auch während seiner Vollzeitanstellung in der Firma K.________ AG fortdauernd während seiner Freizeit für die Einzelfirma C.________ tätig war. Die rechtlichen, finanziellen und betrieblichen Gegebenheiten dieser Firma lassen sich anhand der Akten nicht beurteilen. 2.3.3 Je nach dem Ergebnis der von der Verwaltung durchzuführenden weiteren Abklärungen ist es schliesslich auch möglich, dass der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit bei der Einzelfirma C.________ tatsächlich nur eine Zwischenverdiensttätigkeit ausübt, wie er geltend macht. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 6. Mai 2003 und die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn vom 14. November 2002 aufgehoben werden und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit es, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössisches Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 28. Juni 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: