Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 145/03 Urteil vom 2. September 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiberin Berger Götz Parteien S.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Frei, Stadthausstrasse 39, 8402 Winterthur, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abt. Arbeitslosenkasse, Zürcherstrasse 285, 8500 Frauenfeld, Beschwerdegegner Vorinstanz Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, Eschlikon TG (Entscheid vom 19. März 2003) Sachverhalt: A. Der 1978 geborene S.________ arbeitete ab 20. August 2001 bei der Firma H.________. Noch während der Probezeit wurde das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber auf den 18. September 2001 gekündigt. Wegen Meinungsverschiedenheiten über das Lohnguthaben beauftragte S.________ am 2. November 2001 die CAP Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: CAP AG) mit der Wahrung seiner Interessen. Diese traf nähere Abklärungen und betraute am 11. April 2002 Rechtsanwalt Andreas Frei, Winterthur, mit der Vertretung des Versicherten. Nach einem erfolglosen Vergleichsvorschlag reichte dieser am 21. Mai 2002 beim Friedensrichteramt der Gemeinde X.________ Klage auf Lohnzahlung im Betrag von Fr. 1'500.- ein. Am 11. Juni 2002 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet, in welchen S.________ eine Forderung in der Höhe von Fr. 1'500.- eingab. Am 27. Juni/12. Juli 2002 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau einen Antrag auf Insolvenzentschädigung. Mit Verfügung vom 18. November 2002 wies die Arbeitslosenkasse das Begehren mit der Begründung ab, er sei seiner Schadenminderungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung ab (Entscheid vom 19. März 2003). C. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm eine Insolvenzentschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Die kantonale Rekurskommission und die Arbeitslosenkasse lassen sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im vorinstanzlichen Entscheid und in der Verwaltungsverfügung, worauf die Rekurskommission in ihren Erwägungen verweist, werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 AVIG), zu dessen Umfang (Art. 52 Abs. 1 AVIG in der seit 1. September 1999 gültigen, hier anwendbaren Fassung in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 AVIG) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. und Nr. 30 S. 190 ff., 1999 Nr. 24 S. 140 ff.; Urteil B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, zusammengefasst in SZS 2001 S. 92 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 1.2 Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. November 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). Weil die Verfügung vom 18. November 2002 datiert, war das in Art. 52 ATSG nunmehr auch für die Arbeitslosenversicherung vorgesehene Einspracheverfahren nicht durchzuführen (Art. 82 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 822, Rz 14 zu Art. 82). 2. 2.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Dem Wortlaut nach bezieht sich die Bestimmung auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.), und der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegt, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01). 2.2 Nach den Angaben im Antrag auf Insolvenzentschädigung war der Beschwerdeführer ohne schriftlichen Arbeitsvertrag zu einem Monatslohn von Fr. 2'000.- angestellt. Das Arbeitsverhältnis dauerte vom 20. August bis 18. September 2001 und wurde vom Arbeitgeber noch während der Probezeit aufgelöst. Letzter Arbeitstag war der 10. September 2001. Als eine Lohnzahlung unterblieb, setzte sich gemäss Darstellung des Beschwerdeführers seine Freundin im Oktober 2001 telefonisch mit dem Arbeitgeber in Verbindung, welcher ihr mitgeteilt habe, die Zahlung werde im Laufe des Monats Oktober, spätestens aber im November 2001 erfolgen. Dabei sei ihr erklärt worden, dass noch eine Rechnung über einen vom Arbeitnehmer verursachten Schaden abgewartet werde. Nach weiteren telefonischen Interventionen habe sich die Freundin im November an die CAP AG gewandt, welche mit Schreiben vom 30. Januar 2002 vom Arbeitgeber nähere Angaben zum Sachverhalt verlangt habe. Auf die Antwort des Arbeitgebers vom 22. Februar 2002 forderte sie am 7. März 2002 bis Ende des Monats eine Lohnabrechnung und die Überweisung des Guthabens unter der Androhung einer Klageeinreichung bei unbenutztem Ablauf der Frist. Am 11. April 2002 beauftragte sie Rechtsanwalt Andreas Frei mit der Wahrung der Interessen des Versicherten. Nachdem der Arbeitgeber auf einen Vergleichsvorschlag vom 25. April 2002 auf Zahlung von Fr. 1'000.- nicht eingetreten war, reichte der Rechtsvertreter am 21. Mai 2002 beim Friedensrichteramt Klage auf Lohnzahlung im Betrag von Fr. 1'500.- ein. Auf die am 11. Juni 2002 erfolgte Konkurseröffnung über den Arbeitgeber hin gab er eine entsprechende Forderung in den Konkurs ein und beantragte bei der Arbeitslosenkasse die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung. 2.3 Der Beschwerdeführer hat nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses zunächst keine konkreten Massnahmen zur Durchsetzung des Lohnanspruchs unternommen. Die wiederholten mündlichen Interventionen seiner Freundin genügen unter dem Gesichtspunkt der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nicht. Auch die von ihm geltend gemachte Hinhaltetaktik des Arbeitgebers vermag ihn nicht zu exkulpieren, bestand nach der noch während der Probezeit erfolgten Auflösung des Arbeitsverhältnisses doch kein Grund, mit konkreten Schritten zuzuwarten. Sein Pflichtversäumnis kann indessen nicht als schwer qualifiziert werden. Der Lohnausstand umfasste lediglich knapp einen Monat und es bestanden für den Beschwerdeführer glaubhaftermassen keine Anhaltspunkte für finanzielle Schwierigkeiten des Arbeitgebers. Im Hinblick darauf, dass er über keinen schriftlichen Arbeitsvertrag verfügte und der Arbeitgeber eine Gegenforderung (Art. 321e OR) geltend machte, ist verständlich, dass er vor weiteren Vorkehren eine Rechtsschutzversicherung beigezogen hat, was zu einer Verzögerung in der Geltendmachung des Lohnanspruchs führte. An die Rechtsschutzversicherung ist er bereits am 2. November 2001 und damit weniger als zwei Monate nach Fälligkeit des Lohnanspruchs und Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelangt. Rechtsschutzversicherung und Rechtsanwalt haben ebenfalls innert vertretbarer Fristen gehandelt. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er unter den gegebenen Umständen zunächst eine vergleichsweise Erledigung des Falles angestrebt hat (vgl. ARV 1999 Nr. 24 S. 143 Erw. 1c i.f.). Zudem wurde die arbeitsrechtliche Klage noch vor der Konkurseröffnung (11. Juni 2002) eingereicht. Auf Grund der gesamten Umstände wiegt die Verletzung der Schadenminderungspflicht nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. 3. Nach dem Gesagten ist die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere die Glaubhaftmachung des Lohnanspruchs (Art. 74 AVIV) prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. 4. Da es um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenlos (Art. 134 OG). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung vom 19. März 2003 und die Verwaltungsverfügung vom 18. November 2002 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und Entscheide, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 2. September 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: