Abtei lung II I
C-146/2006
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 0 8
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz),
Richter Antonio Imoberdorf (Kammerpräsident),
Richter Bernard Vaudan,
Richter Alberto Meuli (Abteilungspräsident)
Richter Andreas Trommer
Gerichtsschreiber Thomas Segessenmann.
Z._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. A. Rosenkranz,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Einreisesperre (Wiedererwägung).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-146/2006
Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, geboren am 21. August 1958, ist serbischer
Staatsangehöriger und hielt sich von 1986 bis 1990 als Saisonnier in
der Schweiz auf.
B.
Mit Strafbefehl vom 17. April 1990 wurde er durch das Bezirksamt Muri
wegen einfacher Körperverletzung – begangen am 4. September
1989 – zu einer Busse von Fr. 250.- verurteilt.
C.
Am 17. Oktober 1990 wurde er im Rahmen eines gegen mehrere Dro-
gendelinquenten durchgeführten polizeilichen Ermittlungsverfahrens in
Othmarsingen/AG verhaftet. Das Bezirksgericht Lenzburg verurteilte
ihn in der Folge mit Urteil vom 24. Oktober 1991 wegen qualifizierter
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Nötigung und Ver-
stosses gegen ausländerrechtliche Bestimmungen zu einer Zucht-
hausstrafe von sechs Jahren sowie zu einer Landesverweisung von
15 Jahren. Überdies wurde er dazu verpflichtet, den unrechtmässigen
Erlös von Fr. 10'000.- der Gerichtskasse zu erstatten. Im besagten Ur-
teil wurde ihm zur Last gelegt, in den Jahren 1989 und 1990 bei ver-
schiedenen Gelegenheiten mit insgesamt 380 g Heroin gehandelt zu
haben. Zudem habe er Ende 1989 einem Mittäter mit dem Tod bzw. mit
dem Ausstechen der Augen gedroht, falls dieser das von einem Dro-
genkonsumenten noch geschuldete Geld nicht eintreibe oder gegen
ihn aussage. Schliesslich habe der Beschwerdeführer die für Saison-
niers geltende Pflicht, sich im Kalenderjahr insgesamt mindestens drei
Monate im Ausland aufzuhalten, im Jahre 1990 nicht eingehalten. Bei
der Strafzumessung berücksichtigte das Bezirksgericht, dass das Ver-
schulden des Beschwerdeführers sehr schwer wiege. Dieser sei der ei-
gentliche Drahtzieher der Drogenbande gewesen. Er habe alles orga-
nisiert, wobei er sich nie in den Vordergrund geschoben habe. Zudem
habe er seine Geschäfte aus rein finanziellen Gründen getätigt, ohne
selber drogenabhängig zu sein. Straferhöhend wirke sich auch aus,
dass er vorbestraft und uneinsichtig sei.
D.
Mit Urteil vom 25. Juni 1992 bestätigte das Obergericht des Kantons
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C-146/2006
Aargau das erstinstanzliche Strafurteil, soweit dieses vom Beschwer-
deführer angefochten worden war.
E.
Am 20. April 1993 liess sich der Beschwerdeführer in seinem Heimat-
land von seiner ersten Ehefrau, mit welcher er fünf Kinder gezeugt hat-
te, scheiden und heiratete am 22. März 1994 eine schweizerische
Staatsangehörige.
F.
Mit Urteil vom 6. Mai 1994 hiess das Schweizerische Bundesgericht
(BGer) eine staatsrechtliche Beschwerde des Beschwerdeführers ge-
gen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 16. Dezem-
ber 1993 gut, mit welchem dieses die Wiederaufnahme des Strafver-
fahrens abgelehnt hatte.
G.
In der Folge wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung des Oberge-
richts des Kantons Aargau vom 16. Mai 1994 aus dem Strafvollzug
entlassen und es wurde ihm von der kantonalen Fremdenpolizei (heu-
te: Migrationsamt) am 17. Juni 1994 eine provisorische Aufenthaltsbe-
willigung und am 27. Juni 1994 eine Bewilligung zum Stellenantritt er-
teilt.
H.
Mit Urteil vom 25. August 1994 bewilligte das Obergericht des Kantons
Aargau die Wiederaufnahme des Strafverfahrens und überwies die
Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Lenzburg.
I.
Am 15. Juni 1995 wurde die zweite Ehe des Beschwerdeführers ge-
schieden.
J.
Mit Urteil vom 31. August 1995 bestätigte das Bezirksgericht Lenzburg
die frühere strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers. Die
dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons
Aargau am 27. Juni 1996 abgewiesen.
K.
Aufgrund der Folgen eines Autounfalles, den der Beschwerdeführer
am 21. Mai 1996 erlitten hatte, wurde der Vollzug der Reststrafe wegen
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fehlender Straferstehungsfähigkeit bis zum 2. März 1998 aufgescho-
ben.
L.
Nach Verbüssung von zwei Dritteln der Zuchthausstrafe wurde der Be-
schwerdeführer mit Verfügung des Departements des Innern des Kan-
tons Aargau vom 22. Juli 1998 auf den 4. August 1998 bedingt aus
dem Strafvollzug entlassen, wobei die ausgesprochene Landesverwei-
sung mit einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben wurde. Zur Be-
gründung wurde unter anderem festgehalten, der Beschwerdeführer
habe während der Strafverbüssung zu keinen Klagen Anlass gegeben.
Sowohl das Arbeitsverhalten als auch der Umgang mit Personal und
Mitgefangenen seien positiv beurteilt worden. Der Beschwerdeführer
habe sich zudem bereits nach der vorübergehenden Entlassung aus
dem Strafvollzug vom 16. Mai 1994 bis zum 2. März 1998 bewährt.
M.
Am 17. August 1998 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Aar-
gau die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, verfügte die Wegwei-
sung des Beschwerdeführers und beantragte beim damaligen Bundes-
amt für Ausländerfragen (BFA; heute: Bundesamt für Migration [BFM])
die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet
der Schweiz sowie die Anordnung einer unbefristeten Einreisesperre.
N.
Nachdem diese Verfügung nach Ausschöpfung der kantonalen Rechts-
mittel in Rechtskraft erwachsen war, ordnete das BFA am 11. Oktober
1999 gegen den Beschwerdeführer aufgrund seiner Drogendelikte ei-
ne unbefristete Einreisesperre an und dehnte mit weiterer Verfügung
vom folgenden Tag die kantonale Wegweisung auf das ganze Gebiet
der Schweiz aus.
O.
Am 12. Februar 2000 kehrte der Beschwerdeführer in sein Heimatland
zurück, nachdem ihm die Ausreisefrist auf Gesuch hin wiederholt
– letztmals bis zum 10. Februar 2000 – erstreckt worden war.
P.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2000 wandte sich eine schweizerische
Staatsangehörige, die sich als Verlobte des Beschwerdeführers be-
zeichnete, an die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden und er-
suchte darum, es sei dem Beschwerdeführer die Einreise in die
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Schweiz ("mindestens als Tourist") zu bewilligen. Das Gesuch wurde
von der kantonalen Behörde an das BFA weitergeleitet, von diesem als
Suspensionsgesuch behandelt und mit Verfügung vom 20. September
2000 abgewiesen. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wurde von
der Verlobten am 2. Dezember 2000 wieder zurückgezogen.
Q.
Am 18. Dezember 2001 erkundigte sich die Verlobte bei der Fremden-
polizei des Kantons Aargau nach den Aussichten eines Familiennach-
zugsgesuchs zugunsten des Beschwerdeführers im Falle einer Heirat.
Daraufhin erklärte die kantonale Behörde mit Schreiben vom 16. Janu-
ar 2002, dass der Beschwerdeführer aufgrund der von ihm begange-
nen Straftaten eine erhebliche, konkrete und nicht tolerierbare Gefahr
für die Allgemeinheit darstelle. Aus diesem Grund sei der Kanton Aar-
gau selbst im Falle einer Aufhebung der Einreisesperre nach erfolgter
Heirat nicht bereit, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen.
R.
Am 18. Mai 2006 ersuchte der Beschwerdeführer bei der Gemeinde-
verwaltung von G._______ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
Die Gemeinde leitete dieses Gesuch am 6. Juni 2006 zuständigkeits-
halber an das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht des Kantons Grau-
bünden weiter. Dieses erklärte daraufhin mit formlosem Schreiben vom
13. Juni 2006, dass die nach wie vor bestehende Einreisesperre der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entgegenstehe.
S.
In der Folge reichte der Beschwerdeführer am 7. Juli 2006 beim BFM
ein Gesuch um wiedererwägungsweise Aufhebung der Einreisesperre
(eventualiter um deren zeitweilige Suspendierung) ein. In seinem Wie-
dererwägungsgesuch führte er im Wesentlichen aus, er beabsichtige,
sich künftig wieder in der Schweiz aufzuhalten, um hier die Beziehung
zu seiner schweizerischen Verlobten zu pflegen bzw. um für seinen
Sohn, der Inhaber einer Transportfirma in V._______ (Kosovo) sei, Ar-
beiten auszuführen. Er beabsichtige nicht, in der Schweiz einer Er-
werbstätigkeit nachzugehen; er erhalte eine SUVA-Rente von monat-
lich Fr. 1'680.-. Praxisgemäss bestehe ein Anspruch auf Wiedererwä-
gung der Einreisesperre, wenn seit der strafrechtlichen Verurteilung
zehn Jahre vergangen seien. Das sei hier der Fall. Er (der Beschwer-
deführer) sei seit seiner Verurteilung nicht mehr straffällig geworden
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und habe sich auch sonst wohl verhalten. Die Angaben zu seiner per-
sönlichen Situation und seinem Plan, sich künftig privat und beruflich
wieder in der Schweiz aufzuhalten, könnten bei Bedarf durch schriftli-
che Auskünfte seiner Verlobten, seines Sohnes sowie seiner beiden in
der Schweiz lebenden Töchter bestätigt werden.
T.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2006 forderte das BFM den Beschwerde-
führer auf, einen aktuellen Strafregisterauszug nachzureichen. Am
22. August 2006 reichte der Beschwerdeführer eine Bescheinigung
des Gemeindegerichts von Preševo vom 24. Juli 2006 zu den Akten,
wonach er strafrechtlich nicht verzeichnet sei.
U.
Mit Verfügung vom 1. September 2006 lehnte die Vorinstanz das Ge-
such um wiedererwägungsweise Aufhebung der Einreisesperre ab. Zur
Begründung hielt das BFM namentlich fest, die vorzeitige Aufhebung
könne ausnahmsweise nur dann in Erwägung gezogen werden, wenn
neue Gründe geltend gemacht würden, welche beim Erlass der Fern-
haltemassnahme nicht bekannt gewesen seien, oder wenn ein gewich-
tiges schweizerisches Interesse daran vorhanden sei. Die im Wieder-
erwägungsgesuch vorgebrachten Gründe vermöchten eine Aufhebung
der Einreisesperre nicht zu rechtfertigen. Diese Auffassung werde
auch von der Ausländerbehörde des Kantons Graubünden geteilt. Die-
se Behörde sei zur Zeit nicht bereit, dem Beschwerdeführer eine Ein-
reise in die Schweiz zu bewilligen oder eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen. Bezüglich des Eventualbegehrens um Erteilung einer Suspen-
sionsbewilligung wurde dem Beschwerdeführer sodann Gelegenheit
eingeräumt, ein neues Gesuch mit Angaben über Zweck, Zeitpunkt
und Dauer der geplanten Einreise einzureichen.
V.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 29. Septem-
ber 2006 beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
(EJPD) Beschwerde. Darin beantragt er die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung sowie der Einreisesperre.
W.
In der Vernehmlassung vom 20. November 2006 beantragt die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde.
Seite 6
C-146/2006
X.
Mit Replik vom 29. November 2006 hält der Beschwerdeführer an sei-
nen Anträgen und der Begründung fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Dazu gehört auch das BFM, das mit der Ablehnung des Gesuchs um
wiederwägungsweise Aufhebung der von ihm angeordneten auslän-
derrechtlichen Fernhaltemassnahme eine Verfügung im erwähnten
Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat (vgl.
zur Anfechtbarkeit von Wiedererwägungsentscheiden: Verwaltungspra-
xis der Bundesbehörden [VPB] 67.109 E. 1d sowie URSINA BEERLI-BONO-
RAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 174). Eine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsge-
richt entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig
ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten
der Departemente hängigen Rechtsmittel und wendet das neue Ver-
fahrensrecht an (Art. 53 Abs. 2 VGG). Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Gesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Abteilungen entscheiden
in Fünferbesetzung, wenn der Präsident bzw. die Präsidentin dies im
Interesse der Rechtsfortbildung oder der Einheit der Rechtsprechung
anordnet (Art. 21 Abs. 2 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat des Wiedererwägungsent-
scheides vom 1. September 2006 zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
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2.
2.1 Das Wiedererwägungsgesuch ist der formlose Rechtsbehelf, mit
dem eine betroffene Person die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde
darum ersucht, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukom-
men und diese abzuändern oder aufzuheben (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 1828; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31 Rz. 26). Im Verwal-
tungsverfahren des Bundes ist die Wiedererwägung formell rechtskräf-
tiger Verfügungen nicht ausdrücklich geregelt. Die Rechtsprechung lei-
tet dieses Institut direkt aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie
insbesondere aus Art. 66 VwVG ab, welcher die Möglichkeit der Revisi-
on von Beschwerdeentscheiden vorsieht (VPB 67.109 E. 3a mit Hin-
weisen). Dem Einzelnen steht ein Anspruch auf Wiedererwägung zu,
wenn sich die Verhältnisse seit Erlass der ursprünglichen Verfügung
erheblich verändert haben oder wenn Tatsachen und Beweismittel an-
geführt werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder
die schon damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich un-
möglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6
mit Hinweis). Die Wiedererwägung darf indessen nicht dazu dienen,
rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen
oder Rechtsmittelfristen zu umgehen (BGE 120 Ib 42 E. 2b S. 46 f. mit
Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz ist auf das Wiedererwägungsgesuch des Be-
schwerdeführers, mit welchem er sich sinngemäss auf eine nachträg-
lich veränderte Sachlage berufen hat, eingetreten, hat dieses materiell
geprüft und einen neuen Sachentscheid gefällt. Das Bundesverwal-
tungsgericht kann daher mit voller Kognition prüfen, ob sich die gegen
den Beschwerdeführer bestehende Einreisesperre im heutigen Zeit-
punkt noch als bundesrechtskonform erweist (vgl. FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 144 f. mit Hinweisen; RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Jus-
tizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Rz. 598
mit Hinweis). Die Frage, ob die ursprüngliche, unangefochten in
Rechtskraft erwachsene Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann
demgegenüber grundsätzlich nicht mehr Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens bilden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-88/2006 vom 13. Juni 2007 E. 2.2).
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3.
Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das ehe-
malige Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Nieder-
lassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG
i.V.m. Ziff. I des Anhangs zum AuG). Auf Gesuche, die vor diesem Zeit-
punkt eingereicht wurden, bleibt das bisherige Recht anwendbar (vgl.
Art. 126 Abs. 1 AuG). Das Wiedererwägungsgesuch vom 7. Juli 2006
wurde vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht. Für die materielle
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher auf die Regelung
von Art. 13 Abs. 1 aANAG abzustellen.
4.
4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 aANAG kann die eidgenössische Behörde
über unerwünschte Ausländerinnen und Ausländer eine Einreisesperre
verhängen. Sie kann ferner, jedoch für höchstens drei Jahre, die Ein-
reisesperre über ausländische Personen verhängen, die sich grobe
oder mehrfache Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche oder
andere gesetzliche Bestimmungen und gestützt darauf erlassene be-
hördliche Verfügungen haben zuschulden kommen lassen. Während
der Einreisesperre ist der Ausländerin bzw. dem Ausländer jeder
Grenzübertritt ohne ausdrückliche Ermächtigung der verfügenden Be-
hörde untersagt.
4.2 Als "unerwünscht" im Sinne dieser Bestimmung gelten nach stän-
diger Praxis namentlich ausländische Personen, die wegen eines Ver-
brechens oder Vergehens gerichtlich verurteilt wurden. Die Einreise-
sperre hat jedoch keinen Strafcharakter, sondern stellt eine präventiv-
polizeiliche Administrativmassnahme zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung dar. Mit dieser Massnahme sollen Ausländerin-
nen und Ausländer ferngehalten werden, deren Vorleben darauf
schliessen lässt, dass sie nicht willens oder nicht fähig sind, sich in die
geltende Ordnung einzufügen (vgl. BGE 129 IV 246 E. 3.2 S. 251 f. so-
wie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom 20. De-
zember 2007 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Begehung einer Straftat kann
ein Indiz dafür sein, die ausländische Person werde erneut delinquie-
ren. Dabei sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Wie-
derholungsgefahr angesichts eines schweren Verstosses gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung niedriger als bei leichten Verfehlun-
gen (vgl. auch BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358 mit Hinweis). Andererseits
kann ein strafbares Verhalten in generalpräventiver Hinsicht die Not-
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wendigkeit begründen, mittels regelmässiger Fernhaltepraxis darauf
hinzuwirken, dass andere in der Schweiz lebende Ausländerinnen und
Ausländer von Ordnungsverstössen der betreffenden Art absehen (vgl.
etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-137/2006 vom 31. März
2008 E. 4 mit Hinweisen).
4.3 Nach ständiger Behördenpraxis wird die Einreisesperre gegenüber
unerwünschten ausländischen Personen entweder auf eine bestimmte
Dauer – beispielsweise fünf oder zehn Jahre – befristet oder aber auf
unbestimmte Zeit ausgesprochen (vgl. auch die neue, an Art. 13 Abs. 1
aANAG anknüpfende Regelung von Art. 67 Abs. 3 AuG [vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom
8. März 2002, BBl 2002 3813], wonach ein Einreiseverbot befristet
oder in schwerwiegenden Fällen unbefristet verfügt wird). Letzteres ist
insbesondere dann der Fall, wenn sich die betroffene Person strafbare
Handlungen wie etwa schwerwiegende Straftaten gegen Leib und Le-
ben oder gravierende Drogendelikte hat zuschulden kommen lassen,
von denen regelmässig eine besonders hohe Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. auch BGE 131 II 352 E. 4.3.1
S. 360 sowie 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f.). Wird eine Einreisesperre
auf unbefristete Zeit angeordnet, so bedeutet dies nicht, dass die
Massnahme für den Rest des Lebens der ausländischen Person gelten
soll (vgl. auch BGE 130 II 493 E. 5 S. 504). Vielmehr wird damit ausge-
drückt, dass zur Zeit keine zuverlässige Prognose abgegeben werden
kann, wie lange ein relevantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung anzunehmen ist. Wenn sich eine auf unbestimmte Dauer ge-
sperrte Person in der Folge während langer Zeit klaglos verhält, so ist
dies ein Argument, welches für den nachträglichen Wegfall des öffentli-
chen Sicherheitsbedürfnisses und damit für eine nachträglich wesent-
lich veränderte Sachlage sprechen kann. Dabei ist jedoch auf die ge-
samten Umstände des jeweiligen Einzelfalles abzustellen (vgl. etwa
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-8211/2007 vom 16. Mai
2008 E. 6, C-137/2006 vom 31. März 2008 E. 6.7 und C-48/2006 vom
26. Oktober 2007 E. 6.3).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer bringt auf Rekursebene im Wesentlichen
vor, die angefochtene Verfügung sei in mehrfacher Hinsicht rechtlich
nicht haltbar. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz gehe es im
vorliegenden Fall nicht um eine "vorzeitige" Aufhebung der Einreise-
sperre, sondern um die Frage, ob die "zeitlose" oder "ewige" Einreise-
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sperre im heutigen Zeitpunkt noch gerechtfertigt sei oder nicht. Im Wei-
teren sei es unhaltbar, wenn das BFM die Aufhebung der Einreisesper-
re von Gründen abhängig machen wolle, die bei deren Erlass nicht
bekannt gewesen seien. Massgebend seien vorliegend nicht "damalige
Gründe". Vielmehr stehe im Zentrum, ob sich der Betroffene während
längerer Zeit bewährt habe. Die Vorinstanz verkenne die Ausführungen
des Bundesgerichts im Urteil 2A.103/2005 vom 4. August 2005,
wonach das EJPD bei einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer
praxisgemäss von einer Bewährungsfrist von rund zehn Jahren seit
der letzten strafrechtlichen Verurteilung ausgehe. Die Vorinstanz habe
in der Folge denn auch nicht beurteilt, ob das öffentliche Interesse an
der Fernhaltung des Beschwerdeführers heute immer noch überwiege
und ob ihm die frühere Verurteilung, die zur Einreisesperre geführt ha-
be, immer noch entgegengehalten werden könne. Hätte sich die Vorin-
stanz mit den im Gesuch vom 7. Juli 2006 geltend gemachten Grün-
den auseindergesetzt, so hätte sie zum Schluss gelangen müssen,
dass sich der Beschwerdeführer zeitlich ausreichend lange bewährt
habe und aus heutiger Sicht im Falle einer Einreise "kein erhebliches
Risiko" mehr bestehe.
5.2 Dagegen wendet das BFM in seiner Vernehmlassung ein, dass die
vom Beschwerdeführer behaupteten Bemühungen, sein Leben wieder
in geordnete Bahnen zu lenken, durchaus zutreffen mögen. Die seither
vergangene Bewährungsfrist bemesse sich indessen zumindest aus
fremdenpolizeilicher Sicht als nach wie vor zu kurz, um schon jetzt von
einer kaum mehr vorhandenen Wiederholungsgefahr auszugehen.
Vielmehr sei der Beschwerdeführer anzuhalten, das vorgebrachte Ver-
halten vorerst weiter im Ausland unter Beweis zu stellen. Im Hinblick
auf die vorgebrachten privaten Interessen an ungehinderten Einreisen
in die Schweiz zu den hier wohnhaften Familienangehörigen sei so-
dann festzustellen, dass die Einreisesperre nicht ein generelles Einrei-
severbot darstelle, sondern die Einreise lediglich unter einen besonde-
ren Bewilligungsvorbehalt stelle. Solche Bewilligungen würden in aller
Regel dann erteilt, wenn an der Einreise der betreffenden Person ein
besonderes öffentliches Interesse bestehe oder zwingende humanitäre
Gründe (wie beispielsweise der kurze Besuch von nahen Familienan-
gehörigen an hohen Feiertagen) bestehen würden. Im Weiteren seien
die Behörden im Zusammenhang mit dem illegalen Drogenhandel so-
wohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen gehalten,
sämtliche ihnen dagegen zur Verfügung stehenden Mittel voll auszu-
schöpfen. Schliesslich sei die Fremdenpolizei des Kantons Graubün-
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den nicht bereit, dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz zu
bewilligen oder eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die gegen ihn beste-
hende Einreisesperre sei zu Unrecht angeordnet worden, sondern be-
ruft sich darauf, dass sich die Sachlage nachträglich wesentlich verän-
dert habe. Wie weiter oben schon ausgeführt wurde (vgl. E. 2) – und
entgegen der missverständlichen Formulierung des BFM im angefoch-
tenen Entscheid – kann nicht nur das nachträgliche Bekanntwerden
vorgängig bereits bestehender Tatsachen, sondern insbesondere auch
eine erst nachträglich eingetretene, wesentliche Veränderung der
Sachlage Anlass dazu geben, eine formell rechtskräftige Verfügung in
Wiedererwägung zu ziehen.
6.2 Wie ebenfalls bereits festgehalten wurde (vgl. oben E. 4.3), kommt
einer auf unbestimmte Zeit angeordneten Fernhaltemassnahme nicht
die Bedeutung eines "lebenslänglichen" oder "ewigen" Einreiseverbots
zu. Vielmehr sind unbefristete – aber auch befristete – Einreisesperren
von der verfügenden Behörde wieder aufzuheben, wenn jene nicht
mehr durch ein hinlängliches öffentliches Sicherheitsinteresse gedeckt
sind. Aus diesem Grund muss bei einer auf unbestimmte Dauer ge-
sperrten Person, die sich in der Folge während langer Zeit klaglos ver-
halten hat, auf Gesuch hin eine vertiefte Prüfung stattfinden, ob nach
wie vor ein öffentliches Sicherheitsbedürfnis besteht, welches die
ausländerrechtliche Fernhaltemassnahme zu rechtfertigen vermag.
Eine solche Überprüfung dürfte im Allgemeinen nach etwa zehn Jah-
ren seit Verbüssung der letzten Freiheitsstrafe angezeigt sein. Der
Zeitpunkt der letzten strafrechtlichen Verurteilung ist bei der Bemes-
sung dieser Frist zwar ebenso mitzuberücksichtigen wie derjenige der
letzten Tatbegehung. Bei der Beurteilung der Frage, ob für die öffentli-
che Sicherheit und Ordnung noch ein relevantes Risiko besteht,
kommt indessen dem Umstand, wie lange sich eine straffällig gewor-
dene Person nach ihrer Entlassung aus dem Strafvollzug in Freiheit
bewährt hat, vorrangige Bedeutung zu (zur untergeordneten Bedeu-
tung des Wohlverhaltens in Unfreiheit vgl. BGE 114 Ib 1 E. 3b S. 4 f.).
Würde hingegen in erster Linie auf den Zeitpunkt der letzten straf-
rechtlichen Verurteilung abgestellt, so könnte dies zu einer uner-
wünschten Privilegierung von Personen mit besonders langen Frei-
heitsstrafen führen, da jene bereits kurze Zeit nach der Entlassung aus
dem Strafvollzug eine Überprüfung der gegen sie bestehenden Einrei-
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sesperre verlangen könnten. Der Beschwerdeführer beruft sich in die-
sem Zusammenhang zwar auf eine Bemerkung des Bundesgerichts,
wonach das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
bei einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer praxisgemäss von ei-
ner Bewährungsfrist von rund zehn Jahren seit der letzten strafrechtli-
chen Verurteilung ausgehe (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundes-
gerichts 2A.103/2005 vom 4. August 2005 E. 4.2.2 letzter Absatz). Die-
ser in einem obiter dictum gemachte Hinweis erweist sich indessen als
zu allgemein gehalten und ist im Sinne der obigen Erwägungen zu
präzisieren.
6.3 Die durch den angefochtenen Wiedererwägungsentscheid bestä-
tigte Einreisesperre vom 11. Oktober 1999 stützt sich im Wesentlichen
auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 27. Juni
1996, mit welchem dieses die strafrechtliche Verurteilung des Be-
schwerdeführers durch das Bezirksgericht Lenzburg vom 31. August
1995 zu einer sechsjährigen Zuchthausstrafe – insbesondere wegen
qualifizierter Betäubungsmitteldelikte – bestätigte. Die abgeurteilten
Straftaten beging der Beschwerdeführer in den Jahren 1989 und 1990.
Diese liegen somit bereits rund 18 Jahre und länger zurück. Schon vor
der bedingten Entlassung am 4. August 1998 hielt sich der Beschwer-
deführer sodann in der Zeit vom 16. Mai 1994 bis zum 2. März 1998
während beinahe vier Jahren in Freiheit auf, nachdem der Strafvollzug
aufgrund der Wiederaufnahme des Strafverfahrens zeitweilig aufge-
schoben worden war und sich der Vollzug der Reststrafe nach der
rechtskräftigen Verurteilung aus medizinischen Gründen (fehlende
Straferstehungsfähigkeit nach Autounfall vom 21. Mai 1996) verzögert
hatte. Als Beleg für sein Wohlverhalten nach der Rückkehr in sein Hei-
matland Serbien im Februar 2000 reichte der Beschwerdeführer bei
der Vorinstanz eine Bestätigung des Gemeindegerichts von Preševo
vom 24. Juli 2006 ein, wonach er strafrechtlich nicht verzeichnet sei.
Aufgrund der derzeitigen Aktenlage ist daher grundsätzlich davon aus-
zugehen, dass der Beschwerdeführer seit seiner Entlassung aus dem
Strafvollzug nicht rückfällig geworden ist.
6.4 Bei dieser Sachlage ist die Pflicht der Behörde zur vertieften Über-
prüfung der auf unbestimmte Zeit angeordneten Einreisesperre zu be-
jahen, auch wenn seit der endgültigen Entlassung aus dem Strafvoll-
zug am 4. August 1998 noch nicht ganz zehn Jahre verstrichen sind.
Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die dem Beschwerdeführer
zur Last gelegten Delikte bereits ca. 18 Jahre und mehr zurück liegen
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und er sich während des beinahe vier Jahre dauernden zwischenzeitli-
chen Strafaufschubs in der Schweiz klaglos verhalten hat.
7.
7.1 Erweist sich – wie im vorliegenden Fall – eine Neubeurteilung des
Sachverhalts aufgrund des offenbar langjährigen klaglosen Verhaltens
des Verfügungsbetroffenen als erforderlich (vgl. zum Erfordernis der in-
haltlichen Neubeurteilung bei Rechtserheblichkeit der vorgebrachten
Wiedererwägungsgründe ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich
1998, Rz. 435 und 441), so sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht wie-
der die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens anzuwenden (vgl.
BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 165 und 173, KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 432).
7.2 Gemäss der im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungs-
maxime hat die Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt von Am-
tes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG). Dieser allgemeine Grundsatz
wird relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche na-
mentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes
Begehren eingeleitet hat oder selbstständige Begehren stellt (Art. 13
Abs. 1 Bstn. a und b VwVG). Die Mitwirkungspflicht gilt insbesondere
für solche Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden
und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne ver-
nünftigen Aufwand erheben können (BGE 130 II 449 E. 6.6.1 S. 464
und 128 II 139 E. 2b S. 142 f., je mit Hinweis). Die Behörde braucht auf
Begehren nicht einzutreten, wenn die Partei die zumutbare Mitwirkung
verweigert (Art. 13 Abs. 2 VwVG), oder kann die Verletzung der Mitwir-
kungspflicht bei der Beweiswürdigung berücksichtigen (Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]).
Ergänzt wird die Untersuchungsmaxime sodann durch die im An-
spruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme
am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheid-
findung (vgl. Art. 29 ff. VwVG). So ist die Behörde beispielsweise ver-
pflichtet, die ihr angebotenen Beweise abzunehmen, wenn diese zur
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich erscheinen
(Art. 33 Abs. 1 VwVG). Von der Abnahme eines beantragten Beweis-
mittels kann abgesehen werden, wenn bereits Feststehendes bewie-
sen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene
Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder
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wenn die Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde aus-
reichend würdigen kann (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131
I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen sowie KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 271 und
319 f.; vgl. zum Verhältnis von Mitwirkungs- und Beweisabnahmepflicht
BVGE 2007/21 E. 11.1.3 f. mit Hinweisen).
Liegt die objektive Beweislast gemäss dem allgemeinen Rechtsgrund-
satz von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. De-
zember 1907 (ZGB, SR 210) – wie in casu – bei den Privaten, so trifft
die Behörden nach Treu und Glauben schliesslich eine Aufklärungs-
pflicht, über welche Tatsachen der Beweis geführt werden muss (vgl.
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 269).
8.
8.1 Der Beschwerdeführer hat gegenüber der Vorinstanz namentlich
vorgebracht, dass er seit seiner Verurteilung in der Schweiz nicht mehr
straffällig geworden sei und sich auch sonst wohl verhalten habe. In
diesem Zusammenhang hat er auf Aufforderung hin die bereits er-
wähnte Bestätigung des Gemeindegerichts von Preševo vom 24. Juli
2006 eingereicht, wonach er strafrechtlich nicht verzeichnet sei. Im
Weiteren hat er im Gesuch vom 7. Juli 2006 angeboten, die Angaben
zu seiner persönlichen Situation und seinem Plan, sich künftig privat
und beruflich wieder in der Schweiz aufzuhalten, bei Bedarf durch
schriftliche Auskünfte seiner Verlobten, seines Sohnes sowie seiner
beiden in der Schweiz lebenden Töchter bestätigen zu lassen.
8.2 Das BFM hat die vorgelegte Bestätigung des Gemeindegerichts
Preševo offenbar als genügenden Nachweis für das grundsätzliche
Wohlverhalten des Beschwerdeführers seit seiner Rückkehr nach Ser-
bien akzeptiert. Andererseits hat die Vorinstanz darauf verzichtet, auf
die erwähnten Beweisofferten des Beschwerdeführers einzugehen und
hat das Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen mit dem blossen
Hinweis abgewiesen, dass die im Gesuch vorgebrachten Gründe eine
Aufhebung der Einreisesperre nicht zu rechtfertigen vermöchten, da
diese nicht neu seien und die Aufhebung einer rechtskräftigen Einrei-
sesperre nur ausnahmsweise in Erwägung gezogen werden könne.
8.3 Ungeachtet der Frage, ob das BFM mit diesen Ausführungen sei-
ner Begründungspflicht nach Art. 35 Abs. 1 VwVG in hinreichendem
Masse nachgekommen ist (vgl. BVGE 2007/27 E. 5.5.2 mit Hinweisen),
erweist sich das Vorgehen bereits aus anderen Gründen in mehrfacher
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Hinsicht als fehlerhaft.
Da im vorliegenden Fall aufgrund des langen Zeitablaufs wie gesehen
eine Neubeurteilung erforderlich erscheint, ob nach wie vor ein hinrei-
chendes öffentliches Sicherheitsinteresse an der Fernhaltung des Be-
schwerdeführers besteht, hätte sich die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung nicht damit begnügen dürfen, von ihm einen heimatli-
chen Strafregisterauszug zu verlangen. Vielmehr wäre das BFM gehal-
ten gewesen, die vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise be-
züglich seiner aktuellen persönlichen und wirtschaftlichen Situation
abzunehmen. Die in Aussicht gestellten schriftlichen Auskünfte seiner
Familienangehörigen sowie der langjährigen schweizerischen Verlob-
ten erscheinen grundsätzlich geeignet, die persönliche Entwicklung
des Beschwerdeführers seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug
und seine aktuelle Lebenssituation zu erhellen (zur Beweisabnahme-
pflicht der Behörde vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A.2/2005 vom
24. März 2005 E. 6.2). In diesem Zusammenhang wäre die Vorinstanz
zudem verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer darüber aufzuklä-
ren, welche konkreten Punkte sie für die Annahme des Wegfalls eines
relevanten Sicherheitsinteresses als beweisbedürftig erachtet, bzw.
weitere Beweismittel wie Wohnsitzbestätigung, Rentenverfügung der
SUVA etc. von ihm einzuverlangen. Dies umso mehr, als angesichts
der massiven früheren Delinquenz des Beschwerdeführers, der skru-
pellosen Art, mit welcher er seine Straftaten verübt hat, und dem un-
einsichtigen Verhalten im Strafverfahren besonders hohe Anforderun-
gen an den Nachweis der Bewährung zu stellen sind.
Gestützt auf ihre Pflicht zur Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
halts hätte das BFM vorliegend zudem von sich aus weitere Nachfor-
schungen in Gang setzen müssen und es nicht mit der Einholung der
Bestätigung des Gemeindegerichts von Preševo vom 24. Juli 2006 be-
wenden lassen dürfen. Die vorgelegte Bestätigung enthält zwar eine
Original-Stempelung sowie zwei Original-Unterschriften. Beim verwen-
deten Formular handelt es sich indessen offenbar um eine Kopie. Dies
ist bei amtlichen Dokumenten zumindest als aussergewöhnlich zu be-
zeichnen. Zudem fehlt es in den Akten bislang an einem Nachweis, wo
genau sich der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren überall
aufgehalten hat. Mangels entsprechender Informationen und ohne ei-
ne Überprüfung der Echtheit des vorgelegten Dokuments lässt sich
daher keine zuverlässige Aussage über das geltend gemachte nach-
trägliche Wohlverhalten machen, welche eine Aufhebung der Einreise-
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sperre rechtfertigen könnte. Je nach Ergebnis der Abklärungen bezüg-
lich des Beweiswerts der gerichtlichen Bestätigung hätte die Vorin-
stanz ferner in Serbien und in anderen Ländern von Amtes wegen zu-
sätzliche Erkundigungen betreffend den strafrechtlichen Leumund des
Beschwerdeführers einholen müssen.
8.4 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass das BFM den rechtserheblichen Sachverhalt im vorlie-
genden Fall nicht genügend abgeklärt hat und darüber hinaus den An-
spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat, na-
mentlich indem es die von ihm angebotenen Beweise nicht abgenom-
men hat.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darin die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung vom 1. September 2006 beantragt wird,
und die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung des Wiedererwä-
gungsgesuchs vom 7. Juli 2006 wird das BFM neben Abklärungen be-
treffend die aktuelle persönliche, familiäre und wirtschaftliche Situation
des Beschwerdeführers insbesondere auch solche bezüglich des gel-
tend gemachten Wohlverhaltens seit der Entlassung aus dem Strafvoll-
zug zu tätigen haben.
8.5 Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle festzuhalten, dass
die Vorinstanz bei der Neubeurteilung des Falles auch die privaten In-
teressen des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Fernhalte-
massnahme zu würdigen haben wird. Soweit die Interessen des Be-
schwerdeführers hingegen nicht nur auf gelegentliche Besuchsaufent-
halte, sondern auf einen dauernden Aufenthalt in der Schweiz gerich-
tet sind, ist darauf hinzuweisen, dass eine allfällige Aufhebung der Ein-
reisesperre nichts daran ändern würde, dass der Beschwerdeführer
aktuell keinen Aufenthaltsanspruch besitzt (vgl. Art. 42 f. AuG) und er
nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 18 ff. AuG in
den Genuss einer entsprechenden Bewilligung kommen könnte.
Schliesslich würde eine allfällige Aufhebung der Einreisesperre auch
nicht bedeuten, dass ein künftiges Visumsgesuch des Beschwerdefüh-
rers ohne weiteres bewilligt werden müsste. Vielmehr wären auch in
einem solchen Fall die ordentlichen Einreisevoraussetzungen von
Art. 5 AuG – wie etwa die Gewähr der gesicherten Wiederausreise
(vgl. Art. 5 Abs. 2 AuG) – zu prüfen.
Seite 17
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9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der bereits geleistete Kos-
tenvorschuss von Fr. 600.- ist ihm von der Gerichtskasse zurückzuer-
statten.
10.
Dem Beschwerdeführer ist schliesslich für die ihm im Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten zulasten der Vorinstanz eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 und 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung beantragt wird.
2.
Der Wiedererwägungsentscheid vom 1. September 2006 wird aufgeho-
ben und die Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.- wird dem Beschwerde-
führer von der Gerichtskasse zurückerstattet.
5.
Dem Beschwerdeführer wird zulasten des BFM eine Parteientschädi-
gung von Fr. 1'000.- zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Akten retour)
- das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht des Kantons Graubünden
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Thomas Segessenmann
Versand:
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