Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 147/01 Urteil vom 5. November 2002 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiber Signorell Parteien C.________, 1962, Beschwerdeführer, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 26. März 2001) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 28. Juli 2000 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Zürich, die Anspruchsberechtigung des 1962 geborenen C.________ mit Wirkung ab 15. September 1997. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 26. März 2001 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt C.________ sinngemäss die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verwaltungsverfügung und die Bejahung der Anspruchsberechtigung. Das AWA, die Vorinstanz und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitslose vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann bzw. ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind ihnen bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer arbeitete bis zum 26. Juni 1995, als er seine Tätigkeit wegen Krankheit einstellen musste, als Mitarbeiter in der Warenannahme bei den Q.________ SA. Der Arbeitsvertrag wurde auf Ende Februar 1996 aufgelöst. Die Basler Versicherungs-Gesellschaft erbrachte bis zum 12. September 1997 Taggeldleistungen. Nachdem die Bezugsdauer nach 730 Bezugstagen erschöpft war, meldete sich der Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 13. September 1997 an und bezog Arbeitslosenentschädigung. Mit Wirkung ab 1. Dezember 1997 schloss er einen Arbeitsvertrag mit der Y.________ GmbH ab. Diese beschäftigte ihn als Buchhalter, wobei eine monatliche Arbeitszeit von 20 Stunden vereinbart wurde. Die erzielten Einkünfte rechnete er mit der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI als Zwischenverdienst ab. 2.2 Abklärungen des AWA im Rahmen der Behandlung eines Gesuchs des Versicherten auf Ausrichtung besonderer Taggelder ergaben, dass die Y.________ GmbH am 21. Februar 1997 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen wurde. Mehmet Ali Cibic brachte die Hälfte des Stammkapitals (Fr. 10 000.-) auf und fungierte als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Der zweite beteiligte Gesellschafter hat keine Unterschriftsberechtigung. Die Gesellschaft hatte ihren Sitz bis zum 14. Januar 1998 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers. Beizufügen ist, dass am 28. Juni 2000 im Handelsregister die Einzelfirma M.________, eingetragen wurden, deren Inhaber mit Einzelunterschrift der Beschwerdeführer ist. 3. Zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit ab dem 15. September 1997. 3.1 Der Beschwerdeführer war in der Y.________ GmbH als einziger von zwei Gesellschaftern mit Einzelunterschrift zeichnungsberechtigt und übte zudem die Funktionen eines Geschäftsführers aus. Er übernahm nicht nur Fr. 10 000.- des Stammkapitals, sondern investierte - wie er gegenüber dem AWA darlegte -, rund Fr. 20 000.- in die Firma. Er wies sodann darauf hin, dass er bis zum 1. Dezember 1997 keine Aufträge für die Firma habe finden können. Anfänglich befand sich das Domizil der Firma in der Wohnung des Beschwerdeführers. Ab 14. Januar 1998 mietete sie Büroräume für Fr. 400.- im Monat. Der Beschwerdeführer unterzeichnete seinen Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 1997 für beide Vertragsparteien und stellte in der Folge jeden Monat sich selber Zwischenverdienstbescheinigungen über die in der Firma verbrachte Arbeitszeit und die dabei erzielten Einkünfte aus. Er erklärte diesbezüglich, mehrere verschiedene Unterschriften für Geschäft und private Belange sowie eine Unterschrift für offizielle und mehrere für inoffizielle Angelegenheiten zu führen. 3.2 Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c, 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 1. Absatz). Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3; 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 3. Absatz). Als selbstständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, N. 342 S. 129 mit Hinweis auf SVR 1998 AlV Nr. 10 Erw. 3). 3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine bloss vorübergehende Tätigkeit in seiner Firma aufgenommen. Unter den Umständen des vorliegenden Falles besteht ein ernsthafter Verdacht, dass der Versicherte versucht haben könnte, mittels Arbeitslosenentschädigungen die zu Beginn jeder neuen Firmentätigkeit auftretenden finanziellen Engpässe zu überbrücken, was gerade nicht Sinn und Zweck der Arbeitslosentaggelder ist (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 216 f. Erw. 3b). Allerdings lässt sich anhand der Akten der Schluss nicht ziehen, der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch mehr. Denn die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit schliesst die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung nicht generell aus. Die Problematik, welche hier streitig ist, gilt es im Rahmen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu beurteilen (Art. 11 AVIG; BGE 112 V 234 Erw. 2c): Sofern und soweit der Beschwerdeführer seine Zeit für die Besorgung der Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit seines Treuhandbüros aufwenden muss, erleidet er keinen Arbeitsausfall (weil er insofern Arbeit hat). Im Rahmen des anrechenbaren Arbeitsausfalls ist dann zu prüfen, ob der Versicherte vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG). Dass der Beschwerdeführer nur eine Teilzeittätigkeit in seiner Firma aufgenommen, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht kann ein Betriebseigentümer nicht verpflichtet werden, selber mitzuarbeiten. Eine derartige Verpflichtung besteht rechtlich nicht. Mit den entscheidenden Fragen, ab welchem Zeitpunkt die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen ist und in welchem Umfange der Versicherte sich in seinem eigenen Betrieb beschäftigte (mit oder ohne Einkommen), hat sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Bei dieser Rechtslage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Regelung des Art. 31 Abs. 1 AVIG beim gegebenen Sachverhalt überhaupt Anwendung finden könnte. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. März 2001 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 5. November 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: