C-1503/2010 - Abteilung III - Erteilung der vorläufigen Aufnahme - Verweigerung der vorläufigen Aufnahme

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1503/2010


U r t e i l v o m 3 1 . J a n u a r 2 0 1 4
Besetzung

Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richterin Marianne Teuscher, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.



Parteien

A._____,
(…),
Beschwerdeführer,



gegen


Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verweigerung der vorläufigen Aufnahme.


C-1503/2010
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, A._____, geboren (…), kubanischer Staatsange-
höriger, heiratete am (…) 2004 eine deutsche Staatsangehörige und er-
hielt in der Folge in Deutschland eine Aufenthaltsbewilligung. Im Februar
2005 reiste er in die Schweiz ein und lebte in B._______ mit C._______
zusammen; dieser Beziehung entsprang am (…) die Tochter D._______.
Im September 2006 zog er nach E._______, wo er mit einer neuen Part-
nerin zusammenlebte; das Paar beabsichtigte zu heiraten. Im Januar
2007 entzogen die deutschen Behörden ihm die Aufenthaltsbewilligung.
Im April 2007 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen einer Verkehrs-
kontrolle angehalten und überprüft. Dabei stellte sich heraus, dass er Be-
täubungsmittel konsumiert hatte und fahruntüchtig war.
(…) des Kantons F._______ verweigerte dem Beschwerdeführer mit Ver-
fügung vom 28. August 2007 die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilli-
gung zwecks Vorbereitung der Heirat, da er immer noch mit einer deut-
schen Staatsangehörigen verheiratet und straffällig geworden war. Er
wurde aufgefordert, die Schweiz bis zum 30. September 2007 zu verlas-
sen. Da er dieser Aufforderung keine Folge leistete, wurde er im Oktober
2007 in Ausschaffungshaft versetzt, aus der er im November 2007 auf-
grund technischer Unmöglichkeit des Vollzugs entlassen wurde.
B.
(…) der Stadt G._______ beantragte am 18. September 2009 gestützt
auf Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die vorläufige Aufnah-
me des Beschwerdeführers, da der Vollzug der verfügten Wegweisung
nicht möglich sei.
C.
Das BFM teilte dem Beschwerdeführer am 16. Dezember 2009 mit, es
beabsichtige, den Antrag auf vorläufige Aufnahme abzulehnen. Aus den
Akten sei ersichtlich, dass er mehrere Einträge im Strafregister habe. Zu-
dem habe er die kubanische Staatsbürgerschaft aufgrund eigenen Ver-
schuldens verloren. Diese Fakten sprächen gegen eine vorläufige Auf-
nahme, woran auch nichts ändere, dass er ein Kind mit Schweizer Bür-
gerrecht habe. Zur Einreichung einer Stellungnahme wurde ihm Frist ge-
setzt.
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Seite 3
D.
Der Beschwerdeführer liess durch seine vormalige Rechtsvertreterin am
1. Februar 2010 mitteilen, er könne nicht nach Kuba zurückkehren, da
ihm die staatsbürgerlichen Rechte entzogen worden seien und er staa-
tenlos sei. Ein diesbezügliches Verschulden könne ihm nicht nachgewie-
sen werden, weshalb die Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 Bst. c AuG
keine Anwendung finden könne und er gestützt auf Art. 31 Abs. 1 AuG
Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung habe. Zudem kämen Art. 8 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) i.V.m. Art. 13 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) und Art. 83 Abs. 3 AuG zum Tragen, da der Schutz des Familien-
lebens durch den Vollzug der Wegweisung verletzt würde. Zwischen ihm
und seiner Tochter bestehe ein enges Band und er pflege regelmässigen
telefonischen Kontakt zu ihr. Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG
seien vertieft zu prüfen und es müsse zwischen dem Interesse des Aus-
länders am Verbleib in der Schweiz und demjenigen der Schweiz am
Wegweisungsvollzug abgewogen werden. Gemäss Rechtsprechung
müsse die in Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG genannte längerfristige Freiheits-
strafe deutlich über einem Jahr liegen und zu einer solchen Strafe sei er
nicht verurteilt worden. Zudem stellten seine Handlungen keine schwer-
wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, womit
auch der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG zu verneinen
sei.
E.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2010 – eröffnet am 9. Februar 2010 – lehn-
te das BFM den Antrag auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers
ab.
F.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 10. März 2010 liess
der Beschwerdeführer durch seine vormalige Rechtsvertreterin die Auf-
hebung der Verfügung vom 4. Februar 2010 beantragen. Es sei ihm die
vorläufige Aufnahme zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hin-
sicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die
Beiordnung der Unterzeichneten als amtliche Anwältin beantragt. Der
Eingabe lagen mehrere Beweismittel bei (vgl. Ziff. 1–15 Beilagenver-
zeichnis).
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Seite 4
G.
Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2010 hiess die Instruktionsrichterin
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Ver-
beiständung gut. Rechtsanwältin Karin Schatzmann wurde dem Be-
schwerdeführer als amtliche Anwältin beigegeben. Die Akten wurden zur
Vernehmlassung an die Vorinstanz übermittelt.
H.
Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 8. April 2010 die
Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwer-
deführer von der Instruktionsrichterin am 14. April 2010 zur Kenntnis ge-
bracht.
I.
Die Instruktionsrichterin teilte dem Beschwerdeführer am 21. Januar 2011
mit, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Vorinstanz davon in
Kenntnis gesetzt worden sei, dass gegen ihn gemäss Art. 96 des Über-
einkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens
betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19–62) für den ganzen Schengenraum ein
Einreiseverbot bestehe. Somit sei er im Schengener Informationssystem
(SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Für die Einsichtnahme
in dieses Aktenstück vom 13. Januar 2011 wurde er an den Rechtsdienst
des Bundesamtes für Polizei (fedpol) beziehungsweise an die Vorinstanz
verwiesen, welche über die Aktenhoheit verfügten. Der Beschwerdeführer
wurde eingeladen, bis zum 21. Februar 2011 ergänzende Bemerkungen
zum vorliegenden Verfahren anzubringen. Insbesondere wurde er aufge-
fordert, allfällige seit dem letzten Schriftenwechsel eingetretene Sachver-
haltsänderungen vorzubringen und gegebenenfalls zu belegen.
J.
Die vormalige Rechtsvertreterin teilte dem Bundesverwaltungsgericht am
9. Februar 2011 mit, es werde auf die Einreichung einer Stellungnahme
verzichtet.
K.
Der nunmehr zuständige Instruktionsrichter forderte die vormalige
Rechtsvertreterin mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2013 zur Ein-
reichung einer Kostennote auf.
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L.
Am 25. Oktober 2013 übermittelte die vormalige Rechtsvertreterin ihre
Kostennote. Gleichzeitig teilte sie mit, ihr Mandat sei erloschen.
M.
Auf den wesentlichen Sachverhalt wird, soweit rechtserheblich, in den
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor-
behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer in Art. 33 VGG
aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen
des BFM betreffend vorläufige Aufnahme. In diesem Bereich entscheidet
das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, rich-
tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz (vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereich-
te Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss
Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden
und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die
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tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2012/21 E. 5.1, BVGE 2011/1 E. 2 und BVGE 2007/41 E. 2).
3.
3.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer
mit Verfügung vom 28. August 2007 rechtskräftig aus der Schweiz weg-
gewiesen. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet
damit einzig die Frage, ob die Wegweisung zu vollziehen ist oder ob an-
stelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist.
3.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar, so verfügt das Bundesamt die vorläufige Aufnahme (Art.
83 Abs. 1 AuG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder
in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausrei-
sen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Der Vollzug
ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz ei-
ner Weiterreise des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen
Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann für Aus-
länder unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg,
allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Her-
kunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG).
3.3 Die vorläufige Aufnahme nach den Absätzen 2 und 4 von Art. 83 AuG
wird nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder
wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64
oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937
(StGB, SR 311.0) angeordnet wurde; wenn sie erheblich oder wiederholt
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äusse-
re Sicherheit gefährdet; oder die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg-
oder Ausweisung durch eigenes Verhalten verursacht hat (Art. 83 Abs. 7
Bst. a–c AuG).
4.
4.1 Das BFM begründete seinen Entscheid damit, der Beschwerdeführer
habe mehrere Einträge im Strafregister erwirkt und sei zu einer Geldstra-
fe und Busse mit einer Probezeit von drei Jahren verurteilt worden, die
noch laufe. Zudem habe er aufgrund seines Verschuldens die kubanische
Staatsbürgerschaft verloren, da er sich nicht um das erforderliche Ausrei-
sevisum und dessen Verlängerung zum Aufenthalt ausserhalb Kubas
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bemüht habe. Deshalb sei ihm eine Rückkehr nach Kuba nur für eine
kurze Dauer möglich. Entgegen der Angaben der Rechtsvertreterin sei
der Tatbestand nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b und c AuG erfüllt. Mit Verfügung
vom 28. August 2007 habe (…) des Kantons F._______ das Gesuch des
Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung abge-
lehnt und die Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Die Prüfung allfälliger
Wegweisungshindernisse nach Art. 8 EMRK sei Gegenstand des kanto-
nalen Verfahrens gewesen und liege nicht in der Kompetenz des BFM,
das vorliegend nur über allfällige Vollzugshindernisse zu befinden habe.
Im Weiteren sei anzuführen, dass dem Anspruch auf Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK nicht mit einer vorläufigen Auf-
nahme Genüge getan werden könne. In Entscheidungen und Mitteilungen
der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3 werde
ausgeführt, dass die vorläufige Aufnahme keine formelle Bewilligung im
Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521), sondern eine Ersatzmassnah-
me für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung sei. Sie ersetze
somit weder die fremdenpolizeiliche Bewilligung noch stelle sie eine Be-
willigung aus eigenem Recht dar. Sie könne als Ersatzmassnahme neben
einer rechtskräftigen Wegweisung Bestand haben, die so lange bestünde,
als keine Bewilligung vorliege. Das BFM gelange zum Schluss, dass der
Wegweisungsvollzug durchführbar und der Antrag auf vorläufige Aufnah-
me abzulehnen sei.
4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das BFM habe es unterlas-
sen, vorliegend die unabdingbare Verhältnismässigkeitsprüfung durchzu-
führen. Es sei von einer schematischen Betrachtungsweise ausgegangen
und habe die Gesamtumstände nicht berücksichtigt.
4.2.1 Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG solle zur Anwendung gelangen, wenn
Personen erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung der Schweiz verstossen hätten oder diese gefährdeten. Es treffe
zu, dass der Beschwerdeführer im Strafregister mehrere Einträge habe.
Der Vollzugsauftrag zeige Verstösse wegen illegaler Einreise und illega-
lem Aufenthalt, eine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) sowie Verstösse gegen das
Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01). Die
Mehrzahl der Einträge betreffe geringfügige Verstösse gegen das SVG
und auch die Widerhandlung gegen das BetmG falle nicht qualifiziert ins
Gewicht. Aufgrund des Strafmasses sei zu schliessen, dass das Ver-
schulden des Beschwerdeführers als gering eingestuft worden sei. Es
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bestünden keine Hinweise auf ein erhebliches Gefährdungspotenzial be-
ziehungsweise eine beträchtliche kriminelle Energie. Die Berufung auf
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG verstosse gegen Bundesrecht.
4.2.2 Der Beschwerdeführer habe Kuba nach Heirat einer deutschen
Staatsangehörigen legal verlassen. Mit der Ausreisebewilligung hätte er
sich elf Monate im Ausland aufhalten dürfen. Im jetzigen Zeitpunkt müsste
er vor einer Wiedereinreise beim kubanischen Konsulat eine Rückreiseer-
laubnis beantragen, die selten erteilt werde. Ohne gültiges Einreisevisum
sei die Rückkehr nach Kuba nicht möglich und der Versuch, ohne die nö-
tigen Papiere einzureisen, könne mit Gefängnis bestraft werden. Da die
Einreise nach Kuba nur unter Verletzung der Einreisebestimmungen be-
werkstelligt werden könne, habe sie als unmöglich zu gelten. Es könne
dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden, dass ihn ein Ver-
schulden am Verlust der staatsbürgerlichen Rechte treffe. In Zweifelsfäl-
len müsse Spielraum offen bleiben und es sei zugunsten des Betroffenen
zu entscheiden. Gerade im Hinblick auf die von der Vorinstanz unterlas-
sene Verhältnismässigkeitsprüfung sei die Berufung auf Art. 83 Abs. 7
Bst. c AuG unzulässig.
4.2.3 Gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip müsse eine behördliche
Anordnung geeignet und erforderlich sein, um ein angestrebtes Ziel zu er-
reichen. Es müsse eine Ausgewogenheit zwischen Eingriffsschwere und
dem Gewicht des öffentlichen Interesses gegeben sein. Die privaten Inte-
ressen seien von der Vorinstanz nicht rechtsgenüglich abgeklärt und ge-
würdigt worden. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Vater von
D._______ sei, spreche für seinen Verbleib in der Schweiz. Die Mutter
von D._______, C._______ bestätige in ihrem Schreiben vom 25. August
2009, dass er in täglichem telefonischen Kontakt zu seiner Tochter stehe.
Die Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme würde das ihm zustehen-
de Besuchsrecht vereiteln. Die Möglichkeit, dasselbe aus dem Ausland
wahrzunehmen, sei theoretisch, da er nicht in sein Heimatland zurück-
kehren und sich auch nicht in einen Drittstaat begeben könne. Die Abwä-
gung zwischen öffentlichem und privatem Interesse zeige, dass die
Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zum privaten In-
teresse des Beschwerdeführers einen unangemessen schweren Eingriff
darstelle.
5.
5.1 (…) der Stadt G._______ stellte dem BFM am 18. September 2009
einen Antrag auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers, da seine
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Rückschaffung nach Kuba technisch unmöglich sei. Das BFM stellte sich
in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, der Beschwerdefüh-
rer sei in der Schweiz mehrmals straffällig geworden und habe die kuba-
nische Staatsbürgerschaft verloren, da er sich nicht um das erforderliche
Ausreisevisum und dessen Verlängerung zum Aufenthalt ausserhalb sei-
nes Heimatlands bemüht habe. Somit sei der Tatbestand von Art. 83 Abs.
7 Bst. b und c AuG erfüllt, was gegen die Anordnung einer vorläufigen
Aufnahme in der Schweiz spreche.
5.2 Praxisgemäss ist eine gestützt auf Art. 83 Abs. 2 AuG anzuordnende
vorläufige Aufnahme wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs
erst dann anzuordnen, wenn neben der zwangsweisen Ausschaffung
auch die freiwillige Ausreise nicht möglich ist. Die zum Verlassen der
Schweiz verpflichtete Person muss alles unternommen haben, das von
ihr verlangt werden kann, um in ihr Heimatland zurückkehren zu können
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2007 vom 3. Februar
2010 E. 6.2).
5.3
5.3.1 Bei den vom Bundesverwaltungsgericht angeforderten Akten der
(…) der Stadt G._______ befindet sich eine Kopie des am (…) 2012 in
H._______ ausgestellten und bis am (…) 2018 gültigen kubanischen Rei-
sepasses (…) des Beschwerdeführers. Daraus ergibt sich, dass der Be-
schwerdeführer von den kubanischen Behörden weiterhin als kubani-
scher Staatsangehöriger betrachtet wird, was im Reisepass ausdrücklich
bestätigt wird. Des Weiteren ist dem Reisepass zu entnehmen, dass des-
sen Träger die Erlaubnis hat, nach Kuba zu reisen und dieses Land wie-
der zu verlassen. Gemäss Einträgen im Reisepass und einer bei den bei-
gezogenen Akten liegenden Boarding-Card reiste der Beschwerdeführer
im März/April 2012 besuchsweise nach Kuba. Der ebenfalls bei den Ak-
ten liegenden Kopie seines abgelaufenen Reisepasses (…) gemäss un-
ternahm er in den Jahren 2003 bis 2007 zahlreiche Reisen in sein Hei-
matland.
5.3.2 Nach der im Zeitpunkt der erlassenen Verfügung geltenden kubani-
schen Gesetzgebung mussten kubanische Staatsangehörige nach ihrer
Ausreise spätestens nach 11 Monaten und 29 Tagen mindestens be-
suchsweise in ihr Heimatland zurückkehren, ansonsten sie als Auswan-
derer galten, denen eine erneute Wohnsitznahme in Kuba verweigert
wurde. Auswanderern wird grundsätzlich nur noch die Möglichkeit eines
vorübergehenden Aufenthalts in Kuba eingeräumt, wobei der persönliche
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oder familiäre Hintergrund zu einem anderen Entscheid der kubanischen
Behörden führen kann. Fallweise kann Auswanderern auf Gesuch hin
durchaus die Wiedereinreise zur definitiven Wohnsitznahme bewilligt
werden. Dem Bundesverwaltungsgericht ist bekannt, dass kubanische
Auswanderer ein Gesuch zur Rückkehr in ihr Heimatland stellen können
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2007 vom 3. Februar
2010; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_13/2012 vom 18. Januar
2013).
5.3.3 Den Akten kann nicht entnommen werden und der Beschwerdefüh-
rer macht auch nicht geltend, dass er bei der zuständigen Auslandvertre-
tung Kubas ein Gesuch um Bewilligung der definitiven Rückkehr nach
Kuba stellte, wozu er aufgrund seiner Mitwirkungspflicht gehalten gewe-
sen wäre. Ob ihm eine definitive Rückkehr erlaubt worden wäre, steht
nicht fest und kann nicht abschliessend beurteilt werden. Im Hinblick auf
die von den kubanischen Behörden verabschiedeten Lockerungen der
entsprechenden Bestimmungen – die Reform des kubanischen Migrati-
onsrechts wurde am 14. Januar 2013 in Kraft gesetzt – kann ein solches
Gesuch im heutigen Zeitpunkt zumindest nicht als aussichtslos erachtet
werden. Da der Beschwerdeführer, sofern er die Bereitschaft zur pflicht-
gemässen freiwilligen Rückreise nach Kuba gehabt hätte, bei der heimat-
lichen Auslandvertretung einen Antrag auf Genehmigung zur definitiven
Rückkehr nach Kuba hätte stellen können, dies aber offenbar unterlassen
hat, kann nicht als erstellt erachtet werden, dass im vorliegenden Fall ei-
ne freiwillige Rückkehr nicht möglich gewesen ist beziehungsweise wäre.
Insofern in der Beschwerde vorgebracht wird, der Versuch, ohne die nöti-
gen Papiere nach Kuba einzureisen, könne mit Gefängnis bestraft wer-
den, ist festzuhalten, dass vom Beschwerdeführer von den schweizeri-
schen Behörden zu keinem Zeitpunkt verlangt wurde, sich illegal in Kuba
niederzulassen. In der Annahme, dass ihm von den kubanischen Behör-
den auf Gesuch hin eine Wiedereinreise zur Wohnsitznahme erlaubt wird,
kann nicht davon ausgegangen werden, dass er bestraft würde, zumal er
Kuba legal verlassen hat und seither mehrmals in seine Heimat zurück-
gekehrt ist, letztmals im März 2012 mit einem zuvor von den heimatlichen
Behörden ausgestellten bis 2018 gültigen Reisepass, ohne dass die ku-
banischen Behörden ihn behelligt haben.
5.3.4 Zur Klärung der Frage, ob der Wegweisungsvollzug nach Kuba tat-
sächlich unmöglich ist, wird der Beschwerdeführer bei der kubanischen
Botschaft ein formelles Gesuch um Erlaubnis der definitiven Rückkehr
nach Kuba zu stellen haben. Im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht wird er
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sich um einen positiven Ausgang dieses Verfahrens zu bemühen haben,
ansonsten auch zukünftig nicht von der Unmöglichkeit des Wegwei-
sungsvollzugs ausgegangen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_13/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4.2 in fine).
5.4 Angesichts der Tatsache, dass der Wegweisungsvollzug vorliegend
nicht als unmöglich zu beurteilen ist, kann die Frage, ob das BFM sich
berechtigterweise auf die Ausschlussgründe von Art. 83 Abs. 7 Bst. b und
c AuG berufen hat beziehungsweise ob die Anrufung derselben verhält-
nismässig war beziehungsweise im heutigen Zeitpunkt noch verhältnis-
mässig wäre, offengelassen werden.
5.5
5.5.1 Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die darauf hin-
deuten würden, der Beschwerdeführer würde in Kuba einer menschen-
rechtswidrigen Behandlung ausgesetzt. Wie bereits vorstehend unter Zif-
fer 5.3 ausgeführt, hat er sein Heimatland legal verlassen und sich nach
seiner Ausreise mehrmals besuchsweise dort aufgehalten, ohne dass ihm
etwas zugestossen wäre. Es ist nicht davon auszugehen, dass er nach
einer durch die kubanischen Behörden bewilligten Rückkehr zur Wohn-
sitznahme eine nach Art. 3 EMRK verbotene Behandlung zu gewärtigen
hat, zumal er dafür keine stichhaltigen, konkreten Gründe zu benennen
vermochte.
5.5.2 Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, er sei der Vater von
D._______ und pflege zu ihr regen Kontakt. Die Nichtgewährung der vor-
läufigen Aufnahme würde das ihm zustehende Besuchsrecht vereiteln.
Sollte der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellen, aufgrund
seiner Vaterschaft habe er Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung in
der Schweiz, steht es ihm offen, bei den zuständigen kantonalen Behör-
den ein Gesuch um Erteilung einer solchen zu stellen. Nach dem Konzept
des schweizerischen Ausländerrechts ist der Anspruch auf Achtung des
Familienlebens, soweit auf dauernden Aufenthalt in der Schweiz gerich-
tet, im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu prüfen und nicht erst im
Rahmen der nachgeordneten Prüfung der Durchführbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs (vgl. dazu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-
2276/2007 vom 24. November 2007 E. 7 und C-7370/2010 vom
24. Januar 2011).
5.6 Angesichts der Aktenlage kann nicht davon ausgegangen werden,
dass der Beschwerdeführer nach einer von den kubanischen Behörden
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bewilligten Rückkehr zur Wohnsitznahme in seiner Heimat einer konkre-
ten Gefährdung ausgesetzt wird. Er hat Kuba legal verlassen und ist da-
nach mehrmals besuchsweise in seine Heimat zurückgekehrt, ohne dass
die kubanischen Behörden ihn behelligt haben. Die Rückkehr des Be-
schwerdeführers nach Kuba ist demnach nicht als unzumutbar zu beurtei-
len.
6.
Nach dem vorstehend Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass der Wegweisungsvollzug sich aufgrund der derzeiti-
gen Aktenlage nicht als unmöglich erweist. Angesichts dieser Würdigung
des Sachverhalts erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen in der
Beschwerde und die eingereichten Beweismittel im Einzelnen einzuge-
hen, da sie am Ergebnis nichts zu ändern vermögen.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Ergebnis rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge
abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich
dem unterlegenen Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 6. April 2010 jedoch die voll-
umfängliche unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, sind keine Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen.
8.2 Die vormalige Rechtsvertreterin, die mit Zwischenverfügung vom
6. April 2010 als amtlich bestellte Anwältin eingesetzt wurde (Art. 65 Abs.
2 VwVG), hat Anspruch auf ein amtliches Honorar zu Lasten der Ge-
richtskasse (Art. 64 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110] in analoger Anwendung, Urteil des Bundesge-
richts 8C_601/2011 vom 9. Januar 2012 E. 5). Das Gericht setzt die Par-
teientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwäl-
tinnen und Anwälte auf Grund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Eine solche
wurde am 25. Oktober 2013 eingereicht; die vormalige Rechtsvertreterin
bezeichnet ihren Aufwand mit zehn Stunden (à Fr. 250.–) und veran-
schlagt Auslagen (Porti und Kopien) von Fr. 55.–, was angemessen er-
scheint. Das Honorar der amtlichen Anwältin ist somit nach Massgabe der
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einschlägigen Bestimmungen auf Fr. 2'555.– (inkl. Auslagen) festzusetzen
(vgl. Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 8, 9, 10, 12 und 14 VGKE). Die
Entschädigung für die unentgeltliche Anwältin ist vom Beschwerdeführer
zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art.
65 Abs. 4 VwVG).
9.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110).

(Dispositiv nächste Seite)
C-1503/2010
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.
Der als amtliche Anwältin eingesetzten vormaligen Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers wird ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'555.– aus der
Gerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (mit den Akten Ref-Nr. N …)
– (…) (die Akten sind gemäss einer entsprechenden Mitteilung nicht zu-
rückzusenden)
– der vormaligen Rechtsvertreterin zur Kenntnisnahme (in Kopie; Beila-
ge: Formular Zahladresse)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Schürch Christoph Basler


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