Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 155/03 Urteil vom 5. Juli 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Signorell Parteien D.________, 1956, Beschwerdeführer, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 7. Mai 2003) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 2. September 2002 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch von D.________ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2002 ab. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 7. Mai 2003 ab. D.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm unter Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Verwaltungsverfügung ab 1. Juli 2002 Arbeitslosenentschädigung auszurichten und es sei die geschuldete Summe mit 5 % zu verzinsen. Sodann ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die kantonale Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 ff. AVIG) sowie die Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung vom Anspruch auf Leistungen bei missbräuchlicher Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung (BGE 113 V 74) und die rechtsprechungsgemässe Ausdehnung dieser Regelung auf die Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 236 Erw. 7a) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. September 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 2. 2.1 Verwaltung und Vorinstanz verneinten eine Anspruchsberechtigung wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehepaars R.________ und K.________ mit der Begründung, die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die Firma C.________ GmbH, sei weder im Handelsregister gelöscht, noch sei sie effektiv stillgelegt worden. Sie sei damit nicht aufgelöst. Als deren geschäftsführende Hauptgesellschafterin habe die Ehefrau K.________ weiterhin eine arbeitgeberähnliche Position inne. Der Beschwerdeführer sei auch nach der Auflösung des Arbeitsvertrages weiterhin kapitalmässig an der ehemaligen Arbeitgeberfirma beteiligt. Dass die GmbH inaktiv sei, ändere nichts daran, dass es in ihrer Dispositionsfreiheit stehe, die Firma wieder zu reaktivieren. Der Beschwerdeführer bleibe als mitarbeitender Ehegatte vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Auf diese zutreffenden Erwägungen wird verwiesen. 2.2 D.________ war sowohl bei der Kündigung am 29. April 2002 als auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar nicht Organ der Arbeitgeberfirma Firma C.________ GmbH, doch war er finanziell daran beteiligt. Hingegen blieb seine Ehefrau K.________ einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin und Hauptgesellschafterin der Firma C.________ GmbH. Sie besass auch bei momentaner Inaktivität der Firma weiterhin die Dispositionsfreiheit und damit die Möglichkeit, den statutarischen Gesellschaftszweck beispielsweise durch Neuakquisition von Aufträgen zu verwirklichen und dannzumal ihren Ehemann erneut anzustellen. Daran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Wenn die GmbH trotz Inaktivität aus irgendwelchen Gründen im Handelsregister nicht gelöscht werden soll, so hat der Beschwerdeführer die sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen (hier: Fortdauer der arbeitgeberähnlichen Stellung) zu tragen. Unter solchen Umständen kann weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt im Urteil W. vom 31. März 2004 [C 171/03]) ausgeschlossen werden. Daher könnte kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen. Folglich muss rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden. Nach dem klaren Wortlaut des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hätte der Beschwerde führende Ehemann keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; denn seine Ehefrau war Einzelzeichnungsberechtigte der Arbeitgeberin. Diese Ausschlusseigenschaft ("Ehegatte") verliert er bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit nicht. 3. Das Begehren um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten ist gegenstandslos, da in der vorliegenden Streitsache für das letztinstanzliche Verfahren auf Grund von Art. 134 OG keine Verfahrenskosten erhoben werden. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 5. Juli 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: