Tribunale federale Tribunal federal {T 7} C 155/06 Arręt du 3 aoűt 2007 Ire Cour de droit social Composition MM. et Mme les Juges Ursprung, Président, Widmer et Frésard. Greffier: M. Métral. Parties B.________, recourant, représenté par Me Claude Aeberle, avocat, route de Malagnou 32, 1208 Genčve, contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, rue Caroline 9, 1014 Lausanne, intimée. Objet Assurance-chômage, recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 11 mai 2006. Faits: A. B.________ était administrateur de la société X.________ SA. Il possédait la totalité du capital-actions de la société, ŕ savoir cent actions nominatives de 1'000 fr. chacune. Le 24 février 2004, il a vendu la totalité de ses actions ŕ la société Y.________ SA et ŕ M.________. Le contrat prévoyait que le vendeur était immédiatement libéré de ses activités au sein de la société X.________ SA. Par la suite, B.________ s'est annoncé ŕ l'assurance-chômage et a demandé le paiement d'indemnités journaličres ŕ partir du 2 mars 2004. Le 1er avril 2004, la société X.________ SA a attesté que son ancien administrateur avait été rémunéré jusqu'ŕ la fin du mois de février 2004 et que le dernier salaire mensuel était de 9'000 fr. Par décision du 28 avril 2004, que l'assuré n'a pas contestée, la Caisse cantonale vaudoise de chômage (ci-aprčs : la Caisse) a considéré que ce dernier était resté inscrit au registre du commerce, en qualité d'administrateur de la société X.________ SA, jusqu'au 31 mars 2004; pour ce motif, la caisse a nié son aptitude au placement pour la période courant jusqu'ŕ cette date. Pour la période postérieure, la Caisse a fixé ŕ 156 fr. 45 le montant de l'indemnité journaličre qui lui serait versée. Le montant de l'indemnité était calculé en prenant en considération un gain assuré de 4'850 fr. par mois, correspondant aux montants que la société X.________ SA avait effectivement versés ŕ l'assuré, en moyenne, pour les six derniers mois de travail (décision du 24 mai 2004). B.________ s'est opposé ŕ cette décision, en alléguant qu'en juin 2004, divers assureurs avaient restitué ŕ la société X.________ SA un montant total de 30'922 fr. 10 correspondant ŕ des primes versées en trop pendant l'année 2003, ainsi qu'ŕ une participation aux excédents pour la męme année. Il convenait de prendre en considération ce montant dans le calcul du gain assuré, dans la mesure oů la société s'était engagée ŕ le lui restituer. B.________ a produit ŕ l'appui de ses allégations une lettre du 30 juin 2004 que lui avait adressée M.________, pour la société X.________ SA, rédigée dans les termes suivants : ŤDécompte final 2003 [...] Nous vous informons que nous avons reçu les décomptes définitifs des diverses assurances [...]. Selon ces décomptes, les montants suivants vous sont dus : Décompte maladie perte de gain Allianz 15'668.80 Participation aux excédents APGM Allianz 11'753.30 SUVA 3'500.00 Compte tenu d'un problčme passager de trésorerie, un acompte de Fr. 10'000.- vous est versé ce jour. Le solde sera versé dčs que la situation financičre se sera rétablie. [...]ť Le 6 aoűt 2004, B.________ a remis ŕ la Caisse des relevés bancaires démontrant que la société X.________ SA lui avait versé 25'800 fr. entre le 1er et le 9 juillet 2004. Il précisait que la société lui devait encore 6'289 fr. Ťpour l'exercice 2003ť. Par décision sur opposition du 29 octobre 2004, la Caisse a refusé de prendre en considération un gain assuré supérieur ŕ 4'850 fr. et a maintenu sans changement le montant de l'indemnité journaličre allouée ŕ l'assuré. B. Ce dernier a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a rejeté le recours par jugement du 11 mai 2006. C. B.________ interjette un recours contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, ŕ ce que le Tribunal fédéral constate que son gain assuré Ť[soit] calculé conformément aux revenus réellement obtenus et démontrés [...] au cours de la période de référenceť. L'intimée a renoncé ŕ se déterminer, de męme que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 2. Le litige porte sur le droit du recourant ŕ une indemnité journaličre de l'assurance-chômage, plus particuličrement sur le montant du gain assuré permettant de calculer cette indemnité journaličre. Les premiers juges ont fixé le gain assuré en se fondant sur un salaire moyen de 4'850 fr. entre septembre 2003 et février 2004, alors que le recourant soutient qu'un revenu de 9'000 fr. par mois, convenu avec son employeur, devrait ętre retenu; dans tous les cas, il faudrait au moins ajouter aux revenus pris en considération par les premiers juges les primes d'assurance et participations aux excédents qui lui ont été versées dans le courant de l'été 2004. Dčs lors que le litige porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral n'est pas limité ŕ la violation du droit fédéral - y compris l'excčs et l'abus du pouvoir d'appréciation - mais s'étend ŕ l'opportunité de la décision attaquée. Le tribunal n'est pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction précédente et peut s'écarter des conclusions des parties ŕ l'avantage ou au détriment de celles-ci (art. 132 OJ). 3. 3.1 Aux termes de l'art. 23 al. 1, 1čre phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précčdent le délai-cadre d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI, en relation avec l'art. 23 al. 1, derničre phrase, LACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé ŕ l'alinéa 1 (art. 37 al. 2 OACI). 3.2 Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3). Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dčs lors pris en considération que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l'objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2.1, 3.2.3 p. 450 sv.; 128 V 189 consid. 3a/aa p. 190; Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2čme éd., p. 307 ss; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2čme éd., n. 365 p. 2287 sv.). 4. En l'occurrence, les périodes de références prévues par l'art. 37 al. 1 et 2 OACI courent respectivement du 1er septembre 2003 au 29 février 2004 et du 1er mars 2003 au 29 février 2004. D'aprčs l'attestation d'employeur établie par la société X.________ SA, le dernier salaire mensuel versé au recourant avant sa démission était de 9000 fr; le salaire total soumis ŕ l'AVS était de 18'000 fr. pour les deux premiers mois de l'année 2004, et de 60'000 fr. pour l'année 2003. Le recourant a également produit des attestations de salaire ŕ l'en-tęte de la société X.________ SA - mais non signées -, faisant état d'un salaire mensuel brut de 1'000 fr. pour les mois de mars ŕ juin 2003, puis de 9'000 fr. de juillet 2003 ŕ février 2004. Les décomptes bancaires qu'il a produits n'établissent toutefois pas le paiement effectif d'un salaire supérieur ŕ 29'100 fr. - soit 4'850 fr. par mois en moyenne - pour les six derniers mois avant sa démission (septembre 2003 ŕ février 2004); ils n'établissent pas davantage le paiement effectif d'un salaire supérieur ŕ 48'600 fr. au total - soit 4'050 fr. en moyenne - pour les douze derniers mois (mars 2003 ŕ février 2004). Dans ces conditions, les premiers juges étaient fondés ŕ prendre en considération, ŕ titre de gain assuré, le salaire moyen effectivement versé au recourant entre septembre 2003 et février 2004, plutôt qu'un salaire de 9'000 fr. dont le paiement effectif pendant l'une ou l'autre des périodes de référence entrant en considération n'est pas établi. 5. Le recourant a, certes, démontré que la société X.________ SA lui avait effectivement payé 25'800 fr. dans le courant de l'été 2004, aprčs s'ętre vue elle-męme restituer ce montant par diverses assurances. Il n'y a toutefois pas lieu de considérer que ce paiement correspond ŕ un salaire normalement obtenu par le recourant, que ce soit pendant les douze mois de l'année 2003 ou les deux premiers mois de l'année 2004, pour les motifs exposés ci-aprčs. 5.1 Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2 LAVS), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme Ťnormalementť (Ťnormalerweiseť; Ťnormalmenteť) utilisé ŕ l'art. 23 al. 1 LACI (Nussbaumer, op. cit., n. 366 p. 2288). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis ŕ cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances (ŕ certaines conditions : ATF 130 V 492 consid. 4.2.4 p. 497), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI; ATF 126 V 207), des indemnités pour inconvénients liés aux travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (art. 23 al. 1, 1čre phrase, LACI; DTA 1992 n. 14 p. 140 c. 2b), ou encore d'un bonus versé une seule fois dans des circonstances particuličres (DTA 2006 n. 27 p. 305). 5.2 Aucune pičce au dossier n'indique que la société X.________ SA, ni ses acquéreurs, la société Y.________ SA et M.________, tenaient le recourant pour titulaire d'une créance de salaire envers la société ŕ la fin du mois de février 2004. En réalité, les montants payés au recourant en juillet 2004 l'ont plutôt été en exécution d'une clause du contrat de vente des actions de la société X.________ SA. Ce contrat prévoit en effet que les acheteurs reprennent les profits de la société dčs le 1er janvier 2004, le bilan définitif au 31 décembre 2003 n'étant cependant pas encore disponible. Dans la mesure oů les primes restituées et la participation aux excédents versée ŕ la société X.________ SA par diverses assurances en juin 2004 concernaient encore l'exercice comptable 2003, ils ont été intégrés au bénéfice de la société au 31 décembre 2003. La lettre du 30 juin 2004 de la société X.________ SA au recourant se réfčre ainsi au Ťdécompte final 2003ť. Cela étant, que le recourant ait bénéficié de ce profit supplémentaire de la société pour l'année 2003, par le jeu de comptes transitoires et du contrat de vente des actions de la société X.________ SA, ne permet pas de qualifier le gain en question de revenu normalement obtenu au sens de l'art. 23 LACI, pendant l'une des périodes de référence entrant en considération. En effet, on ne saurait assimiler simplement le bénéfice comptable réalisé par la société X.________ SA pendant une période déterminée au revenu du recourant pendant la męme période. Rien au dossier n'indique que la rémunération versée au recourant était fixé selon des critčres prédéfinis; dans ces conditions, le caractčre trčs irrégulier des paiements de la société X.________ SA au recourant pendant l'année 2003 témoigne plutôt du fait que son revenu variait essentiellement au gré des liquidités dont disposait la société. Le recourant a ainsi bénéficié, selon toute vraisemblance, des liquidités de la société X.________ SA pendant les périodes de référence entrant en considération, sans égard au point de savoir si elles provenaient d'entrées financičres attribuées, d'un point de vue comptable, aux pertes et profits de périodes antérieures. Par conséquent, établir le gain assuré du recourant en ajoutant ŕ ces liquidités celles provenant de paiements effectués en faveur de la société X.________ SA en dehors des périodes de références déterminantes reviendrait ŕ augmenter artificiellement les revenus pris en considération. 6. Vu ce qui précčde, le recours est mal fondé. La procédure porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte qu'elle est gratuite (art. 134 OJ). Vu le sort de ses conclusions, le recourant ne peut prétendre de dépens ŕ la charge de l'intimée. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 3 aoűt 2007 Au nom de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: