Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 156/02 Urteil vom 17. Januar 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Arnold Parteien Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen L._________, Beschwerdegegner, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 21. Mai 2002) Sachverhalt: A. L._________ (geb. X.________) war seit X.________ bei der Q._________ angestellt. Gemäss der mit der Arbeitgeberin im Rahmen der "Option 2000" am 6. Dezember 1999 geschlossenen Vereinbarung trat er auf den 1. Januar 2000 "vorzeitig in den Ruhestand". Die Q._________ verpflichtete sich, ihm ab 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2004 zwölfmal Fr. 5'629.- jährlich zu bezahlen, was 70 % des zuletzt im Dezember 1999 bezogenen Salärs von Fr. 8'041.66 darstellt. Für die Zeit ab 1. Januar 2005 war vorgesehen, dass L._________ gekürzte Leistungen aus der Allgemeinen Pensionskasse und der Kaderversicherung beziehen würde. Seit 1. Februar 2000 arbeitete L._________ aushilfsweise bei der R._________, was ihm durchschnittliche Löhne zwischen Fr. 800.- und Fr. 900.- monatlich einbrachte. Diese Aushilfstätigkeit kündigte ihm die R._________ am 24. Oktober 2001 auf Ende Januar 2002. Nachdem die R._________ (als Rechtsnachfolgerin der Q._________) L._________ mit Schreiben vom 1. November 2001 mitgeteilt hatte, sie sei ab 1. Oktober 2001 nicht mehr in der Lage, die Zahlungen gemäss der Vereinbarung vom 6. Dezember 1999 zu leisten, stellte er am 22. November 2001 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2001. In der Folge entschädigte die Arbeitslosenkasse L._________ auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 3'228.-. Auf seine Intervention durch Schreiben vom 3. Februar 2002 teilte ihm die Arbeitslosenkasse mit, laut Weisung des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) seien nach dem Zusammenbruch der R._________ auf alle arbeitslosen Personen, welche der Zahlungen gemäss Option 1996 und Option 2000 verlustig gegangen seien, die Bestimmungen über die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit und die entsprechenden gesetzlichen Taggeldpauschalansätze anwendbar. B. Die gegen das Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 12. Februar 2002 mit dem Rechtsbegehren erhobene Beschwerde, es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 8'041.65 (Lohn für den Monat Dezember 1999) festzulegen, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, nach Einholung einer ablehnenden Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse, mit Entscheid vom 21. Mai 2002 gut. C. Das seco führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei der kantonale Gerichtsentscheid vom 21. Mai 2002 aufzuheben. L._________ schliesst sinngemäss auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 AVIG). Nach den Parteivorbringen und den Akten ist insbesondere über den Anspruchsbeginn (nachfolgend: Erw. 2) sowie die Höhe des versicherten Verdienstes (nachfolgend: Erw. 3) zu befinden, welcher den Taggeldberechnungen zu Grunde zu legen ist. 2. 2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG). 2.2 Das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Y.________ bestätigte in seinem Schreiben vom 20. November 2001 zuhanden der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass sich der Beschwerdegegner am 1. November 2001 zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte. Gestützt darauf ist der durch die Arbeitslosenkasse und die Vorinstanz auf den 1. November 2001 festgesetzte Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht zu beanstanden. Als Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen ist, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG samt den entsprechenden Normen (Art. 10-15, 17 AVIG) erfüllt sind, auf den Tag der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle (Art. 17 Abs. 2 AVIG, Art. 20 AVIV) abzustellen. Nicht massgebend ist demgegenüber, entgegen der offenbaren Auffassung des seco, dass der Beschwerdegegner den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 22. November 2001 geltend machte (BGE 122 V 261 Erw. 4a mit Hinweisen). 3. 3.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 erster Teil AVIG). Unter anderem für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest; er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 23 Abs. 2 AVIG). Zu den Personen, welche von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 13 AVIG befreit sind, gehört insbesondere, wer wegen Trennung oder Scheidung seiner Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen ist, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern; diese Regel gilt nicht, wenn das betreffende Ereignis mehr als ein Jahr zurückliegt (Art. 14 Abs. 2 AVIG). Als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gilt in der Regel der letzte Beitragsmonat (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 37 Abs. 1 AVIV). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Wirkt sich die Bemessung auf Grund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen (Art. 37 Abs. 3 AVIV). 3.2 Nach der mit BGE 112 V 220 begründeten Rechtsprechung ist für die Bemessung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, den der Versicherte innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit noch während mindestens eines Monats erzielt hat, wenn er zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Ersatzarbeit oder eine Teilzeitbeschäftigung angenommen oder einen Zwischenverdienst erzielt und dabei weniger als normalerweise verdient hat (BGE 112 V 226 Erw. 2c). Diese Grundsätze würden, auf den vorliegenden Fall angewendet, ohne weiteres zur Bestätigung des kantonalen Gerichtsentscheides führen, sind doch sämtliche Sachverhaltselemente erfüllt (Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 2000; Ausübung von Gelegenheitsarbeit ab Februar 2000), um den noch in der zweijährigen Rahmenfrist, zurückgerechnet ab 1. November 2001, liegenden Lohn für Dezember 1999 als versicherten Verdienst zu berücksichtigen, welcher das zuletzt normalerweise erzielte Einkommen darstellt. Das Beschwerde führende seco beruft sich nun aber auf verschiedene Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, welche einerseits die Tragweite von BGE 112 V 220 einschränken und anderseits unter sich zu teilweise widersprüchlichen Ergebnissen führen würden. Es handelt sich um das nicht veröffentliche Urteil E. vom 14. Dezember 1998, C 91/98, und die in der Verwaltungsweisung AM/ALV-Praxis 2002/1 besprochenen, je vom 27. Juli 2001 datierenden Urteile V. (C 114/99, nicht veröffentlicht) sowie BGE 127 V 348. In der Tat hat das Eidgenössische Versicherungsgericht mit den Urteilen E. vom 14. Dezember 1998, C 91/98, und BGE 127 V 348 entschieden, dass BGE 112 V 220 insoweit überholt ist, als er sich auf die Berechnung des versicherten Verdienstes in einer zweiten Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 4 AVIG) bezieht. In dieser Eventualität - Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 4 AVIG) - ist nämlich die zwischenzeitlich (seit BGE 112 V 220) durch Bundesgesetz vom 23. Juni 1995, in Kraft seit 1. Januar 1996 (AS 1996 273 293; BBl 1994 I 340), bzw. vorgängig dem dringlichen Bundesbeschluss vom 19. März 1993 eingeführte Regel gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG zu berücksichtigen: Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24 AVIG) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (Art. 23 Abs. 4 AVIG; BGE 122 V 249). Diese spezifische Bemessungsregel schliesst die Anwendung von BGE 112 V 220 aus. Der Tatbestand einer zweiten eröffneten Rahmenfrist für den Leistungsbezug liegt hier allerdings nicht vor, weshalb BGE 127 V 348, soweit er die Anwendbarkeit von BGE 112 V 220 einschränkt, den Ausgang dieses Verfahrens nicht präjudiziert. Vielmehr hat das Eidgenössische Versicherungsgericht mit BGE 127 V 348 die in BGE 112 V 220 dargelegten Grundsätze für Fälle erstmaliger Arbeitslosigkeit und für Vermeidung oder Linderung der Arbeitslosigkeit angenommenen Aushilfs-, Teilzeit- oder Zwischenverdienststellen ausdrücklich bestätigt. Aus dem am gleichen Tag (27. Juli 2001) ergangenen Urteil C 114/99 ergibt sich nichts anderes, bezieht sich dieses Präjudiz doch auf den - hier ebenfalls nicht vorliegenden - Tatbestand einer sukzessiven Pensenreduktion, bei der die Anrechnung der weiterhin erzielten Zwischenverdienste regelmässig zum Wegfall der Arbeitslosenentschädigung führt; die durch Schliessung einer festgestellten unechten Lücke gefundene Lösung stellt für die Festlegung des versicherten Verdienstes auf den gesuchten Beschäftigungsgrad der betroffenen Person ab. 3.3 Keines der vom seco angeführten Urteile schliesst daher die Anwendung der in BGE 112 V 220 aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall aus. Zu prüfen ist im Lichte der Vorbringen des Beschwerde führenden seco jedoch, ob sich für den hier gegebenen Tatbestand eines gescheiterten Sozialplanes eine abweichende Lösung rechtfertigt. Das seco macht insbesondere eine rechtsungleiche Behandlung zu Lasten derjenigen Personen geltend, welche auf Grund der Option 96 - die von der R._________ ebenfalls nicht eingehalten werden konnte - neu von Arbeitslosigkeit betroffen sind. Bei ihnen scheidet wegen der zeitlichen Verhältnisse - die eröffneten zweijährigen Beitragsrahmenfristen vermögen die länger zurückliegenden, vor Wirksamwerden des Sozialplans ausgeübten beitragspflichtigen Beschäftigungen nicht mehr zu fassen - eine Ermittlung des versicherten Verdienstes nach den in BGE 112 V 220 dargelegten Grundsätzen aus. Entgegen der Auffassung des seco besteht zu einer Abweichung vom vorinstanzlichen Entscheid kein Anlass. Denn sofern und soweit sich eine arbeitslose Person in der zweijährigen Rahmenfrist für den Beitragsnachweis einerseits durch (reduzierte) Zwischenverdiensttätigkeiten, wie hier der Fall, die Mindestbeitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erwirbt und sich anderseits über ein normalerweise erzieltes Einkommen auszuweisen vermag, welches gestützt auf Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 AVIV den versicherten Verdienst ausmacht, liegt ein hinreichender sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu denjenigen Personen vor, welche in der zweijährigen Rahmenfrist für den Beitragsnachweis kein entsprechendes Einkommen erzielten. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zugestellt. Luzern, 17. Januar 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: