Cour III
C-1571/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 0 a o û t 2 0 0 9
Johannes Frölicher (président du collège),
Stefan Mesmer, Francesco Parrino, juges,
Valérie Humbert, greffière.
A._______,
recourant,
contre
Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande, passage St-
François 12, case postale 6183, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.
décision du 14 janvier 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-1571/2008
Faits :
A.
Par décision du 14 janvier 2008, la Fondation institution supplétive
LPP (ci-après: l'Institution supplétive) a affilié d'office A._______ en
tant qu'employeur avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 en
application des art 12 et 60 al. 2 let a de la loi fédérale du 25 juin 1982
sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité
(LPP, RS 831.40), relevant que, sur la base des documents fournis par
l'employeur, il ressortait que des salaires soumis à l'assurance
obligatoire avaient été versés depuis le 1er janvier 2005 sans que
l'employeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée.
Elle indiquait également que les conditions pour une affiliation d'office
à l'Institution supplétive selon l'art. 12 LPP étaient réunies avec la
dissolution des rapports de travail d'un salarié soumis à l'assurance
obligatoire. L'Institution supplétive mentionnait que l'employeur s'était
manifesté suite à la sommation du 19 décembre 2007 et n'avait pas
apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de
prévoyance. En conséquence, elle mit le coût de sa décision
d'affiliation par Fr. 825.-- (taxes liées à une décision relative à une
affiliation d'office: Fr. 450.--, frais pour affiliation d'office: Fr. 375.--) à
charge de l'employeur (pce 103).
B.
B.a Par acte du 12 février 2008, l'employeur interjette recours par
devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) contre cette décision,
concluant implicitement à l'annulation de l'affiliation d'office et aux frais
y relatifs au profit d'une affiliation volontaire. Il fait valoir qu'il employe
à temps partiel (40%) depuis le 1er janvier 2005 une secrétaire (née le
23 décembre 1942) au bénéfice depuis cette date d'une retraite
anticipée de l'Etat de Vaud. Informé par la caisse de compensation
AVS compétente de son obligation d'affiliation à une institution de
prévoyance, il dit avoir contacté dans le courant 2007 l'Institution
supplétive qui lui aurait conseillé de s'assurer auprès d'une autre
institution. Ses recherches étant restées vaines, il s'est adressé à
nouveau à l'Institution supplétive, laquelle a finalement accepté. Il
s'agit donc selon lui d'une affiliation volontaire.
Page 2
C-1571/2008
B.b Par ordonnance du 13 mars 2008, le TAF requiert du recourant
une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 300.-- , laquelle
fut versée dans le délai imparti.
B.c Dans sa réponse au recours du 14 avril 2008, l'autorité inférieure
conclut au rejet du recours. Elle explique en substance que la salariée
concernée a atteint l'âge de la retraite le 23 décembre 2006 et en
conséquence a droit à des prestations de vieillesse conformément à la
LPP dès le 1er janvier 2007, les conditions pour une affiliation d'office
selon l'art. 12 LPP sont ainsi réunies.
B.d Par réplique du 7 mai 2008, le recourant affirme qu'il n'a rien à
ajouter, précisant qu'il ne savait pas – jusqu'au courrier du 12 février
2007 de la caisse de compensation AVS – qu'il devait affilier à la LPP
sa secrétaire qui avait travaillé jusqu'au 31 décembre 2004 au Centre
hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et touchait depuis cette date
une retraite anticipée.
B.e Invitée à dupliquer par ordonnance du TAF du 16 mai 2008,
l'autorité inférieure n'a pas réagi.
B.f Par ordonnance du 15 juillet 2008, le TAF clôt l'échange d'écriture.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues
à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de
l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art.
5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées
à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Institution
supplétive en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse,
survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal
administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF.
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par
la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37
LTAF).
Page 3
C-1571/2008
1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Il
a, partant, qualité pour recourir.
1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la
forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai
imparti, il est entré en matière sur le fond du recours.
2.
2.1 La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) ne s'applique
qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et
survivants fédérale (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même
employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par la
législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du
18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants
et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]). L'art. 7 LPP précise que les
salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les
risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à
laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui
suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle, le salaire
déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur
l'assurance-vieillesse et survivants est pris en considération (LAVS,
RS 831.10). Dès 2005, le salaire seuil est de Fr. 19'350.-, de Fr.
19'890.- dès 2007 et actuellement en 2009 de Fr. 20'520.- (art. 5
OPP2).
2.2 Selon l'art. 10 al. 2 LPP, l'obligation d'être assuré cesse à l'âge
ordinaire de la retraite (let. a); en cas de dissolution des rapports de
travail (let. b); lorsque le salaire minimum n'est plus atteint (let. c) ou
lorsque le droit aux indemnités journalières de l'assurance-chômage
s'éteint parce que le délai-cadre est écoulé. Ont droit à des prestations
vieillesse les hommes dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans et les
femmes dès 64 ans (art. 13 al. 1 LPP), sous réserve des dispositions
réglementaires de l'institution de prévoyance qui peut prévoir que ce
droit prend naissance dès le jour où l'activité lucrative prend fin (art.
13 al. 2 LPP).
Page 4
C-1571/2008
3.
3.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés
soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de
prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle.
Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation
de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés
à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5,
elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue
à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance
enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise
en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai
imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation
rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de
compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais
administratifs qu'il a occasionnés.
3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont droit aux
prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à
une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par
l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à
l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en
principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à
titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet
rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance
du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de
prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un
salarié a droit légalement à une prestation d'assurance ou de libre
passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune
institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à
l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au
régime obligatoire. L'art. 12 LPP règle une situation spéciale –
distincte de celle de l'art. 11 LPP relative à une situation de non-
affiliation de l'employeur pouvant encore s'affilier volontairement et
sujet à une affiliation d'office à défaut d'affiliation dans le délai imparti
– qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès, ou invalidité du
salarié) ou la cessation des rapports de travail s'est produit avant que
l'employeur n'ait été affilié à une institution de prévoyance. Dans ce
cas le salarié a droit aux prestations légales minimales versées par
l'Institution supplétive comme l'énonce l'art. 60 al. 2 let. d LPP (ATF
129 V 242 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral B 34/04 du 8 novembre
Page 5
C-1571/2008
2004 consid. 4.3). Cette hypothèse fonde une affiliation d'office sans
possibilité pour l'employeur de conclure un contrat d'affiliation
rétroactif avec une autre institution de prévoyance professionnelle
dans un certain délai de grâce en lieu et place de l'affiliation d'office.
L'affiliation résulte en effet de la loi, la décision rendue à ce titre par
l'Institution supplétive est de nature purement constatatoire (cf. ég.
ATF loc. cit). Toutefois, l'art. 2 al. 2 OCF énonce que si l'employeur
établit qu'une autre institution de prévoyance reprend aussi les
obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation
de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où
ces obligations sont reprises par l'autre institution de prévoyance.
Ladite affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance ne peut
cependant qu'être consécutive à l'affiliation d'office à l'Institution
supplétive.
3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution
de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 de cette disposition
d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation
de s'affilier à une institution de prévoyance (let. a), d'affilier les
employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes
qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les
prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance-
chômage et de réaliser la couverture obligatoire des bénéficiaires
d'indemnités journalières annoncés par cette assurance (let. e). Elle
peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'al.
2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP).
3.4 Dans la mesure où les salaires versés sont soumis à la LPP,
l'employeur doit obligatoirement être affilié à une institution de
prévoyance. Selon l'art. 9 al. 1 OPP 2, il doit fournir à sa caisse de
compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle
de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur
de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin
en s'étant renseigné activement auprès de tiers (administration,
société fiduciaire) de ses obligations.
4.
4.1 Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que le recourant a
employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire (avec un
salaire mensuel brut de Fr 31'746.--). Faute d'affiliation de l'employeur
à une institution de prévoyance, la caisse de compensation lui a
Page 6
C-1571/2008
rappelé ses obligations. Par sommation du 1er juin 2007, elle a requis
l'attestation d'une affiliation établie par une institution de prévoyance,
faute de quoi elle serait contrainte de le dénoncer auprès de
l'Institution supplétive. Le recourant affirme alors s'être adressé
directement à l'Institution supplétive qui lui aurait conseillé de
s'assurer auprès d'une autre institution. Il dit avoir effectué des
démarches auprès de deux autres institutions de prévoyance, lesquels
ont refusé. Par courrier du 1er octobre 2007, il a à nouveau requis son
affiliation rétroactive auprès de l'Institution supplétive qui a reçu le
formulaire de demande le 3 décembre 2007. Or, la salariée concernée
par l'affiliation a atteint l'âge ordinaire de la retraite le 23 décembre
2006 et a donc droit à des prestations vieillesse depuis le 1er janvier
2007. Il s'en suit qu'elle a droit à une prestation à un moment où
l'employeur n'était pas encore affilié à une institution de prévoyance.
La requête d'adhésion a en effet été déposée après la survenance
d'un cas de prévoyance. Cette situation, vu l'art. 12 LPP, ne permet
plus la conclusion d'une affiliation ordinaire auprès de l'Institution
supplétive, ce dont l'autorité a informé le recourant par lettre du 19
décembre 2007. Dans ce cas, l'affiliation intervient rétroactivement
d'office conformément à l'art. 2 al. 1 OCF.
Il faut néanmoins relever que le courrier du 19 décembre 2007 de
l'autorité inférieure n'expose pas le bon motif de l'impossibilité d'une
affiliation ordinaire puisqu'il évoque "une prestation de sortie suite à la
dissolution des rapports de travail" alors qu'en l'espèce c'est
l'avènement de l'âge ordinaire de la retraite qui ouvre le droit aux
prestations vieillesse que l'Institution supplétive devra verser pour les
années 2005 et 2006. Il s'agira d'en tenir compte dans l'attribution des
frais, étant entendu que si l'autorité inférieure avait clairement expliqué
les motifs de sa décision, l'employeur se serait peut-être abstenu de
de l'entreprendre en justice.
4.2 Par sommation du 19 décembre 2007, l'autorité inférieure a laissé
la possibilité au recourant de s'affilier rétroactivement auprès d'une
autre institution de prévoyance jusqu'au 9 janvier 2008. Cette manière
de faire surprend compte tenu que l'affiliation d'office au sens de l'art.
12 et 60 al. 2 let. d LPP résulte de la loi (cf. art. 2 al.1 OCF) et ne peut
donner lieu qu'à une décision de nature constatatoire (cf. arrêt du
Tribunal fédéral B 34/04 du 8 novembre 2004 consid. 4.3). Il n'y a plus
de place pour une affiliation volontaire, contrairement à ce que laisse
entendre à tort l'autorité inférieure (cf. consid. 3.2 in fine).
Page 7
C-1571/2008
4.3 Par décision du 14 janvier 2008, faute d'avoir obtenu la preuve
d'une affiliation rétroactive au 1er janvier 2005 auprès d'une autre
institution de prévoyance requise par sommation du 19 décembre
2007, l'Institution supplétive a procédé à l'affiliation d'office rétroactive
de l'employeur, conformément à la loi.
5.
5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005,
l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent
à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés
(...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager
l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En
tant qu'autorité administrative, l'Institution supplétive peut ainsi
percevoir des émoluments de décision et de chancellerie ainsi que
l'avance et le remboursement de ses débours consécutifs à
l'administration des preuves conformément à l'art. 13 al. 2 de
l'Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en
procédure administrative (ci-après OFIPA, RS 172.041.0) selon lequel,
sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la matière,
l'autorité qui a rendu la décision peut - notamment - exiger de la partie
un émolument de décision oscillant entre Fr. 100.- et 3000.- ou entre
Fr 200.-- et 7'000.-- si l'affaire met en cause des intérêts financiers
importants, est d'une ampleur extraordinaire ou présente des
difficultés particulières, si elle implique plusieurs parties ou si une
partie a agi de manière téméraire. A teneur de l'art. 50 LPP, les
institutions de prévoyance doivent édicter des dispositions
réglementaires entre autres sur leur administration et leur
financement.
5.2 En application de ses dispositions, l'Institution supplétive a adopté
en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais
destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie
l'Institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. In casu, pour
la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Institution supplétive a
facturé Fr. 375.- et Fr. 450.- de taxes liées à une décision relative à
une affiliation d'office, soit un montant de Fr. 825.- qu'il y a lieu de
confirmer, ces deux postes figurant dans le règlement précité.
6.
Mal fondé le recours doit donc être rejeté et la décision du 14 janvier
2008 confirmée.
Page 8
C-1571/2008
7.
7.1 Le recourant qui succombe, devrait donc s'acquitter des frais de
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 300.-
(cf. art. 63 al. 1 PA et 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Toutefois, pour tenir compte de l'erreur
dans la motivation de la décision litigieuse, il se justifie de remettre
les frais de procédure (cf. art. 6 let. b FITAF). Partant, l'avance de frais
de Fr. 300.- sera restituée au recourant sur le compte bancaire qu'il
aura désigné, une fois la décision entrée en force.
7.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario et al. 3
FITAF).
(Dispositif à la page suivante)
Page 9
C-1571/2008
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure. L'avance de frais
déjà versée de Fr. 300.- sera restituée au recourant sur le compte
bancaire qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf.)
- Office fédéral des assurances sociales
Le président du collège : La greffière :
Johannes Frölicher Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en
mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).
Expédition :
Page 10