B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-1573/2011
A r r ê t d u 1 4 n o v e m b r e 2 0 1 2
Composition
Francesco Parrino (président du collège),
Franziska Schneider, Madeleine Hirsig-Vouilloz, juges,
Valérie Humbert, greffière.
Parties
SUVA/CNA Caisse nationale suisse d'assurance en cas
d'accidents,
recourante,
contre
SWICA Assurance-maladie SA, intimée,
Office fédéral de la santé publique OFSP,
autorité inférieure.
Objet
Assurance-accidents (litiges entre assureurs - décision du 10
février 2011).
C-1573/2011
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Faits :
A.
A.a A._______, né le (…) 1972, était engagé au moment des faits à plein
temps comme employé d'exploitation pour le compte de la société
R._______(…). A ce titre, il était assuré obligatoirement auprès de la
Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (SUVA/CNA)
contre les accidents professionnels et non professionnels.
A.b A._______ était également d'octobre 2004 à décembre 2009 (cf.
feuille officielle suisse du commerce [FOSC] n° du […] 2004 p. x et n°
du […] 2007 p. x) associé gérant de la société Z._______ Sàrl (en liquida-
tion depuis le […] 2011 cf. FOSC n° du […] 2011), laquelle exploitait no-
tamment le S._______ Pub à X._______. A._______ était inscrit à ce titre
au registre du commerce du canton du Valais pour une part sociale de
7'000 francs avec signature collective à deux avec B._______, également
associé gérant avec signature collective à deux pour une part de 7'000
francs, la dernière part de 7'000 francs étant détenue par C._______, as-
sociée sans signature.
A.c La société Z._______ Sàrl avait conclu un contrat d'assurance-
accidents collective avec Swica Organisation de santé (SWICA). Au rang
des assurés figurait uniquement B._______. Il ressort des récapitulatifs
des salaires que A._______ a été salarié par Z._______ Sàrl uniquement
en novembre 2004 pour la somme brute de 1'950 francs et en janvier
2005 pour 2'300 francs, lorsqu'il a remplacé son associé alors en vacan-
ces.
B.
B.a Le 1er avril 2005, à la demande de son associé qui ne se sentait pas
bien, A._______ s'est rendu avec son amie au S._______ Pub pour voir
comment se déroulait la soirée. Peu avant minuit, alors qu'il tentait de
calmer un client agité, A._______ a été gravement blessé par une arme
blanche à la main gauche laquelle a subi des lésions profondes ayant né-
cessité plusieurs interventions chirurgicales et entraîné une longue inca-
pacité de travail.
B.b Le sinistre a été déclaré par l'entremise de R._______ à la SU-
VA/CNA qui a pris en charge le cas dans un premier temps au titre d'ac-
cident non professionnel avant de se rétracter. Le 5 janvier 2007, la SU-
VA/CNA a demandé à la SWICA d'assumer la prise en charge du cas,
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motif pris qu'au moment de l'accident A._______ travaillait pour le compte
de la société dont il était associé-gérant. Le fait qu'il ne percevait pas de
salaire n'étant pas déterminant, il devait être considéré comme personne
assurée auprès de la SWICA, assureur LAA de la Z._______ Sàrl (pces 1
et 84 SUVA).
C.
C.a Par courrier du 7 mars 2007, la SWICA a refusé la prise en charge du
cas, relevant que c'était B._______ qui possédait la patente de l'établis-
sement et qui en supportait toutes les responsabilités. A._______ devait
certes, à titre d'associé gérant, toucher une part des bénéfices mais ce
n'était pas le cas car aucune cotisation de l'assurance-vieillesse et survi-
vants (AVS) n'était inscrite sur les déclarations annuelles et il ne recevait
aucun salaire et n'était pas non plus assuré comme indépendant faculta-
tivement auprès de la SWICA (pce SUVA 93).
C.b Plusieurs échanges sont encore intervenus entre la SUVA/CNA et la
SWICA, sans que celles-ci ne parviennent à rapprocher leur position, si
bien que le 9 février 2010, la SUVA/CNA a saisi l'Office fédéral de la san-
té publique (OFSP), afin qu’il tranche, en application de l’art 78a de la loi
fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (LAA, RS 832.20), le
conflit négatif de compétence l'opposant à la SWICA.
C.c Après avoir ordonné un double échange d'écriture entre les parties,
l'OFSP, par décision du 28 octobre 2010, a attribué à la SUVA/CNA la pri-
se en charge des suites de l'accident motif pris que A._______, bien
qu'associé-gérant de la Sàrl n'en était pas salarié et qu'il ne donnait qu'un
bref coup de main au pub le soir de l'agression, ce qui n'est pas suffisant
pour créer une relation de travail. Comme il ne s'agissait pas d'un acci-
dent professionnel couvert par la SWICA, il revenait à la SUVA/CNA de
prendre l'évènement en charge au titre d'accident non professionnel.
D.
D.a Par acte du 29 novembre 2010, la SUVA/CNA interjette recours par
devant le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) à l'encontre de cette
décision dont elle demande la réformation dans le sens qu'il revient à la
SWICA de prendre en charge les conséquences de l'accident du 1er avril
2005. En substance, la recourante estime qu'il n'est pas relevant que
l'assuré ne soit pas salarié de la société qui détient le pub du moment
qu'il y travaillait en tant que gérant le soir de l'accident et que de plus en
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tant qu'associé, il a un intérêt financier à ce qu'une telle société fonction-
ne.
D.b Par ordonnance du 15 mars 2011, le Tribunal invite la recourante à
s'acquitter d'une avance de 2'000 francs sur les frais de justice présumés,
ce qui fut fait dans le délai imparti.
D.c Dans sa réponse du 12 mai 2011, l'autorité inférieure maintient sa
position en précisant que l'assuré ne s'est trouvé derrière le comptoir qu'à
la faveur d'un concours de circonstances et qu'il avait rejoint au pied levé
l'établissement uniquement pour remplacer son associé. Cela n'en fait
pas pour autant un salarié. L'autorité inférieure est d'avis qu'il s'agit là
d'un simple coup de main au sens de la jurisprudence et que le fait qu'il
soit donné par un associé ne change rien fondamentalement.
D.d Invitée à se déterminer, l'intimée partage, dans sa prise de position
du 12 mai 2011, le point de vue de l'autorité inférieure. Elle expose que
A._______ n'était pas assuré pour les accidents professionnels auprès de
sa compagnie. Le statut d'associé gérant, expose-t-elle, ne confère pas à
A._______ la qualité d'assuré. À ce propos, elle mentionne que, concer-
nant la notion de gain assuré, la solution retenue par l'art. 22 al. 2 let. c
de l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l'assurance-accidents (OLAA,
RS 832.202) – aux termes duquel est réputé gain assuré le salaire dé-
terminant au sens de la législation sur l’AVS, compte tenu de la déroga-
tion suivante: pour les membres de la famille de l’employeur travaillant
dans l’entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de socié-
tés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant
aux usages professionnels et locaux – ne s'applique qu'aux associés sa-
lariés et non à tous les associés. Elle conclut au rejet du recours.
D.e Par réplique du 28 novembre 2011, la recourante confirme ses pré-
cédentes écritures, relevant que les prises de position de l'autorité infé-
rieure et de l'intimée n'apportaient aucun élément nouveau justifiant une
détermination de sa part.
D.f Par ordonnance du 30 novembre 2011, le Tribunal transmet pour in-
formation un double de la réplique de la recourante à l'autorité inférieure
et à l'intimée.
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Page 5
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal,
en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. L'OFSP étant une autorité au sens de la lettre d de cette
dernière disposition et aucune des exceptions prévues par l'article 32
LTAF n'étant réalisée, le Tribunal est compétent pour examiner le présent
recours.
1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procé-
dure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la
mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit
des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2
LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances
sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois
spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 2 let. c
LAA mentionne que les dispositions de la LPGA ne s'appliquent pas à la
procédure régissant les contestations pécuniaires entre assureurs (art.
78a LAA), partant seule la PA gouverne la présente procédure.
1.3 Selon l'art. 48 PA, quiconque a pris part à la procédure devant l'autori-
té inférieure ou a été privée de la possibilité de le faire, est spécialement
atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne d'être protégé à ce
qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions
sont remplies en l'espèce.
1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 50
et 52 PA), l'avance de frais requise ayant été acquittée, le recours est
donc recevable quant à sa forme.
1.5 L'intimée a participé à la procédure devant l'autorité inférieure. Une
décision fondée sur l'art. 78a LAA aurait des conséquences sur l'existen-
ce de ses droits et obligations, par conséquent elle a intérêt à ce que la
décision attaquée entre en force. D'après la doctrine, en principe, est ré-
putée partie à la procédure dans le sens d'intimée, celle qui peut être as-
treinte au paiement des dépens et des frais de procédure si elle prend
des conclusions propres à l'encontre de la partie recourante (ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
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desverwaltungsgericht, Bâle 2008, ch. 3.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd.,
Zurich 1998, ch. 527 et 707). En l'espèce, l'intimée est intervenue à plu-
sieurs reprises dans la procédure devant le Tribunal, concluant au rejet
du recours, si bien qu'il y a lieu de lui reconnaître la qualité de partie au
sens de l'art. 6 PA.
2.
Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 3e éd.,
Berne 2011, ch. 2.2.6.5, p. 300). La procédure est régie par la maxime in-
quisitoire, ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preu-
ves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois col-
laborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art.
52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs
soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la
mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V
157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; ATAF 2007/27 consid. 3.3 p.
319; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit, p. 22 n.
1.55, KÖLZ/HÄNER, op. cit., n. 677).
3.
3.1 Selon l'art. 78a LAA, l'OFSP statue sur les constatations pécuniaires
entre assureurs. Cette procédure s'applique non seulement en cas de
désaccord entre deux assureurs sur l'étendue respective de leurs presta-
tions, mais aussi en cas de conflit négatif de compétences et en cas de
demande de remboursement d'un assureur à un autre (cf. ATF 127 V 176
consid. 4d; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assuran-
ce-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
[SBVR], Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, ch. 700 p. 1029). Dans ce der-
nier cas, il s'agit au demeurant de la seule voie de droit ouverte (arrêt du
Tribunal fédéral U 255/01 du 23 mai 2003 consid. 1.2). En effet, l'art. 77
LAA règle l'obligation des assureurs d'allouer les prestations lorsque le
travailleur est simultanément assuré auprès de plusieurs institutions.
Comme un assureur n'a pas qualité d'autorité revêtue du pouvoir de déci-
sion à l'égard d'un autre assureur de même rang (ATF 127 V 176 consid.
4a; 125 V 324 consid. 1b; 120 V 489 consid. 1a), lorsqu'un assureur acci-
dent a versé des prestations en vertu de 77 LAA, s'il estime ultérieure-
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Page 7
ment n'être pas compétent, le seul moyen d'en exiger la restitution est
d'agir selon la procédure prévue à l'art. 78a LAA.
3.2 Il s'en suit que c'est à juste titre que la SUVA/CNA a saisi l'OFSP pour
qu'elle tranche la question du remboursement des prestations allouées à
l'assuré.
4.
4.1 Le litige porte sur la qualification de l'accident dont a été victime l'as-
suré le soir du 1er avril 2005. La recourante soutient que ce dernier a agi,
lors des évènements, en qualité d'associé-gérant et que quand bien mê-
me il ne touchait pas de salaire, l'accident rentrait dans le cadre de ses
activités au service de Z._______ Sàrl et devait être qualifié de profes-
sionnel. En revanche, l'autorité inférieure et l'intimée sont d'avis que l'as-
suré n'a fait que donner un coup de main le soir du drame et que l'acci-
dent doit être qualifié de non-professionnel.
4.2 Aux termes de l'art. 1a al. 1 LAA sont obligatoirement assurés
conformément à la LAA les travailleurs occupés en Suisse, y compris les
travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires ainsi
que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers
protégés. Le Conseil fédéral peut, selon l'art. 1a al. 2 LAA, étendre l'assu-
rance obligatoire aux personnes dont la situation est analogue à celle qui
résulterait d'un contrat de travail et en exempter certaines autres. Le
Conseil fédéral a usé de cette compétence en édictant l'art. 1a et 2
OLAA. L'art. 1a OLAA règle l'assurance obligatoire dans les cas spé-
ciaux. Cette disposition est conçue pour les personnes qui n'ont pas
d'emploi mais qui sont détenues dans des établissements d'internement
ou celles qui sont occupées chez un employeur dans le but de clarifier
leur choix professionnel. Elle ne couvre pas la constellation du présent
cas. L'art. 2 OLAA règle les exceptions à l'obligation d'être assuré. Selon
la let. f de cette disposition, les membres de conseils d'administration qui
ne sont pas occupés dans l'entreprise ne sont pas assurés à titre obliga-
toire pour cette activité.
4.3 La notion de travailleur qui est au centre de l'assurance-accident obli-
gatoire est une notion autonome (FRÉSARD/MOSER-SZELESS, op. cit. ch. 2
p. 839). Depuis le 1er janvier 1998, est réputé travailleur au sens de l'art.
1a al. 1 LAA, quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens
de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survi-
vants (LAVS, RS 831.10). Le concept d'activité lucrative dépendante n'est
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Page 8
pas défini dans la LAVS. Selon l'art. 10 LPGA (au demeurant pas appli-
cable dans les procédures régies par l'art. 78a LAA) est réputé salarié ce-
lui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire
déterminant au sens des lois spéciales. Le salaire déterminant selon l'art.
5 al. 2 LAVS comprend toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations
de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions,
les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances
ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pour-
boires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du tra-
vail. D'après cette description, la qualité de travailleur réunit quatre élé-
ments: une prestation de travail, pour une période déterminée ou indé-
terminée, un rapport de subordination et une rémunération.
En outre, l'existence d'un contrat de travail au sens de l'art. 319 du code
des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) n'est pas décisive quant à
la qualité d'assuré au sens de l'art. 1a al. 1 LAA (ANDRÉ GHÉLEW/OLIVIER
RAMELET/JEAN-BAPTISTE RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-
accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 21), même si les personnes au béné-
fice d'un tel contrat sont avant tout visées. Selon la jurisprudence, est ré-
puté travailleur au sens de la LAA, celui qui, dans un but lucratif ou de
formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute
durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est
plus ou moins subordonné. Dans le doute, la qualité de travailleur doit
être déterminée de cas en cas, à la lumière de l'ensemble des circons-
tances de l'espèce, notamment au regard de l'existence d'une prestation
de travail, d'un lien de subordination et d'un droit au salaire sous quelque
forme que ce soit (ATF 115 V 55 regeste).
De simples coups de main ne suffisent cependant pas pour créer une re-
lation de travail. Il en va de même par exemple lorsque, par pure com-
plaisance, une personne exerce pour une autre des activités durant une
période limitée, et ce quand bien même elle serait indemnisée sous une
forme ou une autre (ATF 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.; RAMA 2001 n° U
418 p. 99 consid. 2a).
5.
Il sied donc d'examiner quel lien juridique liait A._______ à la Sàrl exploi-
tante du bar où se sont déroulés les faits à l'origine de l'accident du 1er
avril 2005.
C-1573/2011
Page 9
5.1
5.1.1 La société à responsabilité limitée (Sàrl) est une société de capitaux
à caractère personnel que forment une ou plusieurs personnes ou socié-
tés commerciales, au capital fixé dans les statuts mais d'au moins 20'000
francs et dont les dettes ne sont garanties que par l'actif social (cf. art.
772 et 772 CO, PASCAL MONTAVON, Abrégé de droit commercial, Lau-
sanne 2011, p. 555s.). Très apparenté à la société anonyme (SA), le droit
de la Sàrl renvoie souvent aux dispositions de la SA, plus fréquemment
encore depuis la révision de 2008 (RO 2007 4791). Ce qui distingue les
deux types de société ce sont, si les statuts le prévoient, les obligations
éventuelles de tout ou partie des associés de la Sàrl de faire des verse-
ments supplémentaires et d'effectuer des prestations accessoires (art.
795 à 797 CO). Les principaux changements introduits par la réforme de
2008 – possibilité d'une société unipersonnelle, abolition de la responsa-
bilité personnelle subsidiaire et solidaire des associés pour le capital so-
cial, abolition du plafonnement du capital social, etc. – ne sont pas perti-
nents pour l'examen du cas d'espèce. Ainsi, nonobstant la règle qui veut
que soit en principe applicable le droit en vigueur au moment des faits (in
casu 2005), les dispositions topiques de la Sàrl sont citées dans leur te-
neur actuelle avec des renvois à l'ancien droit lorsque cela s'avère né-
cessaire. Compte tenu du fait que les articles sur l'organisation de la Sàrl
n'ont subi que des modifications mineures, cette manière de faire ne viole
pas le principe de non-rétroactivité tiré des articles 5, 8 et 9 de la constitu-
tion fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).
5.1.2 La Sàrl, comme toutes les personnes morales, agit par ses organes
(art. 55 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]) qui sont
l'assemblée des associés (art. 804 al. 1 CO), organe suprême de la so-
ciété, les gérants (art. 809 et 814 CO) et l'organe de révision (art. 818
CO). Si les statuts n'en disposaient pas autrement, sous l'ancien droit, la
gestion et la représentation étaient présumées collectives (anc. art. 811
al. 1 CO), ce qui s'est révélé fastidieux (cf. Message du Conseil fédéral
du 19 décembre 2001 concernant la révision du code des obligations, FF
2002 3013). Selon l'actuel art. 809 al. 1 CO, la présomption ne concerne
plus que la gestion de la société, chacun des gérants ayant le pouvoir de
représenter la société (art. 814 al. 1 CO) à moins que les statuts ne rè-
glent cet aspect autrement. Le droit dispositif propose donc une solution
différente pour la représentation par rapport à la gestion. En effet, si l'on
suit le régime légal tous les associés gèrent collectivement la société
mais chacun peut la représenter individuellement (cf. LUKAS HAND-
SCHIN/CHRISTOF TRUNIGER, Die neue GmbH, Zurich 2006, n° 61 ss).
C-1573/2011
Page 10
5.1.3 Que ce soit sous l'ancien ou le nouveau droit, par disposition statu-
taire, la gestion et la représentation de la société peuvent aussi être ré-
servées à certains associés, confiées à des tiers non associés ou encore
exercées par des associés et des tiers. Ainsi, la loi laisse une grande li-
berté d'organisation aux associés, la nomination et la révocation des gé-
rants étant un droit inaliénable de l'assemblée des associés (art. 804 al. 2
ch. 2 CO et anc. art. 810 al. 1 ch. 2 CO).
5.2
5.2.1 La qualification du rapport juridique qui se noue entre une personne
morale et ses organes a fait longtemps l'objet de controverses dans la
doctrine (développées essentiellement à propos de la SA mais qui tou-
chent également la Sàrl compte tenu de leur proximité). Il était majoritai-
rement admis qu'il s'agissait d'un contrat innomé, régi par le droit de la
société et auquel s'appliquent par analogie en cas de lacune les disposi-
tions sur le contrat de mandat (ADRIAN STAEHELIN/FRANK VISCHER, Kom-
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Volume V 2c, Zurich 1996,
N 42 ad art. 319 CO; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., Zurich 1993, N 6 ad art. 319 CO; PETER
FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Ak-
tienrecht, Berne 1996, § 28 N 10). Pour certains auteurs, il ne saurait être
qualifié de contrat de travail, du moins lorsqu'il est conclu avec l'adminis-
trateur-délégué (équivaut au statut de l'associé-gérant; ROLAND VON BÜ-
REN, Schweizeriches Privatrecht, vol. VIII/6, der Konzern, Bâle 1997, p.
81). Néanmoins, dans la mesure où l'activité était exercée à titre principal,
certains auteurs admettaient alors la qualification de contrat de travail
(STAEHELIN/VISCHER, op. cit.; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI,
Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, vol. VI, Das Obliga-
tionenrecht, Berne 1985, N 52 ad art. 319 CO).
5.2.2 Ces différentes conceptions se sont reflétées dans la jurisprudence
du Tribunal fédéral qui a eu tendance à considérer les directeurs de la
société comme des employés et à admettre que les administrateurs
étaient soumis à un contrat sui generis similaire au mandat (pour un ré-
sumé de la question: ATF 128 III 129 consid. 1a/aa avec les références
citées). Plus récemment, la Haute Cour a jugé que pour être correcte, la
qualification du rapport juridique doit se fonder sur les circonstances
concrètes du cas. Le critère décisif est de savoir si la personne concer-
née se trouvait dans une relation de subordination dans ce sens qu'elle
recevait des instructions. Cas échéant, la relation tient à la fois du droit du
travail et du droit de la société (ATF 130 III 213 consid. 2.1). En effet, le
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rapport juridique entre la société et l'organe est un rapport double ("Dop-
pelstellung"), tout à la fois générateur d'obligations et contractuel (RO-
LAND MÜLLER/LORENZ LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 3ème éd.,
Zurich 2007, § 1.6.1; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag :
Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6ème éd. Zurich 2006, N 11 ad. art.
319 CO). L'administrateur d'une société est lié à celle-ci par un rapport
relevant du droit des sociétés auquel peut se greffer – si les conditions en
sont satisfaites – un contrat de travail. La naissance, les effets et la fin
des rapports sont régis par les règles propres à chaque domaine (cf. ATF
130 III 213 consid. 2.1; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, Code des
obligations I, in Luc Thévenoz/Franz Werro éd. Genève, Bâle, Zurich
2003, N 32 ad art. 319, qui parle de "contrats parallèles"). L'organe qui
est également employé doit à la fois respecter le devoir de fidélité de l'art.
321a CO et le devoir de fidélité imposé par le droit des sociétés (pour la
SA art. 717 CO; pour la Sàrl art. 812 al. 1 CO) lequel s'avère en principe
plus vaste que le premier (STREIFF/VON KAENEL, op. cit., 6ème éd 2006, N
11 ad art. 319; ATF 130 III 213 consid. 2.1), dans le sens que sa fonction
l'empêche de faire valoir ses intérêts de travailleur à l'égard de la société
comme n'importe quel autre travailleur car il doit d'abord veiller à sauve-
garder les intérêts de la société (ATF 128 III 129 consid. 1 a/aa).
5.2.3 En définitive, l'appréciation de savoir si l'activité déployée par l'or-
gane relève du statut d'indépendant ou de dépendant ne s'opère pas se-
lon les mêmes critères dans tous les domaines du droit (ATF 128 III 129
consid. 1a/aa). Par exemple quand bien même les parties se prévalent
d'un contrat de travail, le rapport de subordination nécessaire à l'admis-
sion du privilège de première classe de l'art. 219 al. 1 let. a de la loi fédé-
rale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survi-
vants et invalidité (LPP, RS 831.40) peut faire défaut à l'employé qui oc-
cupe une fonction d'organe (ATF 134 III 615 consid. 4.3 et réf. citées). Le
droit fiscal connaît ses propres distinctions entre activité dépendante et
indépendante (cf. ATF 121 I 259 consid. 3). L'assurance-chômage exclut
en principe du droit aux indemnités les personnes qui sont liées à l'entre-
prise qui les employait par un rapport de gestion, de représentation ou de
propriété (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI ), à moins qu'elles aient cotisé à l'as-
surance-chômage sur la base d'un statut de travailleur dépendant et aient
coupé tout lien avec l'entreprise qui a résilié leur contrat (ATF 123 V 234
consid. 7). Les autorités compétentes en matière d'AVS qualifient en rè-
gle générale les honoraires touchés par les membres de l'administration
ou d'organes dirigeants de sociétés de revenus provenant d'une activité
dépendante (art. 5 al. 2 AVS et 7 lettre h du règlement du 31 octobre
1947 sur l'AVS [RAVS; RS 831.101], voir aussi Revue à l’intention des
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caisses de compensation [RCC] 1983 p. 22 consid. 2 et la jurisprudence
citée). La législation en matière d'assurance-accident règle la situation à
l'inverse puisqu'elle exclut de l'assurance obligatoire les membres de
conseils d'administration qui ne sont pas occupés dans l'entreprise pour
cette activité (art. 2 al. 1 let. f OLAA).
5.3
5.3.1 Dans le cas d'espèce, A._______ était associé-gérant conjointe-
ment avec un autre associé, B._______, au moment des faits litigieux.
Contrairement à celui-ci, A._______ n'était pas salarié permanent de l'en-
treprise. Bien qu'ils en assuraient collectivement la gestion et la représen-
tation, B._______ fonctionnait seul en tant que directeur, ce qui est tout à
fait admissible au regard du droit de la Sàrl qui laisse une grande liberté
d'organisation aux associés et aux gérants.
5.3.2 Le soir du 1er avril 2005, lorsque A._______ a accepté de faire un
saut au bar appartenant à la Sàrl dont il était l'associé-gérant non salarié,
il n'a pas agi comme un tiers donnant un simple coup de main, mais
comme organe de la société. A ce titre, comme le relève la SUVA/CNA , il
a bien entendu un intérêt à ce que la société fonctionne au mieux dans
l'espoir d'en retirer des dividendes (pour autant que la société en distri-
bue, ce qui n'est pas établi in casu), mais il a surtout le devoir de veiller
fidèlement aux intérêts de la société. Le devoir de diligence est expres-
sément prévu dans le nouveau droit à l'art. 812 al. 1 CO mais il se déduit
également de l'art. 398 al. 2 CO (cf. les références citées par MATHIAS
BURNAND/JAMES JOHN GREUTER, L'adaptation des statuts au nouveau
droit de la responsabilité limitée, in Semaine Judiciaire [SJ] 2008 II 363,
407 note 344). Le gérant (non salarié) n'est pas lié par une obligation de
résultat, mais sa diligence s'apprécie objectivement compte tenu de l'en-
semble des circonstances (ANDREW M. GARBARSKI, La responsabilité civi-
le et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, Zurich 2006,
p 115). Ainsi, au regard du droit des sociétés, A._______ se devait d'in-
tervenir dans son propre bar dont le déroulement des affaires était pertur-
bé par le comportement d'un client. On ne peut déduire de cette action
qu'il doit être considéré comme un travailleur de la Sàrl. Le fait de savoir
si oui ou non (les témoignages ne sont pas concordants à ce sujet), il se
trouvait derrière le bar au moment de l'altercation est sans importance à
ce sujet puisque les principales caractéristiques de la qualité de travail-
leur font défaut. En effet, il n'a reçu aucune forme de rémunération pour
sa prestation qu'il a au demeurant accomplie sans être lié par un rapport
de subordination avec la Sàrl (cf. consid. 4.3).
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5.3.3 Pour être complet, il faut encore préciser que la recourante ne peut
tirer argument de l'art. 22 al. let. c OLAA comme elle tente de le faire.
Cette disposition signifie en substance que lorsque des associés sont en-
gagés dans l'entreprise, il faut tenir compte dans l'établissement du gain
assuré, du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux
afin d'éviter que ces assurés qui se trouvent dans un rapport particulier
avec leur employeur (à la fois organe et à la fois employé) ne déclarent
un revenu inférieur à ce qu'ils pourraient percevoir normalement sur le
marché du travail ce qui les placerait dans une situation désavantageuse
en cas d'accident (cf. RAMA 2001 U 420 105 consid. 3a). Cet article ne
crée en aucun cas une catégorie d'assurés particuliers (arrêt du Tribunal
fédéral U 197/01 du 21 décembre 2001 consid. 3b).
5.3.4 Au vu de ce qui précède, la Cour de céans est d'avis que
A._______ ne saurait être considéré comme un travailleur au service de
la Sàrl au moment des faits et assuré à ce titre obligatoirement auprès de
l'intimée. Partant, l'accident dont il a été victime doit être qualifié d'acci-
dent non professionnel à la charge de la recourante. Peu importe à cet
égard de savoir s'il a agi en tant qu'indépendant puisque les travailleurs
indépendants n'ont pas d'obligation de s'assurer à la LAA mais seulement
une faculté. Or en l'espèce A._______ n'a fait aucune demande dans ce
sens à la SWICA.
Ainsi, compte tenu du fait que A._______ n'entre pas, en sa qualité d'or-
gane de la Sàrl, dans le cercle des personnes obligatoirement assurées à
la LAA, il n'y a pas lieu d'examiner s'il existe un rapport de connexité ma-
térielle entre sa présence au moment et sur le lieu de l'accident et l'intérêt
de l'employeur (art. 7 al. 1. let. a LAA; cf. ATAF 2009/25 consid. 7).
A._______ opérait alors à titre privé et non à titre professionnel, étant en-
tendu que le rapport juridique qui le lie à sa propre société ne saurait être
qualifié de "travail" au sens où l'entend la LAA.
6.
6.1 En conséquence, le recours doit est rejeté et la décision de l'OFSP du
10 février 2011 confirmée dans le sens qu'il revient à la SUVA/CNA de
prendre en charge les suites de l'accident survenu le 1er avril 2005.
6.2 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale, les frais de procédure sont
mis à la charge de la partie qui succombe. La recourante, qui succombe,
supportera les frais de justice, arrêtés à 2'000 francs. Ce montant sera
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compensé par l'avance de frais de 2'000 francs déjà versée par la recou-
rante.
6.3 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office
ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de
cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés
qui lui sont occasionnés. Lors de contestations entre assureurs au sens
de l'art. 78a LAA, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens à l'assureur-
accident ayant obtenu gain de cause parce qu'il agit en tant qu'établisse-
ment exerçant des tâches de droit public (arrêt du Tribunal administratif
fédéral C-6/2006 du 16 décembre 2008 consid. 9.2 non publié dans ATAF
2009/7).
(dispositif à la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure d'un montant de 2'000 francs sont mis à la charge
de la recourante et compensée par l'avance de frais de 2'000 francs déjà
versée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (n° de réf ; acte judiciaire)
– à l'intimée (n° de réf. ; acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; acte judiciaire)
– à A._______ (pour connaissance)
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90
ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :