Abtei lung II I
C-1574/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 4 . D e z e m b e r 2 0 0 9
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde,
avenida La Habana, 9-1°, ES-32003 Ourense,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenrente.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1574/2008
Sachverhalt:
A.
Der 1960 geborene spanische Staatsbürger A._______ arbeitete in
den Jahren 1978 bis 1987 in der Schweiz. In dieser Zeit leistete er
Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-
versicherung (AHV/IV; act. 1 und 5). Danach kehrte er nach Spanien
zurück und arbeitete dort als Taxifahrer (act. 25). Im Mai 2001 erlitt er
dort einen Unfall, wobei er sich eine Fraktur des linken Ellbogens
zuzog (act. 26 bis 29, 31 und 32). Am 29. Juli 2002 meldete er sich
beim spanischen Versicherungsträger zum Bezug von Leistungen der
schweizerischen Invalidenversicherung an. In der Folge wurde das
Gesuch an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend:
IVSTA) weitergeleitet (Eingang am 16. Oktober 2002; act. 3 bis 7).
B.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2003 trat die IVSTA auf das Leistungs-
begehren von A._______ nicht ein, da er die geforderten Unterlagen
nicht innert der gesetzten Frist eingereicht und damit seine Mitwir-
kungspflicht verletzt habe (act. 12).
C.
Am 13. Januar 2006 stellte A._______ erneut ein Gesuch um Gewäh-
rung einer Invalidenrente, welches am 16. März 2006 bei der IVSTA
einging (act. 16 bis 19).
Der IVSTA lagen bei der Prüfung des Leistungsbegehrens diverse
medizinische Berichte aus den Jahren 2001, 2002 und 2006 vor,
welche A._______ im Wesentlichen eine posttraumatische Deformati-
on des linken Ellbogens mit Schmerzen und Funktionsstörungen sowie
eine Depression attestierten (act. 26 bis 29, 31 und 32).
In seiner Stellungnahme vom 11. Januar 2007 stellte Dr. med.
B._______ des IV-ärztlichen Dienstes die Diagnosen "posttrauma-
tische Ellbogenarthrose links mit ausgeprägten Bewegungseinschrän-
kungen" und "reaktive Depression" und führte aus, dass der Versicher-
te mit seiner schweren Verstümmelung des linken Ellbogengelenkes
den Beruf als Taxifahrer nicht mehr ausüben könne. Die depressive
Symptomatik sei teilweise reaktiv und auch durch die Untätigkeit
bedingt. Daher sei A._______ in der bisherigen Tätigkeit seit dem
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2. Mai 2001 zu 30% und in Verweisungstätigkeiten seit dem 8. Mai
2001 zu 100% arbeitsfähig (act. 35).
D.
Mit Vorbescheid vom 26. Februar 2007 teilte die IVSTA A._______ mit,
dass weder eine bleibende Erwerbsunfähigkeit noch eine ausrei-
chende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vor-
liege. Zwar sei die letzte gewinnbringende Tätigkeit aufgrund des
Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar. Die Ausübung einer
anderen, leichteren, dem Gesundheitszustand besser angepassten
gewinnbringenden Tätigkeit wie zum Beispiel ungelernter Arbeiter,
Hilfsarbeiter in einer Werkstatt/Fabrik/Produktion, Park- oder Muse-
umswächter, Verkauf per Korrespondenz/Telefon oder Internet sei
jedoch noch in rentenausschliessender Weise zumutbar. Es liege
somit keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu begründen
vermöge, weshalb das Leistungsbegehren voraussichtlich abgewiesen
werden müsse (act. 37).
E.
In seinem Einwand vom 2. April 2007 beantragte A._______ im We-
sentlichen die formgerechte Zustellung der zu erstellenden Verfügung
entsprechend der Anforderungen der Verordnung (EWG) Nr. 574/72
des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung
(EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher-
heit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemein-
schaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), da er
beabsichtige, diese Verfügung nach ordnungsgemässer Eröffnung
beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten (act. 38).
F.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2007 wies die IVSTA im Wesentlichen mit
der bereits im Vorbescheid vom 26. Februar 2007 vorgebrachten
Begründung das Leistungsbegehren von A._______ ab (act. 41).
G.
In seinem Schreiben vom 9. Juli 2007 teilte A._______ der IVSTA mit,
dass er weiterhin beabsichtige, die Verfügung vom 5. Juni 2007 nach
erfolgter formgerechter Zustellung anzufechten und beantragte erneut
die ordnungsgemässe Eröffnung dieser Verfügung (act. 42).
Seite 3
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Mit Eingabe vom 12. November 2007 wiederholte A._______ seinen
Antrag auf formgerechte Zustellung der Verfügung vom 5. Juni 2007
(act. 43).
H.
Mit Schreiben vom 29. November 2007 bat die IVSTA den spanischen
Versicherungsträger A._______ die Verfügung vom 5. Juni 2007 "so
bald als möglich in der vorgesehenen Form" zu eröffnen (act. 44).
I.
Gegen die Verfügung vom 5. Juni 2007, welche ihm am 13. Februar
2008 zugestellt worden sei, erhob A._______ (nachfolgend: Beschwer-
deführer), vertreten durch Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde, mit
Eingabe vom 5. März 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung und die Gewäh-
rung einer Invalidenrente ab dem 13. Januar 2006. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus, dass er insbesondere an einer schwe-
ren psychischen Erkrankung leide, was auch aus den medizinischen
Unterlagen aus Spanien hervorgehe. Wie man "am spanischen
Bescheid vom 12. Dezember 2005 erkennen könne", sei er "nach
spanischem Sozialversicherungsrecht seit dem 16. September 2005
zu 100% vollinvalide". Die medizinische Bewertung könne nicht durch
eine Ferndiagnose des "hauseigenen medizinischen Dienstes des
schweizerischen Versicherungsträgers" durchgeführt werden. Mit einer
medizinischen Untersuchung in der Schweiz sei er einverstanden. Bei
der Beurteilung seien zudem alle medizinischen Berichte aus Spanien
zu berücksichtigen. Die IVSTA habe seine physischen und psy-
chischen Erkrankungen gar nicht gewürdigt. Damit sei die IVSTA der
ihr obliegenden "Aufklärungspflicht" nicht nachgekommen.
Gleichzeitig reichte er einen Bericht des behandelnden Arztes,
Dr. med. C._______, Spezialarzt für Neurologie und Psychiatrie, vom
2. April 2007 zu den Akten. Dieser attestierte ihm eine schwere
chronische Angst und Depression, gemischt, eine anhaltende somato-
forme Schmerzstörung sowie eine Arbeitsunfähigkeit von 100% für
sämtliche Tätigkeiten.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2008 forderte der zuständige
Instruktionsrichter den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss
von Fr. 400.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leis-
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ten. Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 31. März 2008 bei der
Gerichtskasse ein.
K.
Mit Vernehmlassung vom 17. Juli 2008 beantragte die IVSTA im We-
sentlichen gestützt auf die Stellungnahmen des IV-ärztlichen Dienstes
vom 11. Januar 2007 und vom 9. Juli 2008 die Abweisung der Be-
schwerde und die Bestätigung der angefochtenen Verfügung, da keine
Invalidität von anspruchsbegründendem Ausmass bestehe.
In Bezug auf den vom Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwer-
deverfahren eingereichten psychiatrischen Bericht von Dr. med.
C._______ vom 2. April 2007 führte Dr. med. B._______ des IV-
ärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2008 im
Wesentlichen aus, dass die "Skores der Depressionsskalen nach Beck
und Rasgo" bei einem Rentenbegehren völlig wertlos seien, da es zu
leicht sei, immer die entsprechenden schlimmsten möglichen Wer-
tungen anzukreuzen. Würde der Beschwerdeführer tatsächlich an
einer schweren Depression mit Suizidgedanken leiden, so hätte der
Arzt mit einer Hospitalisation reagieren müssen. Daher halte er an
seiner früheren Beurteilung fest, wonach der Beschwerdeführer trotz
der leichten bis mässigen depressiven Störung noch eine leichte
Verweisungstätigkeit vollschichtig ausüben könne (act. 46).
L.
Der Beschwerdeführer liess sich darauf nicht mehr vernehmen.
M.
Mit Verfügung vom 29. September 2009 forderte der zuständige In-
struktionsrichter die IVSTA auf, das Datum der Zustellung der ange-
fochtenen Verfügung nachzuweisen.
In ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2009 führte die IVSTA aus,
dass der Zustellungszeitpunkt angesichts des Zeitablaufs nicht mehr
feststellbar sei. Trotz entsprechendem Ersuchen habe sie vom spa-
nischen Versicherungsträger keine Kopie des Formulars E 211 erhal-
ten. Die Angabe des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, die an-
gefochtene Verfügung sei ihm am 13. Februar 2008 vom spanischen
Versicherungsträger zugestellt worden, erscheine plausibel.
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter-
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lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü-
gungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt
nicht vor.
1.2 Aufgrund von Art. 3 Bst. dbis des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) findet
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden-
versicherung (Art. 1a-26bis und 28-70 IVG) anwendbar, soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innert 30 Tagen
nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend datiert die an-
gefochtene Verfügung vom 5. Juni 2007 und die Beschwerde wurde
am 6. März 2008 bei der spanischen Post aufgegeben. Gemäss Stel-
lungnahme der IVSTA vom 7. Oktober 2009 konnte das Zustellungs-
datum der angefochtenen Verfügung nicht mehr eruiert werden. Die
Beweislast für den Beginn der Frist liegt bei der eröffnenden Behörde
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1651). Aus diesen Grün-
den ist zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass
ihm die angefochtene Verfügung entsprechend seinen Angaben am
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13. Februar 2008 vom spanischen Versicherungsträger zugestellt wor-
den ist. Da gemäss Art. 48 der Verordnung Nr. 574/72 der bearbeiten-
de Träger die Entscheidungen dem Antragsteller in Form einer in des-
sen Sprache abgefassten zusammenfassenden Mitteilung zustellt und
die Rechtsbehelfsfristen erst mit der Zustellung der zusammenfassen-
den Mitteilung an den Antragsteller zu laufen beginnen, wurde die vor-
liegende Beschwerde fristgerecht erhoben.
1.5 Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht (Art. 52 VwVG) einge-
reicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist darauf
einzutreten.
2.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren
zur Anwendung gelangen.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des VGG, des VwVG (Art. 37
VGG) sowie des ATSG. Dabei finden nach den allgemeinen intertem-
poralrechtlichen Regeln diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche
im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1
E. 3.2), unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein allfälli-
ger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel auf-
grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Nor-
men zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei
der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit-
punkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 5. Juni 2007) einge-
tretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tat-
sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor-
malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121
V 362 E. 1b).
2.2 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, weshalb
das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits
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über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach
Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten
und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II
("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Ver-
bindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien
untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des
Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die
Verordnung Nr. 574/72, oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist
im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne
dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 An-
hang II des FZA).
Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger
eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines
Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur
dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten
festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser
Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche aner-
kannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen ein-
zelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditätsgrad
bestimmt sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach schwei-
zerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4).
Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 hat der Träger eines Mit-
gliedstaates aber bei der Bemessung des Grades der Erwerbsminde-
rung die von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen
Unterlagen und Berichte sowie Auskünfte der Verwaltung zu berück-
sichtigen, soweit sie rechtsgenüglich ins Verfahren eingebracht werden
(vgl. Art. 32 VwVG). Jeder Träger behält jedoch insbesondere die Mög-
lichkeit, durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl die antragstel-
lende Person untersuchen zu lassen.
2.3 Für das vorliegende Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003
in Kraft getretene ATSG anwendbar. Die darin enthaltenen Formulie-
rungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität
und der Einkommensvergleichsmethode entsprechen ohnehin den bis-
herigen, von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der IV.
Demzufolge beanspruchen die diesbezüglich schon herausgebildeten
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Grundsätze auch unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung
(BGE 130 V 343). Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der
Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.201) ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in
Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzu-
stellen. Nicht zu berücksichtigen sind die durch die 5. IV-Revision ein-
geführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten
sind (AS 2007 5129). Im Folgenden wird daher, was die materiellen
Bestimmungen angeht, jeweils auf die ab 1. Januar 2004 bis Ende
2007 gültig gewesene Regelung Bezug genommen.
3.
3.1 Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invali-
dität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall.
Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchti-
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verur-
sachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei-
benden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt.
Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare
Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit
in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG).
3.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Inva-
lidenrente besteht bei einem IV-Grad von mindestens 70%, auf eine
Dreiviertelsrente bei mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei min-
destens 50% sowie auf eine Viertelsrente bei mindestens 40%.
Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift,
sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V
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264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni
2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen
Gemeinschaft. Diesen Personen wird bei einem Invaliditätsgrad ab
40% eine Rente ausgerichtet, wenn sie in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3
und 3.1), was vorliegend der Fall ist.
Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens in
dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% blei-
bend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Bst. a) oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Bst. b).
3.3 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben gemäss Art. 36 Abs. 1
IVG die rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität
während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweize-
rische Sozialversicherung geleistet haben. Meldet sich ein Versicherter
mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden
die Leistungen in Abweichung von Artikel 24 Absatz 1 ATSG lediglich
für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (Art.
48 Abs. 2 IVG). Massgeblich ist das Datum der Einreichung des Ge-
suchs. Vorliegend wurde das neue Leistungsbegehren am 13. Januar
2006 eingereicht, so dass allfällige Leistungen der IV frühestens ab
Januar 2005 ausgerichtet werden können (act. 19).
3.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein-
kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und
nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein-
gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus-
geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (so genanntes Invaliden-
einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (so genanntes
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben.
Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und
dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher
Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die
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ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zuge-
mutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglich-
keiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verwei-
sungstätigkeiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit
Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c).
Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit invaliden-
versicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der
Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen
guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, ab-
wenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im
gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Scha-
denminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich
dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist
Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und
anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V
28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-
Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver-
bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem
Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese
so genannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen
zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986
S. 204 f.).
3.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die
medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu
würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel,
unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige
Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere
darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den
Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür-
digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf
die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes
eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
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die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini-
schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder
des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist
grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die
Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung-
nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V
157 E. 1c).
Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweis-
würdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und
Gutachten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001
S. 114 E. 3b; Urteil des EVG vom 24. Januar 2000 [I 128/98] E. 3b). So
ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten
externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen
und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstat-
ten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen
gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen
ist, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Ex-
pertise sprechen. Berichte von behandelnden Ärzten sind aufgrund der
auftragsrechtlichen Vertrauensstellung zum Patienten hingegen mit
Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb und cc mit weiteren
Hinweisen; Urteil des EVG vom 9. August 2000, I 437/99 E. 4b/bb;
Urteil des EVG vom 20. März 2006, I 655/05 E. 5.4 mit Hinweisen).
Bei der Abschätzung des Beweiswerts im Rahmen einer freien und
umfassenden Beweiswürdigung dürfen allerdings auch die potentiellen
Stärken der Berichte behandelnder Ärzte nicht vergessen werden. Der
Umstand allein, dass eine Einschätzung vom behandelnden Mediziner
stammt, darf nicht dazu führen, sie von vornherein als unbeachtlich
einzustufen; die einen längeren Zeitraum abdeckende und umfassende
Betreuung durch behandelnde Ärzte bringt oft wertvolle Erkenntnisse
hervor. Auf der anderen Seite lässt es die unterschiedliche Natur von
Behandlungsauftrag des therapeutisch tätigen (Fach-)Arztes einerseits
und Begutachtungsauftrag des amtlich bestellten fachmedizinischen
Experten anderseits (BGE 124 I 170 E. 4) nicht zu, ein Administrativ-
oder Gerichtsgutachten stets in Frage zu stellen und zum Anlass wei-
terer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu an-
derslautenden Einschätzungen gelangen. Vorbehalten bleiben Fälle, in
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denen sich eine abweichende Beurteilung aufdrängt, weil die behan-
delnden Ärzte wichtige – und nicht rein subjektiver ärztlicher Interpre-
tation entspringende – Aspekte benennen, die im Rahmen der Begut-
achtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteil des Bun-
desgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
4.
Vorliegend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls seit wann (frühestens
ab Januar 2005 [12 Monate vor Eingang des Leistungsbegehrens; vgl.
E. 3.3 hiervor]) und in welchem Umfang der Beschwerdeführer An-
spruch auf eine Invalidenrente hat.
4.1
4.1.1 Gemäss den aktenkundigen medizinischen Unterlagen leidet der
Beschwerdeführer im Wesentlichen an einer posttraumatischen Defor-
mation des linken Ellbogens mit Schmerzen und Funktionseinschrän-
kungen sowie an einer Depression.
In seinem Bericht vom 4. Oktober 2002 zuhanden des spanischen Ver-
sicherungsträgers attestierte Dr. med. D._______ dem Beschwerde-
führer eine posttraumatische Ellbogenarthrose mit Schmerzen, Funk-
tionseinschränkungen und Kraftverlust nach Ellbogenfraktur links und
kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nur noch Tätigkeiten
ohne häufiges Bücken, Heben und Tragen von Lasten verrichten dürfe.
Nach den spanischen Rechtsvorschriften bestehe für die zuletzt aus-
geübte Tätigkeit als Taxifahrer eine vollständige Invalidität (vgl. Formu-
lar E 213, act. 31).
Am 20. Februar 2006 diagnostizierte Dr. med. D._______ nebst dem
zuvor gestellten Befund eine aufgrund des Unfalls und der Unfallfolgen
(Schmerzen, Unfähigkeit, gescheiterte Arbeitsversuche, etc.) ausge-
löste Depression. Der Beschwerdeführer sei emotional labil, unruhig,
nicht belastbar und nicht fähig, bei der Arbeit Verantwortung zu über-
nehmen. Er lebe sozial zurückgezogen und habe Konzentrations-
schwierigkeiten. Eine leichte Arbeit ohne häufiges Bücken, Heben und
Tragen von Lasten sowie mit wechselnder Körperhaltung und im Sitzen
könne der Beschwerdeführer regelmässig und vollzeitlich verrichten.
Demgegenüber könne die bisherige Tätigkeit als Taxifahrer nicht mehr
ausgeübt werden. Diesbezüglich bestehe eine vollständige Invalidität
(vgl. Formular E 213, act. 32).
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Gestützt darauf kam Dr. med. B._______ des IV-ärztlichen Dienstes in
seiner Stellungnahme vom 11. Januar 2007 zum Schluss, dass der
Beschwerdeführer in der bisherigen Tätigkeit seit dem 2. Mai 2001 zu
70% arbeitsunfähig sei, während eine angepasste Tätigkeit weiterhin
zu 100% ausgeübt werden könne. Gleichzeitig führte er jedoch aus,
dass der Beschwerdeführer "mit seiner schweren Verstümmelung des
linken Ellbogengelenkes seinen Beruf als Taxifahrer nicht mehr aus-
üben" könne (act. 35).
Der behandelnde Arzt des Beschwerdeführers, Dr. med. C._______,
diagnostizierte in seinem Bericht vom 2. April 2007 eine schwere,
chronische Angst und Depression, gemischt, sowie eine anhaltende
somatoforme Schmerzstörung. Der Beschwerdeführer befinde sich seit
dem 3. September 2003 bei ihm in regelmässiger Behandlung. Die
psychischen Leiden seien auf die persistenten Schmerzen sowie
Gefühle der Nutzlosigkeit und der Hoffnungslosigkeit, welche durch die
Irreversibilität seiner traumatischen Verletzungen hervorgerufen wor-
den seien, zurückzuführen. Gegenwärtig sei der Beschwerdeführer
traurig, beunruhigt, unaufmerksam, apathisch, unkonzentriert und le-
bensmüde. Er fühle sich unsicher, sei auf andere angewiesen, habe
ein geringes Selbstwertgefühl und leide an Schlaflosigkeit. Die Be-
handlung sei bisher ohne Erfolg geblieben. Der Beschwerdeführer
habe beim Depressionstest nach Beck 42 Punkte erreicht, was für eine
schwere Depression spreche. Er sei für sämtliche Tätigkeiten bleibend
arbeitsunfähig.
In Bezug auf diesen Bericht von Dr. med. C._______ führte Dr. med.
B._______ des IV-ärztlichen Dienstes in seiner Stellungnahme vom
9. Juli 2008 aus, dass die Punkte der Depressionstests nach Beck und
Rasgo bei einem Rentenbegehren wertlos seien, da es zu leicht sei,
immer die entsprechend schlimmsten möglichen Wertungen anzu-
kreuzen. Mindestens ein entsprechender Kommentar wäre in einer se-
riösen Expertise zu erwarten gewesen. Wenn tatsächlich eine solch
schwere Depression vorläge, hätte ein "verantwortungsvoller" Arzt mit
einer Hospitalisation reagieren müssen. Demnach könne der Be-
schwerdeführer trotz der leichten bis mässigen depressiven Störung
noch eine leichte Verweisungstätigkeit vollschichtig ausüben (act. 46).
4.1.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass er
in einem rentenbegründenden Ausmass arbeitsunfähig sei, was aus
den medizinischen Unterlagen aus Spanien klar hervorgehe. Die
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IVSTA sei der ihr obliegenden "Aufklärungspflicht" nicht nachgekom-
men. Sie habe seine schweren psychischen und physischen Leiden
ignoriert. Zudem könne eine medizinische Bewertung nicht durch eine
Ferndiagnose des "hauseigenen medizinischen Dienstes" des schwei-
zerischen Versicherungsträgers durchgeführt werden, da diese immer
oberflächlich, parteiisch und widersprüchlich ausfallen würde. Mit einer
medizinischen Untersuchung in der Schweiz sei er einverstanden.
4.1.3 Die Vorinstanz entgegnet im Wesentlichen gestützt auf die Stel-
lungnahmen ihres ärztlichen Dienstes, dass keine Invalidität von an-
spruchsbegründendem Ausmass vorliege.
4.1.4 In Bezug auf die psychischen Leiden des Beschwerdeführers
enthält das Formular E 213 vom 20. Februar 2006 auf Seite 7 das
"Einlegeblatt für weitere fachmedizinische Untersuchungen" (act. 32).
Entsprechend ist davon auszugehen, dass diese Beurteilung durch
einen medizinischen Fachmann erfolgte. Unklar bleibt jedoch, ob es
sich dabei um einen Psychiater, einen Psychologen oder gar einen
anderen Facharzt handelte. Zudem ist auch die Spezialisation von
Dr. med. D._______ nicht ersichtlich. Ferner fällt die Beurteilung der
psychischen Leiden ohne Diagnosen sehr summarisch aus. Daher
erfüllt das Formular E 213 die von der Rechtssprechung gestellten An-
forderungen an ein medizinisches Gutachten nicht (vgl. E. 3.5 hiervor).
4.1.5 Demgegenüber diagnostizierte der behandelnde Arzt des
Beschwerdeführers (Spezialarzt für Neurologie und Psychiatrie) eine
schwere, chronische "Angst und depressive Störung, gemischt" sowie
eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und kam zum Schluss,
dass beim Beschwerdeführer aufgrund des durchgeführten Depres-
sionstest nach Beck eine schwere Depression vorliege (vgl. Bericht
von Dr. med. C._______ vom 2. April 2007). Gemäss internationaler
Klassifikation psychischer Störungen der WHO wird die Kategorie
"Angst und depressive Störung, gemischt" bei gleichzeitigem Bestehen
von Angst und Depression verwendet, wenn keine der beiden Stö-
rungen eindeutig vorherrscht und keine für sich genommen eine eigen-
ständige Diagnose rechtfertigt. Treten ängstliche und depressive
Symptome in so starker Ausprägung auf, das sie einzelne Diagnosen
rechtfertigen, sollen beide Diagnosen gestellt und auf diese Kategorie
verzichtet werden (vgl. ICD-10: F41.2). Die gestellte Diagnose "Angst
und depressive Störung, gemischt" spricht damit gegen die Annahme
einer schweren Depression, zumal eine solche für sich alleine eine
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eigenständige Diagnose gerechtfertigt hätte. Ferner steht sie auch im
Widerspruch mit der Beurteilung des behandelnden Arztes, dass der
Beschwerdeführer für sämtliche Tätigkeiten bleibend arbeitsunfähig
sei. Der Bericht von Dr. med. C._______ erweist sich demnach als
nicht schlüssig.
Hinzu kommt, dass den Arztberichten auch keine Anhaltspunkte für
eine stationäre Behandlung des Beschwerdeführers entnommen wer-
den können.
4.1.6 Im Übrigen erweist sich auch die Beurteilung von Dr. med.
B._______, welcher die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit
als Taxifahrer mit 70% beziffert, als nicht schlüssig, zumal die vorlie-
genden medizinischen Unterlagen übereinstimmend eine Arbeitsun-
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 100% attestieren und Dr. med.
B._______ in seiner Stellungnahme selbst ausführt, dass der Beruf als
Taxifahrer "nicht mehr ausgeübt" werden könne. Hinzu kommt, dass
Dr. med. B._______ kein Psychiater ist und als Mitarbeiter des regio-
nalärztlichen Dienstes seine Beurteilung vorwiegend auf die vorhan-
denen medizinischen Akten stützt, welche sich nach der vorliegenden
Prüfung insbesondere in psychiatrischer Hinsicht als ungenügend er-
wiesen haben.
4.1.7 Aufgrund der dem Gericht vorliegenden medizinischen Unter-
lagen lässt sich somit nicht beurteilen, ob, seit wann (frühestens ab
Januar 2005) und in welchem Umfang Anspruch auf eine Invalidenren-
te besteht. Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben und
die Sache an die IVSTA zurückzuweisen, damit sie ergänzende medi-
zinische Abklärungen (Durchführung einer psychiatrischen Begutach-
tung des Beschwerdeführers; medizinisch nachvollziehbar begründete
Beurteilung betreffend (Rest-)Arbeitsfähigkeit und massgeblichem
Zeitraum) vornehme und anschliessend über den Rentenanspruch neu
verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde-
führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), so dass der geleistete Kosten-
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vorschuss von Fr. 400.- dem Beschwerdeführer auf ein von ihm anzu-
gebendes Konto zurückzuerstatten ist. Der Vorinstanz werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
5.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei-
entschädigung zu Lasten der Verwaltung. Diese wird unter Berücksich-
tigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands auf Fr. 2'000.-
festgelegt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung
vom 5. Juni 2007 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird, damit diese nach erfolgter neuer Abklärung im Sinne
der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfügt.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer
wird der bereits geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 400.-
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Partei-
kostenentschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilage:
Formular Zahladresse)
- die Vorinstanz
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Lucie Schafroth
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor-
aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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