Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 158/03 Urteil vom 30. April 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Hofer Parteien M.________, 1947, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt August Holenstein, Rorschacher Strasse 107, 9000 St. Gallen, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abt. Arbeitslosenkasse, Zürcherstrasse 285, 8500 Frauenfeld, Beschwerdegegner Vorinstanz Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, Eschlikon (Entscheid vom 26. März 2003) Sachverhalt: A. Die Arbeitslosenkasse Thurgau richtete dem 1947 geborenen M.________ gestützt auf vom Personalberatungs- und Stellenvermittlungsbüro I.________ GmbH, für die Zeit ab Februar 1998 eingereichte Bescheinigungen über Zwischenverdienst Arbeitslosenentschädigungen aus. Aufgrund ergänzender Abklärungen kam sie alsdann zum Schluss, dass es sich dabei nicht um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit gehandelt habe, weshalb der Versicherte bezüglich der vom 1. Juni 1998 bis 31. Mai 2000 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit die Anspruchsvoraussetzung von zwölf beitragspflichtigen Beschäftigungsmonaten als Arbeitnehmer nicht erfüllt habe. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2001 forderte sie daher in der Zeit von Juni bis November 2000 zu Unrecht ausbezahlte Arbeitslosenentschädigungen in der Höhe von Fr. 10'498.50 zurück. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 26. März 2003 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt M.________ beantragen, sein Anspruch auf Arbeitslosentaggeld ab 1. Juni 2000 sei zu bejahen, und die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, dessen Umfang festzusetzen. Die Arbeitslosenkasse und die kantonale Rekurskommission schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsrecht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 11. Dezember 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. 2.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Wird ein Versicherter innert dreier Jahre nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erneut arbeitslos, so muss er eine Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten aufweisen. Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversicherung beitragspflichtig, wer nach dem AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Wer also als Arbeitnehmer in der zweijährigen Rahmenfrist für den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung während der vorgeschriebenen Mindestzeit massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht, erfüllt die erwähnte gesetzliche Anspruchsvoraussetzung (BGE 122 V 250 Erw. 2b mit Hinweisen). Davon zu unterscheiden ist der Zwischenverdienst. Als solcher gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innert einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG) und das geringer ist als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (Art. 41a Abs. 1 AVIV). Beitragszeiten können nur mit einer unselbstständigen Zwischenverdiensttätigkeit erworben werden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 350 S. 133). 2.2 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern. Nach der Rechtsprechung unterliegt die Rückforderung zugesprochener Kassenleistungen nach Art. 95 AVIG den Rückkommensvoraussetzungen der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind. Eine ohne Bindung an die Voraussetzungen der Wiedererwägung oder prozessualen Revision erfolgende Rückforderung formlos zugesprochener Versicherungsleistungen ist nur während eines Zeitraumes möglich, welcher der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht (BGE 129 V 112 Erw. 1.2.3). 3. 3.1 Streitig ist die Rechtmässigkeit der am 11. Dezember 2001 erfolgten Rückforderung der von Juni bis November 2000 ausgerichteten Taggelder. Diese wird von Verwaltung und Vorinstanz damit begründet, es habe sich nachträglich herausgestellt, dass der von der I.________ GmbH bescheinigte Zwischenverdienst nicht als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG qualifiziert werden könne, sondern eine selbstständige Erwerbstätigkeit darstelle. Nachdem die Arbeitslosenversicherung aufgrund einer Besprechung mit dem Versicherten vom 19. Dezember 2000 den Verdacht hatte, dass die Bescheinigungen nicht der Tatsache entsprechen würden, ersuchte sie die I.________ GmbH um Einreichung ergänzender Unterlagen. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 teilte diese mit, sie habe dem Versicherten weder Aufträge vermittelt noch entsprechende Stundeneinträge vorgenommen. Das Formular über die Zwischenverdienste habe sie gestützt auf dessen Angaben ausgefüllt und mit der Ausgleichskasse die Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet. Sie verfüge weder über einen Vertrag noch über Stunden- und Tagesrapporte oder Lohnabrechnungen. In der Folge ersuchte die Arbeitslosenkasse die Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh. um Mitteilung, ob es sich bei den abgerechneten Beträgen um beitragspflichtiges Arbeitnehmereinkommen handle. Dem Versicherten teilte sie am 17. Januar 2001 mit, bei der während der Rahmenfrist vom 1. Juni 1998 bis 31. Mai 2000 ausgeübten Beschäftigung handle es sich um selbstständige Erwerbstätigkeit, für welche die I.________ GmbH lediglich die Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet habe. Die daraus erzielten Einkünfte könnten zwar als Zwischenverdienst angerechnet und darauf Kompensationsleistungen gemäss Art. 24 AVIG geleistet werden, doch sei fraglich, ob die Anspruchsvoraussetzungen für die Rahmenfrist (vgl. Art. 13 AVIG) gegeben seien. Mit Verfügungen vom 16. März 2001 schrieb die Ausgleichskasse der I.________ GmbH in den Jahren 1998 bis 2000 zu viel geleistete Sozialversicherungsbeiträge gut und stornierte am 30. März 2001 die über die I.________ GmbH abgerechneten Lohnsummen im individuellen Konto des Beschwerdeführers. 3.2 Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a mit Hinweisen). Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärung bei Ausgleichskasse und Arbeitgebern kein formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft in Betracht (ARV 1998 Nr. 3 S. 12 Erw. 4). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die in der fraglichen Zeit für verschiedene Auftraggeber ausgeführten Fotoarbeiten Tätigkeiten eines Selbstständigerwerbenden darstellen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ausdrücklich bestätigt, dass er dafür von der Ausgleichskasse nachträglich als Selbstständigerwerbender erfasst wurde und dass nach rechtlicher Klärung der Situation auch Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden seien. Da Anhaltspunkte fehlen, welche die Qualifizierung als selbstständigerwerbende Tätigkeit ahv-rechtlich als unrichtig erscheinen liessen, muss es dabei sein Bewenden haben. 3.3 Weil aufgrund der beitragsrechtlichen Neubeurteilung der von der I.________ GmbH bescheinigten Tätigkeiten während der massgebenden Rahmenfrist keine zwölf Monate beitragspflichtiger Beschäftigung mehr ausgewiesen sind, steht die Ausrichtung der streitigen Arbeitslosentaggelder in klarem Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung. Mit der nachträglich von der Ausgleichskasse erfolgten Erfassung als selbstständige Erwerbstätigkeit ist zudem der erforderliche Titel für das Zurückkommen auf die ausbezahlten Entschädigungen im Sinne einer bisher unverschuldet unbekannt gebliebenen neuen Tatsache (prozessuale Revision) gegeben. 3.4 Die Höhe der Rückforderung von Fr. 10'498.50 wird nicht beanstandet. Es besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung der Berechnung dieses Betrages (BGE 125 V 415 Erw. 1b und 417 oben). Der Rückforderungsanspruch ist auch nicht verwirkt (vgl. Art. 95 Abs. 4 AVIG; BGE 124 V 382 Erw. 1). Die vorinstanzlich bestätigte Rückforderung zu Unrecht ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der verfügten Höhe besteht somit grundsätzlich zu Recht. 4. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auf den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen kann. 4.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können; 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verfügung wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen als mit einer blossen Auskunft (ARV 1999 Nr. 40 S. 237 Erw. 3 mit Hinweisen). 4.2 Der Beschwerdeführer macht wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, er habe mit dem RAV-Berater eine Möglichkeit gesucht, seine im Kurs angeeigneten Fähigkeiten beruflich umzusetzen und die fotografischen Arbeiten als Zwischenverdienst zu verwerten. Dabei sei auch dem Umstand Rechnung getragen worden, dass er während der Umschulung abends die Computer der Firma E.________ habe benützen können. Daraufhin sei die Idee aufgekommen, die nebenberuflich erworbenen Fähigkeiten im Bereich der Fotografie auszubauen, möglichst zu verwerten und auf diese Weise wenigstens einen Zwischenverdienst zu erzielen. Die AlV-Organe hätten ihm geraten, es zu versuchen und die Sozialversicherungsbeiträge über die I.________ GmbH, mit welcher entsprechende Absprachen getroffen worden seien, abrechnen zu lassen. Diese Firma sei von der Arbeitslosenkasse als formelle Abrechnungsstelle für die Belange der Sozialversicherung in Zwischenverdienstfällen mit kurzen Einsätzen bei Arbeitgebern eingesetzt worden, die den administrativen Aufwand im Zusammenhang mit solchen Beschäftigungen nicht auf sich nehmen wollten. Die ausgeübte Tätigkeit sei aufgrund der erhaltenen Zusagen als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG anzurechnen. Abgesehen vom damit verbundenen Lern- und Praxiserweiterungseffekt sei diese für ihn finanziell uninteressant gewesen. Wenn er gewusst hätte, dass er damit keine neue Rahmenfrist begründen könne, hätte er sich um eine andere Tätigkeit bemüht, wie dies in der Folge auch geschehen sei. 4.3 Die Vorinstanz hat erwogen, es gehöre geradezu zum Standard, einem Arbeitslosen zu raten, jeden sich bietenden Zwischenverdienst anzunehmen. Als sinnvoll erweise sich auch der Versuch des RAV, die Tätigkeit für das System der Arbeitslosenversicherung erfassbar zu machen. Dort habe man nicht wissen können, wie die einzelnen Arbeitseinsätze ausgestaltet sein würden. Da nicht vor dem Hintergrund einer konkreten und im Detail bekannten Sachlage verbindliche Auskünfte und Zusagen erteilt worden seien, entfalle eine Berufung auf den Vertrauensschutz. 4.4 Gemäss schriftlicher Bestätigung des ehemaligen Leiters des RAV vom 3. Juli 2001 wurde mit der I.________ GmbH eine Vereinbarung getroffen, wonach sich diese verpflichtete, für Kurzeinsätze von arbeitslosen Personen (beispielsweise zur Erntezeit in der Landwirtschaft) die Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen, da die Betriebe oft den entsprechenden administrativen Aufwand scheuten. Dabei sei es in erster Linie darum gegangen, die Betroffenen korrekt gegen Unfall zu versichern, orts- und branchenunübliche Löhne zu vermeiden und möglicher Schwarzarbeit vorzubeugen. Dies ergibt sich auch aus den Schreiben des Regionalstellenleiters vom 21. Dezember 2000, der I.________ GmbH vom 20. Dezember 2000 und des für den Versicherten zuständigen Beraters vom 22. Juni 2001. 4.5 Aufgrund der Angaben des Versicherten und der obigen Bestätigungen kann nicht von einer falschen Auskunft gesprochen werden. Eine Behörde ist nicht verpflichtet, den ihr mit einer Anfrage unterbreiteten Sachverhalt nach allen nur denkbaren Umständen hin abzuklären. Dies wäre nur der Fall, wenn die vorgelegten Unterlagen das Beitragsstatut des Beschwerdeführers als zweifelhaft hätten erscheinen lassen. Damals stand indessen offensichtlich noch gar nicht fest, wie die anfänglich als Hobby betriebene Fotografie beruflich ausgestaltet und wirtschaftlich verwertet werden konnte. Die Organe des RAV haben dem Versicherten lediglich gesagt, er solle es damit versuchen. Indem sie ihm geraten haben, die Sozialversicherungsbeiträge wie andere Arbeitnehmer mit kurzfristigen Einsätzen über die I.________ GmbH abrechnen zu lassen, gingen sie davon aus, dass er für einen Arbeitgeber Aushilfsarbeiten werde verrichten können und nicht, dass er als Freischaffender tätig sein werde. In den von der I.________ GmbH der Arbeitslosenkasse eingereichten Bescheinigungen über den Zwischenverdienst wurde die Tätigkeit mit Arbeit auf Abruf und Aushilfstätigkeiten umschrieben. Daraus konnte nicht ohne weiteres auf selbstständige Erwerbstätigkeit geschlossen werden. Auch aus dem Umstand, dass die Sozialversicherungsbeiträge über diese Firma abgerechnet und beglichen wurden, kann nichts mit Bezug auf das Beitragsstatut abgeleitet werden. Denn es kommt nicht auf die Beitragszahlung, sondern auf die ahv-rechtliche Beurteilung durch die zuständige Behörde an. Dass die I.________ GmbH den Beschwerdeführer auf ihre eigene Lohnliste nahm, was ihn gegenüber der Ausgleichskasse als Mitarbeiter dieser Firma erscheinen liess, war sicher nicht korrekt. Da sie die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in der Jahresabrechnung unterschriftlich bestätigte, bestand für die Ausgleichskasse anfänglich kein Anlass, an der Richtigkeit der Abrechnung zu zweifeln. Die Stellungnahme des RAV wird nicht etwa deshalb zu einer falschen Auskunft, weil die Ausgleichskasse die Beschäftigung später aufgrund konkreter Angaben beitragsrechtlich als unselbstständige Erwerbstätigkeit qualifizierte. Erweisen sich einzelne Sachverhaltselemente, auf welche die Behörde bei der Auskunfterteilung abstellen konnte und durfte, nachträglich als unzutreffend, kann nicht rückwirkend eine sachverhaltsbezogene richtige Auskunft zu einer falschen werden. Zur Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit mussten die Berater des RAV dem Beschwerdeführer schon deshalb raten, um ihn zumindest in den Genuss von Kompensationszahlungen kommen zu lassen. Die Ausübung einer solchen beendet die Arbeitslosigkeit nicht (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 114 S. 47). Der Beschwerdeführer war daher angesichts des geringen Einkommens, das er mit seiner Tätigkeit erzielte, ohnehin verpflichtet, weiterhin Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes (vgl. Art. 17 AVIG). Für die Annahme, dass er von der zuständigen Stelle davon abgehalten worden wäre, für einen Arbeitgeber als Unselbstständigerwerbender tätig zu sein, finden sich keine Anhaltspunkte in den Akten und solches wird auch nicht behauptet. Damit entfällt der Vertrauensschutz. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abt. Rechtsdienst und Entscheide, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 30. April 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: