B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour III
C-1581/2016
Ar r ê t d u 3 0 ma i 2 0 1 6
Composition
Christoph Rohrer (président du collège),
Caroline Bissegger, Daniel Stufetti, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
Hôpital _______ SA,
(canton de Berne)
représentée par Me Dr iur. Thomas Eichenberger,
3001 Berne,
recourante,
contre
Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel,
Le Château, Rue de la Collégiale 12,
2000 Neuchâtel,
autorité inférieure.
Objet
Arrêté du Conseil d'Etat de la République et Canton de Neu-
châtel du 10 février 2016 fixant les tarifs de référence pour
les prestations hospitalières réalisées dans un hôpital sis en
dehors du canton de Neuchâtel.
C-1581/2016
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Faits :
A.
Le Conseil d’Etat de la République et canton de Neuchâtel fixa par arrêté
du 10 février 2016 les tarifs de référence pour les prestations hospitalières
réalisées dans un hôpital sis en dehors du canton de Neuchâtel. Son art.
2 al. 2 prévit une entrée en vigueur immédiate sans indication d’un retrait
de l’effet suspensif à un éventuel recours. L’arrêté fut publié dans la Feuille
des avis officiels de la République et canton de Neuchâtel (FAO) le 12 fé-
vrier 2016 (cf. Recours, pce 8).
B.
En date du 11 mars 2016 l’Hôpital _______ SA (canton de Berne) interjeta
recours contre cet arrêté auprès du Tribunal de céans concluant à l’annu-
lation de l’art. 1, al. 1 premier tiret (soins aigus somatiques) ainsi que de
l’art. 1 al. 2 dudit arrêté, à la fixation du tarif de référence pour le traitement
volontaire extra-cantonal à 9'650.- francs au minimum et, à titre subsidiaire
par rapport à cette dernière conclusion, au renvoi de la cause à l’instance
inférieure pour qu’elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Ce
recours fut assorti d’une requête de mesures superprovisionnelles et pro-
visionnelles de restitution de l’effet suspensif et tendant à la publication
dans la FAO du recours introduit et du maintien en conséquence des tarifs
antérieurs applicables rétroactivement au 16 février 2016 et jusqu’à droit
connu sur le recours (pce TAF 1).
Dans son acte de recours la recourante fit valoir que les décisions des
cantons relatives aux tarifs de référence au sens de l’art. 41 al. 1bis LAMal
fixant les tarifs applicables aux traitements dispensés aux patients domici-
liés dans le canton par des hôpitaux répertoriés sis en dehors du canton
étaient des décisions au sens de l’art. 53 LAMal pouvant faire l’objet d’un
recours devant le Tribunal de céans.
Elle invoqua sa qualité pour recourir contre ledit arrêté en référence à l’art.
48 al. 1 PA. Elle indiqua qu’étant un prestataire de services de soins sis en
dehors du canton de Neuchâtel, l’arrêté querellé la concernait directement
et spécialement dans la mesure où il fixait le tarif applicable au décompte
des prestations par rapport au canton de résidence des patients concer-
nés, en l’occurrence un montant de 9'050.- francs. Elle nota que certes elle
pouvait faire valoir la différence avec sa propre base tarifaire plus élevée
auprès d’une assurance complémentaire du patient concerné, mais que
dans les faits 27% des habitants de la Suisse ne disposaient pas d’une
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assurance complémentaire de soins en plus de l’assurance-maladie obli-
gatoire qui permettait de subvenir à l’éventuelle différence en cas de trai-
tement volontaire hors canton. Elle indiqua qu’en 2015 le tarif de référence
du canton de Neuchâtel était de 9'650.- francs alors que le tarif lui étant
applicable dans le canton de Berne était de 9'565.- francs, de sorte qu’un
habitant du canton de Neuchâtel ne devait pas payer de différence en cas
de traitement extra-cantonal volontaire dans son établissement. Elle releva
qu’avec le nouveau tarif adopté de 9'050.- francs, compte tenu de son nou-
veau tarif provisoire dans le canton de Berne de 9'690.- francs pour 2016,
les habitants du canton de Neuchâtel se verraient obligés de payer une
très grande différence en cas de traitement dans son établissement. Men-
tionnant qu’elle avait facturé en 2015 au canton de Neuchâtel un montant
de 3'479'290,80 francs pour des traitements à des habitants dudit canton,
et considérant que le 27% de ce montant pouvait correspondre au montant
des patients sans assurance complémentaire qui ne se feraient plus hos-
pitaliser dans son établissement, la recourante fit valoir un manque à ga-
gner de l’ordre de 669'408.50 francs. Elle releva qu’elle était en consé-
quence spécialement atteinte et avait un intérêt digne de protection à re-
courir contre l’arrêté. Substantiellement pour l’essentiel – en relation avec
la question de sa légitimation à recourir – elle fit valoir que la base tarifaire
retenue contrevenait à l’art. 41 al. 1bis LAMal, était contraire au droit fédéral
car non établi en fonction d’une palette complète en matière de soins so-
matiques aigus, ce qui la désavantageait. Elle indiqua qu’il y avait lieu de
retenir, comme l’avait fait le canton de Berne, un tarif de référence restrei-
gnant le moins possible la liberté de choix des patients, ce qui impliquait
d’adopter les tarifs les plus élevés du canton de résidence comme base de
référence applicable aux hôpitaux extra-cantonaux (pce TAF 1).
C.
Par décision incidente du 24 mars 2016 le Tribunal de céans requit de la
recourante une avance sur les frais de procédure de 5'000.- francs, mon-
tant dont elle s’acquitta dans le délai imparti (pces TAF 3, 8).
D.
Par une autre décision incidente du 24 mars 2016 le Tribunal de céans
rejeta la requête de mesures superprovisionnelles et invita entre autres
points le Conseil d’Etat à se prononcer sur la légitimation pour recourir de
la recourante (pce TAF 4).
E.
Par un arrêt du 13 avril 2016 (9C_205/2016) le Tribunal fédéral déclara
irrecevable un recours en matière de droit public interjeté par l’Hôpital
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_______ SA contre l’arrêté du 10 février 2016 précité du fait de la compé-
tence à raison de la matière du Tribunal de céans, relevant que la contes-
tation ne concernait ni un acte normatif, ni l’application du tarif dans un cas
concret mettant en cause une personne assurée, cas dont la compétence
relèverait de sa Haute instance (pce TAF 10).
F.
Par réponse du 21 avril 2016 le Conseil d’Etat se détermina sur la légitima-
tion pour recourir de la recourante et ses requêtes de mesures provision-
nelles. Le Conseil d’Etat nia la légitimation de la recourante et conclut à
l’irrecevabilité du recours. Il fit valoir que selon la jurisprudence de ce tribu-
nal (C-617/2012 = ATAF 2013/17), les tarifs de référence fixés par arrêté
pour les hospitalisations hors canton n’interfèrent pas directement sur le
tarif appliqué à l’hôpital lui-même, fixé ou validé par son canton d’implan-
tation. Il releva, se référant à l’arrêt cité, que les tarifs de référence n’ont
d’influence que sur la prise en charge financière répartie entre le canton de
domicile et l’assurance-maladie, d’une part, qui répondront à hauteur du
tarif de référence, et sur les coûts à la charge de l’assuré (ou de son assu-
rance complémentaire), d’autre part, dont le montant correspondra à la dif-
férence entre le tarif de référence et le tarif de l’hôpital. Il souligna que les
hôpitaux, qu’ils soient situés sur le territoire cantonal ou hors canton, ne
sont pas les destinataires directs d’une telle décision et ne sont donc pas
légitimés à recourir (pce TAF 9).
G.
Par décision incidente du 4 mai 2016 ce Tribunal n’entra pas en matière
sur la requête de restitution d’effet suspensif, l’arrêté ne l’ayant pas retiré,
et décida de traiter la requête de mesures provisionnelles accessoires liées
à l’effet suspensif au recours dans un arrêt partiel ou définitif traitant de la
légitimation à recourir de la recourante (pce TAF 11).
Droit :
1.
1.1
Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à
l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF,
RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
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1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées à l'art. 33 LTAF. Les décisions (ou actes de droit cantonal
ayant la nature de décision; voir arrêt du TAF C-3705/2013 du 3 décembre
2013) rendues par des autorités cantonales, dans la mesure où d'autres
lois fédérales prévoient un recours au Tribunal administratif fédéral, peu-
vent être contestées devant le Tribunal de céans conformément à l'art. 33
let. i LTAF. Or l’art. 90a al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance maladie du
18 mars 1994 (LAMal, RS 832.10) prévoit que le Tribunal administratif fé-
déral connaît des recours contre les décisions des gouvernements canto-
naux visées à l’art. 53 LAMal. A la liste des dispositions de l’art. 53 al. 1
LAMal doit être ajouté l’art. 41 al. 1bis LAMal (cf. ATAF 2013/17 consid. 2.6).
En l'occurrence, le Conseil d'Etat neuchâtelois a adopté le 10 février 2016
une décision au sens de l'art. 41 al. 1bis LAMal dont est recours, fixant les
tarifs de référence pour les prestations hospitalières réalisées dans un
hôpital sis en dehors du canton de Neuchâtel.
1.2 La procédure devant le TAF est régie par la LTAF, la PA et les
exceptions réservées à l'art. 53 al. 2 LAMal. La loi fédérale du 6 octobre
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS
830.1) n'est pas applicable (art. 1er al. 2 let. b LAMal).
1.3 Le délai de recours devant le TAF est de 30 jours suivant la notification
de la décision (art. 50 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). L’arrêté attaqué
du Conseil d'Etat du 10 février 2016 a été publié dans la FAO le 12 février
2016. Interjeté le 11 mars 2016 le recours a été introduit dans le délai légal
de 30 jours.
1.4 Les exigences de l'art. 52 PA concernant la forme et le contenu du mé-
moire de recours sont observées et la partie recourante s’est acquittée en
temps utile de l’avance de frais de procédure. Lesdites conditions de rece-
vabilité sont remplies.
2.
La qualité de recourante de l’Hôpital _______ SA, contestée par l’intimé,
est une condition de recevabilité. Elle s’examine d’office (VERA MARANTELLI
/ SAID HUBER in: Waldmann/Weissenberger [Edit.], Praxiskommentar Ver-
waltungsverfahrensgesetz, 2e éd. 2016, art. 48 n° 5). L'examen de la re-
quête de mesures provisionnelles accessoires à l’effet suspensif au re-
cours dépendra de la réponse à la question litigieuse préalable de la qualité
de partie de la recourante.
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Page 6
3.
3.1 La qualité de partie (art. 6 PA) et la qualité pour recourir en droit admi-
nistratif circonscrivent le cercle des personnes à qui est reconnue la faculté
de contester un acte administratif. La qualité pour recourir constitue une
condition de recevabilité du recours dont le défaut entraîne son irrecevabi-
lité (ATF 134 II 45 consid. 2.2.3 ; PIERRE MOOR / ETIENNE POLTIER, Droit
administratif II, 3ème éd. 2011, p. 719; BENOÎT BOVAY, Procédure adminis-
trative, 2ème éd. 2015, p. 481 ; MARANTELLI/HUBER, in op. cit., art. 48 n° 7).
En droit fédéral, selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a
pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la pos-
sibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée
(let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modifi-
cation (let. c). Les trois conditions sont cumulatives (ATF 141 II 14 consid.
4.4 ; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Edit.], VwVG, 2008 art. 48
n° 3, MARANTELLI/HUBER, in op. cit., art. 48 n° 8); elles correspondent à
celles de l'art. 89 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF,
RS 173.110; ATF 135 II 172 consid. 2.1, ATF 139 II 328 consid. 3.2) de
sorte que la jurisprudence afférente à cette disposition est applicable (MA-
RANTELLI/HUBER, in op. cit., art. 48 n° 3).
3.2 La première condition restreint le cercle des personnes légitimées. Elle
pose l'exigence du "formelle Beschwer" sous réserve de l'existence d'une
procédure antérieure (ATF 134 V 306 consid. 3.3.1; FLORENCE AUBRY GI-
RARDIN, in Corboz et alii, Commentaire de la LTF, 2ème éd. 2014, art. 89 n°
20). Cas échéant un tiers habilité est réputé avoir été empêché d’intervenir,
et donc remplit l’exigence du « formelle Beschwer », si la procédure n’a
pas fait l’objet d’une annonce publique et que le recourant a soulevé le grief
de n’avoir sans sa faute pas été invité à y participer (JEAN-MAURICE FRE-
SARD in Corboz et alii, op. cit., art. 48 n° 21 et 21a).
3.3 La deuxième condition implique que le recourant soit touché dans une
mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés
(ATF 133 II 468 consid. 1), ce qui lie cette condition à la troisième (cf.
HÄNER, in op. cit., art. 48 n° 10; MARANTELLI/HUBER, in op. cit., art. 48 n°
11). Les 2ème et 3ème conditions sont matérielles. Celles-ci s'analysent glo-
balement (cf. ATF 136 II 281 consid. 2.2.). L'intérêt digne de protection, de
la troisième condition, consiste dans l'utilité pratique que l'admission du
recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de
nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui
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Page 7
occasionnerait. L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recou-
rant doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision. Il
doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que la
généralité des administrés. Tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que
de manière indirecte ou médiate (ATF 133 V 239 consid. 6.2; ATF 131 II
361 consid. 1.2; voir ég. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd. 2013, p. 54 ch. 2.65 et 2.78) ou
de celui qui recourt dans l’intérêt général ou d’un tiers (MOOR/POLTIER, p.
731). S’agissant de décisions générales qui s’adressent à un grand nombre
voire à un cercle indéterminé de personnes, le recourant doit être davan-
tage touché que tout un chacun (ATF 126 II 300 consid. 1c). Les critères
de légitimation des tiers recourants sont applicables par analogie, le recou-
rant doit notamment être directement concerné dans une mesure particu-
lière plus que d’autres et avoir un intérêt propre à l’annulation de la décision
ou à sa modification (cf. MARANTELLI/HUBER, in op. cit., art. 48 n° 25 s.). La
jurisprudence admet dans ce cadre la qualité pour recourir du tiers à con-
dition qu’il soit directement touché dans ses intérêts financiers, tout en sou-
lignant qu’un simple risque financier futur ne suffit pas (ATF 135 V 382
consid. 3). L'intérêt doit également être actuel, ce qui s'examine au moment
du jugement à moins que la décision qui a déployé ses effets pourrait être
à nouveau rendue (ATF 128 II 34 consid. 1b, ATF 128 II 156 consid. 1c ;
MOOR/POLTIER, p. 748 s.). Il n'est pas nécessaire que l'intérêt digne de
protection soit de nature juridique, un intérêt de fait étant suffisant (ATF 136
I 241 consid. 1.2.2, ATF 135 II 243 consid. 1.2, ATF 133 I 286 consid. 2.2)
dans la mesure où il se trouve, avec l'objet de la contestation, dans un
rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATF 133 II 468
consid. 1, ATF 130 V 196 consid. 3).
3.4 S’agissant des concurrents, la jurisprudence est relativement dense
(cf. AUBRY GIRARDIN, in Corboz et alii., op. cit., art. 89 n° 33). Le fait que
chaque domaine économique a ses particularités de concurrence implique
la prise en compte de la politique législative et du droit matériel du domaine
considéré. Le risque de se trouver exposé à une concurrence accrue est
inhérent au régime de la libre concurrence, à lui seul ce risque ne suffit pas
à conférer à un concurrent la qualité pour attaquer une décision pouvant le
désavantager. La légitimation n’est donnée aux concurrents de la même
branche économique que si, en raison de règle de politique économique
ou d’autres règles spéciales, ils apparaissent pour ce motif liés de manière
particulièrement étroite (cf. ATF 139 II 328 consid. 3.3 et les références ;
voir ég. MOOR/POLTIER, p. 740).
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3.5 Tant de simples particuliers que des personnes morales ou organisa-
tions ne peuvent pas recourir pour des motifs d'intérêt général (cf. BOVAY,
p. 482; MOOR/POLTIER, p. 739), alors même que, s'agissant de personnes
morales ou de personnes physiques revêtant une charge d'intérêt public,
selon leurs statuts, elles auraient un but idéal à défendre ou un intérêt gé-
néral à promouvoir. Le principe résultant de la nécessité d'un intérêt direct
et concret n'est cependant pas absolu. L'art. 48 al. 2 PA réserve en parti-
culier la faculté de recourir en droit fédéral pour un motif d'intérêt général,
non dépendant des conditions de l'art. 48 al. 1 PA (recours idéal), dans la
mesure où une loi fédérale le prévoit (cf. HÄNER, in op. cit., art. 48 n° 27 ss;
MARANTELLI/HUBER, in op. cit., art. 48 n° 37 ss; MOOR/POLTIER, p. 750,
769).
4.
En l’espèce l’Hôpital _______ SA est un établissement hospitalier réperto-
rié du canton de Berne, non inclus dans la liste des hôpitaux de l’arrêté du
Conseil d’Etat de la République et canton de Neuchâtel du 23 septembre
2015 fixant la liste des hôpitaux admis à pratiquer à charge de l’assurance
obligatoire des soins (loi fédérale sur l’assurance-maladie [LAMal]) (RSN
821.121.2) applicable au 1er janvier 2016. Il s’ensuit de ce statut que les
prestations de cet hôpital en faveur de patients neuchâtelois sont soumises
à l’arrêté du 10 février 2016 fixant les tarifs de référence pour les presta-
tions hospitalières réalisées dans un hôpital sis en dehors du canton de
Neuchâtel établis en application de l’art. 41 al. 1bis LAMal. Or les décisions
des cantons relatives aux tarifs de référence au sens de l’art. 41 al. 1bis
LAMal peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal de céans,
celles-ci sont en étroite relation avec les décisions des gouvernements
cantonaux fondées sur les art. 46 al. 4 et 47 LAMal sujettes à contrôle par
le tribunal de céans, bien que l’art. 53 al. 1 LAMal ne mentionne pas l’art.
41 al. 1bis LAMal (ATAF 2013/17 consid. 2.6 ; cf. supra consid. 1.1).
In casu est litigieuse la qualité pour recourir de la recourante. L’Hôpital
_______ SA fait valoir en substance être directement atteint par l’arrêté
dont est recours en invoquant subir un préjudice économique du fait de
l’adoption, par l’arrêté, d’un tarif de référence insuffisamment élevé établi
sur la base du baserate d’un établissement hospitalier du canton de Neu-
châtel offrant une palette de services de soins aigus restreinte. Il relève
que cela a pour effet de mettre à la charge des patients la différence entre
le montant de référence plus élevé de son établissement (fixé par le canton
de Berne) et celui du tarif de référence neuchâtelois insuffisamment élevé
appliqué aux hospitalisations extra-cantonales. Il indique qu’en l’occur-
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rence 27% des assurés ne sont pas au bénéfice d’une assurance complé-
mentaire couvrant cette différence et que dès lors lesdits patients renonce-
ront à fréquenter son établissement pour des motifs économiques induits
de l’arrêté dont est recours. De son côté le Conseil d’Etat fait valoir que les
tarifs de référence fixés par l’arrêté pour les hospitalisations hors canton
n’interfèrent pas directement sur le tarif appliqué à l’hôpital lui-même, fixé
ou validé par son canton d’implantation. Se référant à l’ATAF 2013/17, il
indique que les tarifs de référence n’ont d’influence que sur la prise en
charge financière répartie entre le canton de domicile et l’assurance-mala-
die, d’une part, qui répondent à hauteur du tarif de référence, et sur les
coûts à la charge de l’assuré (ou de son assurance complémentaire),
d’autre part, dont le montant correspond à la différence entre le tarif de
référence et le tarif de l’hôpital. Il conclut que les hôpitaux, qu’ils soient
situés sur le territoire cantonal ou hors canton, ne sont pas les destinataires
directs d’une telle décision et ne sont donc pas légitimés à recourir.
5.
5.1 Il sied d’exposer dans ses grandes lignes le système légal (art. 35 ss
LAMal) du financement hospitalier selon la LAMal en vigueur depuis le 1er
janvier 2009 sous l’angle des faits et aspects de droit relevant de la pré-
sente cause.
5.2
5.2.1 Aux termes de l’art. 35 al. 1 LAMal sont admis à pratiquer à charge
de l’assurance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations qui
remplissent les conditions des art. 36 à 40 (LAMal). Au nombre de ceux-ci
figurent les hôpitaux et les maisons de naissance (let. h et i). L’art. 39 al. 1
LAMal définit les critères de qualité (let. a. assistance médicale suffisante,
let. b. personnel qualifié, let. c. équipement et fourniture adéquate des mé-
dicaments, let. d. intégration à la planification cantonale ou de plusieurs
cantons, let. e. intégration à la liste cantonale fixant les catégories d’hôpi-
taux en fonction de leurs mandats) d’admission des hôpitaux et autres ins-
titutions (cf. ATAF 2010/15). L’al. 2 impose aux cantons de coordonner
leurs planifications.
5.2.2 Selon l’art. 41 al. 1bis LAMal l’assuré a le libre choix en cas de traite-
ment hospitalier entre les hôpitaux aptes à traiter sa maladie et figurant sur
la liste de son canton de résidence ou celle du canton où se situe l’hôpital
(hôpital répertorié). En cas de traitement hospitalier dans un hôpital réper-
torié hors le canton de résidence de l’assuré, l’assureur et le canton de
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Page 10
résidence prennent en charge leur part respective de rémunération au sens
de l’art. 49a LAMal jusqu’à concurrence du tarif applicable pour ce traite-
ment dans un hôpital répertorié du canton de résidence ou jusqu’à concur-
rence du tarif-LAMal du fournisseur de prestations si celui-ci est en l’occur-
rence plus bas (ATF 141 V 207 consid. 3.3 not. 3.3.2 in fine). En application
de l’art. 41 al. 1ter LAMal ce mode de financement vaut par analogie pour
les maisons de naissance. Aux termes de l’art. 41 al. 3 LAMal, si, pour des
raisons médicales, l’assuré se soumet à un traitement hospitalier fourni par
un hôpital non répertorié du canton de résidence (en l’occurrence par
exemple un hôpital extra-cantonal non répertorié sur la liste cantonale),
l’assureur et le canton de résidence prennent à leur charge leur part res-
pective de rémunération au sens de l’art. 49a LAMal. A l’exception du cas
d’urgence, une autorisation du canton de résidence est nécessaire. L’art.
41 al. 3bis let. b LAMal spécifie la notion de « raisons médicales », à savoir
le cas d’urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent pas
être fournies dans un hôpital répertorié du canton de résidence de l’assuré,
s’il s’agit d’un traitement hospitalier.
5.2.3 L’art. 43 al. 1 LAMal pose le principe que les fournisseurs de presta-
tions établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix. L’al. 2 pré-
cise que le tarif est une base de calcul de la rémunération et illustre ses
différentes modalités. Selon l’al. 4 les tarifs et les prix sont fixés par con-
vention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (conventions
tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l’autorité compétente. Les
al. 4-7 posent les principes matériels à l’adoption des tarifs. Les art. 44 et
45 LAMal traitent de leur application obligatoire et de la garantie des trai-
tements.
5.2.4 Les art. 46 et 47 LAMal exposent les modalités d’adoption des con-
ventions tarifaires entre les fournisseurs de prestations et les assureurs,
respectivement le mode de fixation d’autorité par le canton d’un tarif faute
pour les parties concernées d’adopter une convention. Ces dispositions ne
s’appliquent pas aux tarifs dits de référence de l’art. 41 al. 1bis LAMal. Par
tarifs de référence on entend les tarifs déjà validés d’autres hôpitaux réper-
toriés (cf. Assurance-maladie et accident, Jurisprudence et pratique admi-
nistrative [RAMA] 5/2001 417 KV 181 consid. 3.2.4 p. 428). Il ne s’agit donc
pas d’un tarif devant être adopté contractuellement par les parties concer-
nées et – après consultation du Surveillant des prix – validé par le gouver-
nement cantonal (art. 46 al. 4 LAMal) ou imposé d’autorité, faute de con-
vention, selon l’art. 47 al. 1 LAMal (ATAF 2013/17 consid. 2.3.1). Le tarif de
référence pour les hospitalisations volontaires extra-cantonales détermine
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Page 11
le montant maximal d’indemnisation dû par l’assureur-maladie et le canton
de domicile de la personne assurée (ATAF 2013/17 consid. 3.4 in initio).
Dans l’ATAF 2013/13 consid. 3.1.3 et 3.4 le Tribunal a de plus considéré
que le caractère provisoire d’une base tarifaire pour déterminer le tarif de
référence au sens de l’art. 41 al. 1bis LAMal n’était pas déterminant sous
l’angle de la qualité pour recourir du recourant.
5.2.5 Les art. 49 et 49a LAMal traitent respectivement des conventions ta-
rifaires avec les hôpitaux impliquant les cantons et les assureurs-maladie
et du mode de rémunération des prestations hospitalières selon leurs parts
respectives, la part du canton devant se monter à 55% au moins. Les hô-
pitaux n’ayant reçu aucun mandat de prestations des cantons, ne figurant
donc sur aucune liste d’hôpitaux, mais remplissant les conditions fixées
aux art. 38 et 39 al. 1 let. a à c LAMal, peuvent passer des contrats avec
une ou plusieurs assurance(s)-maladie (cf. l’art. 49a al. 4 LAMal). On parle
alors d’hôpitaux conventionnés. Ces établissements doivent être admis au
sens de l’art. 35 LAMal (cf. Document Swiss DRG, Hospitalisation extra-
cantonale [voir ]).
5.3 Comme l’a relevé l’ATAF 2013/17 consid. 2.4, si le législateur a prévu
à l’art. 41 al. 1bis LAMal qu’en cas de traitement hospitalier dans un hôpital
répertorié dans le canton où il se situe, l’assureur et le canton de résidence
prennent en charge leur part respective de rémunération au sens de l’art.
49a LAMal jusqu’à concurrence du tarif applicable pour ce traitement dans
un hôpital répertorié du canton de résidence, il n’a pas déterminé comment
et par qui ce tarif de référence était défini. Examinant la question le Tribunal
de céans détermina qu’il appartenait au gouvernement cantonal de fixer le
tarif applicable aux hospitalisations extra-cantonales de ses résidents. Il
releva qu’il n’était pas exclu de le faire sans tenir compte du cas particulier,
eu égard à la concurrence intercantonale visée par le législateur, une telle
possibilité paraissant même indiquée (ATAF 2013/17 consid. 2.5), avec
l’ouverture d’un recours contre la décision afférente devant le Tribunal de
céans et l’ouverture d’un contrôle de l’application du tarif dans un cas con-
cret par le Tribunal fédéral (ATAF 2013/17 consid. 2.6 ; arrêts du TF
9C_205/2016 du 13 avril 2016 et 9C_331/2011 du 24 août 2011 consid. 1).
5.4 Il appert du système légal exposé que, pratiquement, « si l’hôpital
choisi par la patiente ou par le patient ne se trouve pas sur la liste des
hôpitaux du canton de domicile, mais sur la liste des hôpitaux du canton
d’implantation de l’établissement, le canton de domicile prend en charge
les frais à hauteur du montant d’un traitement comparable dans un hôpital
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de la liste des hôpitaux du canton de domicile. Le canton de domicile définit
pour cela ce qu’on appelle un tarif de référence. Si le prix de l’hôpital four-
nissant le traitement est supérieur au tarif de référence du canton de domi-
cile, la différence doit être prise en charge par la patiente elle-même ou le
patient lui-même, le cas échéant par l’assurance complémentaire. Les ta-
rifs de référence en vigueur sont consultables sur le site Web de la Confé-
rence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé [CDS] »
(cf. le Document Swiss DRG, Hospitalisation extracantonale [voir le site
]).
6.
6.1 Dans son recours, l’Hôpital _______ SA fonde sa légitimation à recourir
en faisant valoir essentiellement un préjudice économique direct résultant
d’une base tarifaire erronée (cf. supra consid. 4). Il sied d’examiner en l’es-
pèce la qualité pour recourir de la recourante au regard de l’art. 48 PA (cf.
supra consid. 3).
6.2 La première condition à la reconnaissance de de la légitimation de la
recourante est l’exigence du « formelle Beschwer ». Cette condition est
remplie si la recourante a pris part à la procédure devant l’autorité infé-
rieure ou a été privée de la possibilité de le faire (art. 48 al. 1 let. a PA). Un
tiers habilité est réputé avoir été empêché d’intervenir, et donc remplit l’exi-
gence du « formelle Beschwer », si la procédure n’a pas fait l’objet d’une
annonce publique et que le recourant a soulevé le grief de n’avoir sans sa
faute pas été invité à y participer (cf. supra consid. 3.2 ; FRÉSARD in Corboz
et alii, op. cit. art. 48 n° 21 et 21a). La recourante a expressément indiqué
n’avoir pas été invitée à prendre part à la procédure ayant conduit à l’arrêté
dont est recours et qu’elle a dès lors été privée de la possibilité de le faire
(recours ch. 9). Il n’apparaît pas des motifs énoncés en préambule de l’ar-
rêté adopté qu’une procédure de consultation particulière ait été initiée, une
procédure spéciale n’est d’ailleurs pas prévue par la loi (cf. consid. 5.2.4).
L’arrêté se fonde, outre les bases légales, notamment sur « l’arrêté fixant
la liste des hôpitaux admis à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire
des soins du 28 septembre 2015, les accords tarifaires conclus entre les
hôpitaux figurant sur les listes précitées et les assureurs-maladie ou les
tarifs provisoires et définitifs fixés par l’Etat pour l’année 2016 et sur la pro-
position du conseiller d’Etat, chef du Département des finances et de la
santé ». In casu la condition du « formelle Beschwer » est validée du fait
qu’il n’y a pas eu de procédure de consultation conformément au système
de la loi (cf. supra 5.2.4).
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6.3 Les deuxième et troisième conditions à la reconnaissance de de la
légitimation de la recourante s’analysent ensemble (cf. supra consid. 3.3).
Comme il l’appert des développements du considérant 5, dans tous les cas
les coûts d’hospitalisation d’un résidant assuré du canton de Neuchâtel
dans l’Hôpital _______ SA sont couverts selon le tarif de référence fixé par
l’arrêté dont est recours par le canton de Neuchâtel et l’assureur-maladie
de l’assuré pour les soins obligatoires selon la LAMal, d’une part, et, pour
la part excédent le tarif, par l’assuré lui-même ou son assureur-maladie
complémentaire cas échéant, d’autre part. Il n’y a pour l’Hôpital _______
SA dès lors aucun préjudice direct du fait de l’arrêté dont est recours. La
recourante n’est ainsi pas atteinte directement dans ses intérêts écono-
miques dans le cadre de l’indemnisation d’un cas d’hospitalisation. Par
contre il y a lieu d’admettre que la recourante est atteinte par l’arrêté dont
est recours par un effet concurrentiel induit par le tarif de référence neu-
châtelois appliqué aux hospitalisations extra-cantonales du fait de son
propre baserate plus élevé, mais l’atteinte en question, qui touche directe-
ment l’assuré concerné, cas échéant, ou son assurance complémentaire,
est indirecte ou médiate pour la recourante en termes d’image concurren-
tielle et d’incidences économiques subséquentes. Or ce type d’atteinte in-
directe n’ouvre pas un droit de recours contre l’acte administratif contesté
(cf. ATF 133 V 239 consid. 6.2; ATF 131 II 361 consid. 1.2; voir ég. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., p. 54 ch. 2.65 et 2.78). Le Tribunal de
céans a ainsi considéré que le tarif de référence n’a qu’une incidence sur
la part de rémunération due par le canton de résidence et les assureurs,
mais non sur la rémunération en tant que telle due à l’établissement hos-
pitalier extra-cantonal. Dans la mesure où un baserate plus élevé d’un tel
hôpital pourrait constituer un désavantage concurrentiel, celui-ci est établi
par l’adoption du tarif, respectivement sa validation par le canton de situa-
tion de l’hôpital, non pas par l’adoption d’un tarif de référence pour les hos-
pitalisations extra-cantonales volontaires. Il résulte de ce qui précède que
les hôpitaux extra-cantonaux à l’instar des prestataires de services canto-
naux ne sont tout autant pas les destinataires directs de la décision atta-
quée (ATAF 2013/17 consid. 3.4.2 in fine).
6.4 S’agissant en particulier des critères de légitimation des tiers recou-
rants et des concurrents, il y a lieu de relever que le tiers recourant doit
notamment être directement concerné dans une mesure particulière plus
que d’autres (cf. supra consid. 3.3) et que sa situation présuppose d’être
en concurrence directe avec le destinataire principal de la décision contes-
tée (cf. ATAF 2013/17 consid. 3.4.3). En l’occurrence l’Hôpital _______ SA
n’est pas directement concerné plus que d’autres hôpitaux extra-canto-
naux si ce n’est, comme d’autres, par sa situation géographique proche du
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canton de Neuchâtel, et n’a pas un intérêt propre à l’annulation de la déci-
sion ou à sa modification, si ce n’est indirectement concurrentiel. Il en va
d’ailleurs de même des hôpitaux intra-cantonaux (ATAF 2013/17 loc. cit.).
6.5 Il appert de ce qui précède que la recourante n’a pas de légitimation à
recourir contre l’arrêté dont est recours faute d’intérêt direct et d’être un
destinataire direct de la décision dont est recours. Le Tribunal de céans l’a
également relevé dans les ATAF 2012/9, 2012/30 et 2013/17 s’agissant
d’hôpitaux contestant la présence ou non d’un établissement sur la liste
hospitalière ou l’étendue des mandats de prestations prise en compte ou
le tarif applicable à d’autres hôpitaux que ceux-ci soient situés dans le can-
ton ou en dehors faute d’un intérêt direct, d’un rapport particulier étroit no-
table avec l’objet de la contestation (ATAF 2012/30 consid. 4.3, ATAF
2012/9 consid. 4.1.2, ATAF 2013/17 consid. 3.4.2).
7.
La recourante n’ayant pas de légitimation à recourir contre l’arrêté du Con-
seil d’Etat du 10 février 2016 dont est recours, il n’est pas entré en matière
sur celui-ci faute de recevabilité. Par conséquent il n’est pas entré en ma-
tière sur la requête de mesures provisionnelles liée à l’effet suspensif au
recours.
Concernant le grief soulevé par la recourante que la base tarifaire de l’ar-
rêté dont est recours aurait été établi en violation de l’art. 41 al. 1bis LAMal,
grief relevant d’un examen au fond que le Tribunal de céans ne peut effec-
tuer dans la présente cause faute de qualité pour recourir de la recourante,
celui-ci pourra cas échéant être examiné par le Tribunal fédéral dans le
cadre de l’application du tarif dans un cas concret (cf. arrêt du TF
9C_205/2016 du 13 avril 2016).
8.
8.1 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à 2’500 francs,
sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA, applicable par le
truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais
qu'elle a effectuée au cours de l'instruction de 5'000.- francs. La différence
d’un montant de 2’500.- francs doit lui être restituée.
8.2 Il n’est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA et 7 al. 3 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le tri-
bunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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9.
Le présent arrêt est définitif. Conformément à l'art. 83 let. r de la loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110 avec rectificatif de la
disposition précitée), les décisions en matière d'assurance-maladie ren-
dues par le Tribunal de céans en application de l'art. 33 let. i LTAF et des
art. 53 al. 1 et 90a LAMal ne peuvent pas être attaquées devant le Tribunal
fédéral. Il entre en force par sa notification.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Il n’est pas entré en matière sur le recours et la requête de mesures provi-
sionnelles liée à l’effet suspensif.
2.
Des frais de procédure de 2'500.- francs sont mis à la charge de la recou-
rante. Ils sont déduits de l’avance de frais de 5'000.- francs effectuée en
cours de procédure, la différence d’un montant de 2'500.- francs lui étant
restituée.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (N° de réf. _ ; acte judiciaire)
– à l’Office fédéral de la santé publique (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Christoph Rohrer Pascal Montavon
Expédition :