Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 159/01 Urteil vom 7. November 2002 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien S.________, 1942, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Sylvain Maurice Dreifuss, Bahnhofstrasse 24, 8001 Zürich, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 24. April 2001) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 24. März 2000 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich den Anspruch von S.________ (geb. 1942) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1999 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 24. April 2001 ab. S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 1. Dezember 1999, eventuell ab 15. Februar 2000, Arbeitslosenentschädigung auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 5 % seit Fälligkeit der jeweiligen Betreffnisse. Das AWA, die als Mitinteressierte beigeladene Arbeitslosenkasse GBI und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist hat S.________ ein neues Beweisstück einreichen lassen, zu welchem das AWA sich äussern konnte. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss konstanter Rechtsprechung (BGE 121 V 366 Erw. 1b) urteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht auf Grund des Sachverhalts, wie er sich bis zum Datum der streitigen Verwaltungsverfügung ergeben hat. Damit ist vorliegend einzig zu prüfen, ob der Beschwerdeführer vom 1. Dezember 1999 bis 24. März 2000 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Bestimmungen zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 AVIG) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG), zur Pflicht arbeitsloser Personen zur Stellensuche (Art. 17 Abs. 1 AVIG) sowie die Rechtsprechung zu den objektiven und subjektiven Merkmalen der Vermittlungsfähigkeit (BGE 125 V 58 Erw. 6a) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3. - . 3.1.1 Auf Grund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer von seiner bisherigen Arbeitgeberfirma am 29. April 1999 auf Ende August 1999 entlassen und gleichzeitig per sofort freigestellt worden ist. Krankheitshalber verlängerte sich die Lohnfortzahlung bis Ende November 1999. Stellenbewerbungen sind indessen erst ab 12. Februar 2000 belegt. Dass der Beschwerdeführer vor diesem Datum keine Arbeitsbemühungen getätigt hat, räumt er im Schreiben vom 3. Februar 2000 an das RAV selber ein. Seit dem Erhalt der Kündigung hat er sich ausschliesslich mit den Vorbereitungen zur Gründung der Firma C.________ AG beschäftigt. Bereits am 27. Juni 1999 hatte C.________ in einem mit "Bestätigung" betitelten Fax das weitere Vorgehen festgehalten und dem Beschwerdeführer zugesichert, dass er in der neu zu gründenden Unternehmung einen "Anstellungs- respektive Beratervertrag" erhalten, eine Stabsstelle bekleiden und einen Sitz im Verwaltungsrat besetzen werde. Für den Fall, dass sich dieses Projekt wider Erwarten nicht verwirklichen lassen sollte, sah der Beschwerdeführer gemäss dem erwähnten Schreiben vom 3. Februar 2000 vor, als freier Mitarbeiter der Firmen B.________ AG und D.________ AG tätig zu werden. Hiezu hätte er beabsichtigt, eine neue Aktiengesellschaft, die S.________ AG, zu gründen. Daher sei sicher, dass er "nächstens wieder eine Arbeit aufnehmen" werde. 3.1.2 Anlässlich einer persönlichen Stellungnahme bei der Verwaltung vom 20. März 2000 gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, Mitte Juni 1999 den Entschluss gefasst zu haben, selbstständig zu werden. Dazu verweise er auf die Bestätigung von C.________ vom 27. Juni 1999. Ab 1. Dezember 1999 habe er sich durchschnittlich zu 30 % mit den Gründungsvorbereitungen beschäftigt. Es habe jedoch immer wieder Wochen gegeben, in welchen er voll ausgelastet gewesen sei. Bis Mitte Februar 2000 habe er alles selber machen und sich vor allem um die Finanzierung kümmern müssen. Anschliessend habe ein Anwalt diese Arbeiten übernommen; an den Gesprächen mit möglichen Geldgebern habe er jedoch weiterhin persönlich teilnehmen müssen. Er sei bereit und in der Lage, temporär für zwei bis drei Monate eine zumutbare Anstellung anzunehmen. Dies könne auch eine Vollzeitstelle sein; doch müsse er zwischendurch "auch mal zwei oder drei Stunden pro Woche" der Arbeit fernbleiben. Bisher habe er Fr. 80'000.- investiert. Sein Ziel sei, die Geschäftsführung der C.________ AG zu übernehmen. Er stelle sich daher nur für zwei bis drei Monate für eine Arbeitnehmertätigkeit zur Verfügung und sei nicht bereit, auf die Firmengründung zu verzichten. 3.1.3 Einen Tag nach diesem Gespräch schickte der Beschwerdeführer dem AWA einen Fax, worin er eine Ergänzung des Protokolls in dem Sinne wünschte, dass er selbstverständlich auch bereit sei, eine zumutbare, attraktive Dauertätigkeit anzutreten und auf die selbstständige Tätigkeit zu verzichten. 3.2 Aus den Unterlagen, dem Verhalten und den Aussagen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass dieser seit seiner Freistellung nur daran interessiert war, das Projekt "C.________ AG" zu verwirklichen. Obwohl er nach der Rechtsprechung gehalten war, sich bereits ab dem Zeitpunkt der Kündigung bzw. Freistellung, somit Anfang Mai 1999, nach Arbeit umzusehen (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 Erw. 2b in fine mit Hinweis), unterliess er entsprechende Bemühungen bis Mitte Februar 2000 gänzlich, und dies, obwohl ihn der letzte Arbeitgeber im Kündigungsschreiben ausdrücklich zu diesem Zweck sofort freigestellt hatte. Selbst wenn er sich ab Mitte Februar 2000 um Stellen beworben hat, vermag dies nichts daran zu ändern, dass es ihm in erster Linie weiterhin um die Verwirklichung seines Projektes ging. Denn bei den meisten Bewerbungen der Monate Februar und März 2000 erwähnte der Beschwerdeführer ausdrücklich, die ausgeschriebene Stelle nur temporär für zwei bis drei Monate annehmen zu wollen. Dies bestätigte er denn auch am 20. März 2000 gegenüber dem AWA. Ausserdem war ihm wichtig, im Falle einer anderweitigen Anstellung die Möglichkeit zu haben, für sein Projekt der Arbeit fernbleiben zu können. Damit war einerseits in objektiver Hinsicht die Ausübung einer selbst teilzeitlichen Arbeitnehmertätigkeit von vornherein stark eingeschränkt, anderseits fehlte subjektiv das Interesse für die Annahme einer Dauerstelle. Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b). Sodann kommen als selbstständige Zwischenerwerbstätigkeiten nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, N. 342 S. 129 mit Hinweis auf SVR 1998, AlV Nr. 10 Erw. 3). Vorliegend spricht die beachtliche investierte Summe von Fr. 80'000.- ebenfalls dafür, dass der Beschwerdeführer vor allem sein Vorhaben verwirklichen wollte. Unter solchen Umständen erscheint der Fax vom 21. März 2000, mit welchem er eine Ergänzung des Protokolls über die Besprechung vom Vortag in dem Sinne gewünscht hat, dass er auch bereit gewesen sei, auf sein Projekt zu verzichten und eine Vollzeitstelle anzutreten, als Schutzbehauptung, die im Widerspruch zu sämtlichen bisherigen Vorkehren und Äusserungen des Versicherten steht. Daher ist der kantonale Entscheid, auf dessen Erwägungen verwiesen wird, zu bestätigen. 3.3 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Weiteren vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Das Alter des Beschwerdeführers mag wohl seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt beeinträchtigen, befreit ihn jedoch nicht davon, umso intensiver Stellen zu suchen (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 14 zu Art. 17). Dass er von einem Sachbearbeiter des RAV hinsichtlich der Pflicht zur Stellensuche ursprünglich falsch beraten worden sei, bleibt unbelegte Behauptung. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch im Februar und März nur temporäre Stellen gesucht und am 20. März 2000 gegenüber dem RAV den Willen zur Verwirklichung seines Projekts bekräftigt hat, ist sodann auch der Eventualantrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 15. Februar 2000 abzuweisen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Sektion Zürcher Unterland, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 7. November 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: