Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 162/03 Urteil vom 24. März 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Kernen; Gerichtsschreiber Grünvogel Parteien Staatssekretariat für Wirtschaft, Direktion Arbeitsmarkt/Arbeitslosenversicherung, RDTC, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Beschwerdeführer, gegen W.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtanwalt Hans Egloff, Seefeldstrasse 9, 8008 Zürich, und dieser vertreten durch lic.iur. Richard Naef, Seefeldstrasse 9, 8008 Zürich, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 23. Mai 2003) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. Juni 1998 verpflichtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Firma W.________ AG, die für die Zeit vom 1. Juli 1996 bis 31. Juli 1997 bereits ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im Betrag von Fr. 30'337.35 zurückzuerstatten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht bestätigte dies am 22. August 2001 letztinstanzlich, worauf die Firma am 22. Dezember 2001 um Erlass der Rückzahlung, eventualiter um teilweisen Erlass mit Bewilligung der Ratenzahlung für den Restbetrag, ersuchte. Mit Verfügung vom 18. März 2002 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Zürich, das Erlassgesuch ab. B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. Mai 2003 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung vom 18. März 2002 aufgehoben und die Sache an das AWA zurückgewiesen wurde, damit es nach Abklärungen im Sinne der Erwägungen über das Erlassgesuch vom 22. Dezember 2001 neu entscheide. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) die Aufhebung des kantonalen Entscheids vom 23. Mai 2003. Die Firma lässt zur Hauptsache Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen, während das AWA auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Verfügung vom 9. Juni 1998, mit welcher die Beschwerdegegnerin zur Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 30'337.35 verpflichtet wurde, ist letztinstanzlich bestätigt worden. Im vorliegenden Verfahren ist nur noch zu prüfen, ob die Erlassvoraussetzungen nach Art. 95 Abs. 2 AVIG gegeben sind. Weil es in Verfahren um den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (BGE 122 V 136 Erw. 1 und 222 Erw. 2, je mit Hinweisen), gilt die eingeschränkte Kognition mit der Folge, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich zu prüfen hat, ob das kantonale Gericht als Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen auch im Arbeitslosenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. März 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt, gelangen im vorliegenden Fall noch die bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen zur Anwendung (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 2.2 Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG kann die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen werden, wenn der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig war und die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde. Die Erlassmöglichkeit steht auch juristischen Personen offen (BGE 122 V 274 Erw. 4 in fine; ARV 2003 Nr. 29 S. 260 Erw. 1.1). Nach der Rechtsprechung sind auf Art. 95 Abs. 2 AVIG die für die Erlassvoraussetzungen von Art. 47 Abs. 1 AHVG geltenden Regeln analog anwendbar. Danach liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c, 110 V 180 Erw. 3c; ARV 2003 Nr. 29 S. 260 Erw. 1.2 mit Hinweisen). 3. Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beurteilt wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3; AHI 2003 S. 161 Erw. 3.a; ARV 2001 Nr. 18 S. 162 Erw. 3b; je mit Hinweisen). 4. Das kantonale Gericht hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG) festgestellt, dass den Verantwortlichen der Beschwerdegegnerin beim Bezug der Kurzarbeitsentschädigung ein Unrechtsbewusstsein fehlte. Zu prüfen bleibt, ob sie sich unter den konkreten Umständen auf den guten Glauben berufen können, was voraussetzt, dass sie sich keiner böswilligen Absicht oder groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rückforderung ihren Rechtsgrund darin hatte, dass anlässlich der vom seco gestützt auf Art. 83 Abs. 1 lit. d AVIG und Art. 110 Abs. 4 AVIV veranlassten Arbeitgeberkontrolle mangels hinreichender Unterlagen keine Überprüfung der Arbeitszeiten der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer vorgenommen werden konnte, weshalb ein Anspruch gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG entfiel. Die Firma machte geltend, Rückschlüsse auf die geleistete Arbeitszeit zulassende Arbeitsmappen vorzeitig weggeworfen zu haben. 5. Die Vorinstanz stuft dieses Fehlverhalten als leicht ein. Zur Begründung verweist sie auf die vom AWA im Nachgang an die Voranmeldung von Kurzarbeit jeweils in einem Schreiben an die Firma getätigte Aussage, wonach die Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Weil anschliessend die Auszahlungen vorbehaltlos erfolgt seien, habe die Beschwerdegegnerin mit guten Gründen davon ausgehen dürfen, sie könne die fraglichen Unterlagen (Arbeitsmappen) entsorgen. 6. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. 6.1 Zunächst ist fraglich, ob die von der Firma vernichteten Auftragsmappen überhaupt der geforderten Arbeitszeiterfassung genügt hätten. Wie es sich damit verhält, kann indessen mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen unbeantwortet bleiben. 6.2 Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin und ihre verantwortlichen Organe auf Grund der Angaben im Formular "Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung" und der ihnen abgegebenen Informationsbroschüre "Kurzarbeitsentschädigung" des seco, Ausgabe 03/92, Kenntnis davon hatten (oder bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten haben müssen), dass die für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erforderliche ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem (wie Stempelkarten, Stundenrapporte etc.) voraussetzt und die entsprechenden Unterlagen im Hinblick auf spätere Kontrollen aufzubewahren sind. Letzteres ergibt sich aus dem in Ziff. 24 der Broschüre unter dem Titel "Sind die Akten aufzubewahren?" Ausgeführten: "Gemäss Artikel 88 Absatz 1 Buchstabe d und Art. 96 AVIG müssen die Arbeitgeber den Arbeitslosenkassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Stichprobenweise werden die Auszahlungen am Sitz des Arbeitgebers geprüft. Aus diesen Gründen sind alle Akten, insbesondere die Abrechnung von Kurzarbeit, die betriebsinternen Arbeitszeitnachweise sowie die Lohnrechnungen während fünf Jahren nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode aufzubewahren." Zwar wird in dieser Ziffer nicht ausdrücklich von der Möglichkeit einer der Auszahlung folgenden Arbeitgeberkontrolle gesprochen, indessen hätte der aufmerksame Leser aus dem unmissverständlichen Hinweis auf die fünfjährige Aufbewahrungspflicht aus Gründen der stichprobenweisen Prüfung der Auszahlungen ohne weiteres darauf schliessen müssen. Anders kann diese Verpflichtung nicht sinngebend verstanden werden. 6.3 Anhand dieses klaren Hinweises hätte die Firma bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit erkennen können und müssen, dass die fraglichen Belege über den Auszahlungszeitpunkt hinaus aufzubewahren sind. Keinesfalls durfte sie aus der vorbehaltlos erfolgten Auszahlung einfach vom plötzlichen Wegfall der Aufbewahrungspflicht ausgehen. Im Zweifelsfall hätte es an ihr gelegen, sich bei der Kasse darüber näher zu informieren, genau so wie es praxisgemäss der Antrag stellenden Firma obliegt, abzuklären, ob ihr Zeiterfassungssystem eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausreichende Kontrolle gewährleistet (vgl. ARV 2002 Nr. 37 S. 255 Erw. 4b). Tut sie dies nicht, trägt sie die damit verbundenen Risiken. Zusammengefasst sind die Beschwerdegegnerin und ihre verantwortlichen Organe dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen. Ihr Verhalten kann nicht als leichte Nachlässigkeit eingestuft werden, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt. Daran ändert nichts, dass die Firma nach eigenen Aussagen mit der Kasse mehrmals in Kontakt getreten war. Konkrete Anfragen bezüglich des Zeiterfassungssystems oder der Aufbewahrungspflicht werden weder behauptet, noch sind solche aus den Akten ersichtlich. 7. Über die gleichzeitig mit dem Gesuch um Erlass der Rückerstattungsforderung beantragte Ratenzahlung wird die Verwaltung - nachdem nunmehr der Erlass der Forderung ausgeschlossen ist - befinden können. 8. Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig ist (Erw. 2.2 hiervor), fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG. Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt (Art. 135 In Verbindung mit Art. 156 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2003 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zugestellt. Luzern, 24. März 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: