B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1638/2011
U r t e i l v o m 1 0 . A u g u s t 2 0 1 2
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey,
Richterin Marie-Chantal May Canellas
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien
1. X._______ ,
2. Y._______,
Beschwerdeführende,
beide vertreten durch Dr. iur. Kamil Tanriöven,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
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Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer 1, ein 1981 geborener türkischer Staatsangehöri-
ger, hatte sich – aus einem Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes
III Bern-Mittelland vom 26. Juni 2008 zu schliessen – offenbar schon im
September 2007 ein erstes Mal illegal in der Schweiz aufgehalten.
B.
Im November 2007 gelangte der Beschwerdeführer 1 erneut in die
Schweiz und ersuchte um Asyl. Am 25. März 2008 verheiratete er sich
hier mit einer Schweizer Bürgerin. Gestützt auf diesen Eheschluss wurde
ihm – nachdem er sein Asylgesuch zurückgezogen hatte – eine Aufent-
haltsbewilligung im Kanton Bern erteilt.
C.
Mit Verfügung vom 17. September 2009 verweigerte die zuständige
Migrationsbehörde der Stadt Bern eine weitere Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung und wies den Beschwerdeführer 1 unter Ansetzung einer
Ausreisefrist bis zum 18. Dezember 2009 aus der Schweiz weg. Dabei
sah es die Migrationsbehörde als erstellt an, dass der Beschwerdefüh-
rer 1 die Ehe mit der Schweizer Bürgerin nur zum Schein eingegangen
war, um zu einem dauerhaften Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu gelan-
gen.
Die Verfügung der städtischen Migrationsbehörde blieb unangefochten
und erwuchs in Rechtskraft.
D.
Am 4. Januar 2011 ersuchte der Beschwerdeführer 1 im Kanton Zürich
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und am 16. Februar 2011 wur-
de er in Z._______ (ZH) von der Kantonspolizei angehalten und festge-
nommen. Es stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer 1 die
Schweiz Ende 2009 nicht verlassen, sich hier im März 2010 von seiner
schweizerischen Ehefrau scheiden gelassen und am 20. November 2010
in Dietikon eine türkische Staatsangehörige geheiratet hatte, welche im
Kanton Zürich über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt (Beschwerdefüh-
rerin 2).
E.
Das Migrationsamt des Kantons Zürich trat am 17. Januar 2011 auf das
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Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht ein und ordnete
die Wegweisung des Beschwerdeführers 1 aus der Schweiz an.
F.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmatthal / Albis vom 16. Februar
2011 wurde der Beschwerdeführer 1 der vorsätzlichen Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz (illegaler Aufenthalt) schuldig erkannt und zu
einer unbedingt ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.-
verurteilt. Gleichzeitig wurde der im Zusammenhang mit dem Strafbefehl
des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 26. Juni 2008
gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen.
G.
Am 18. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführer 1 in Ausschaffungs-
haft versetzt und zwei Tage später in die Türkei ausgeschafft.
H.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 verhängte die Vorinstanz ein dreijäh-
riges Einreiseverbot über den Beschwerdeführer 1. Sie begründete die
Massnahme damit, dass er sich der Verpflichtung zur Ausreise aus der
Schweiz widersetzt habe und bis zu seiner Verhaftung rund 14 Monate il-
legal hier geblieben sei.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung entzog die Vorin-
stanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig wies sie darauf
hin, dass das Einreiseverbot – gestützt auf eine Ausschreibung im
Schengener Informationssystem (SIS) – Wirkung für das gesamte Gebiet
der Schengener Mitgliedstaaten entfalte.
I.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz gelangten die Beschwerdeführenden
mit einer Rechtsmitteleingabe vom 15. März 2011 an das Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragen darin die ersatzlose Aufhebung der Fernhal-
temassnahme. Zur Begründung bringen sie im Wesentlichen vor, die
Massnahme sei nicht verhältnismässig. Sie hätten im Nachgang zum
Eheschluss ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung einge-
reicht und gleichzeitig einen Rechtsanwalt in Bern konsultiert. Dieser ha-
be ihnen die unzutreffende Auskunft gegeben, er (der Beschwerdeführer
1) könne die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz abwar-
ten. Hätten sie nicht auf den Rechtsanwalt gehört und wäre der Be-
schwerdeführer 1 aus freien Stücken aus der Schweiz ausgereist, so wä-
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re aller Wahrscheinlichkeit nach kein Einreiseverbot gegen ihn ausge-
sprochen worden mit der für sie harten Folge, dass ihr Antrag auf Famili-
ennachzug während dreier Jahre nicht behandelt werde.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2011 hält die Vorinstanz an der an-
gefochtenen Verfügung fest und beantragt Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführenden verzichteten auf die Einreichung einer Replik.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorin-
stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört
auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Ver-
fügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt
erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind zur Erhebung des Rechtsmittels
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52
VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden
Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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Seite 5
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes-
recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die
Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt sei-
nes Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).
3.
Die Vorinstanz hält dem Beschwerdeführer 1 in der angefochtenen Verfü-
gung – wie bereits erwähnt – vor, er habe aus der Schweiz weggewiesen
werden müssen, sei seiner Pflicht zur Ausreise nicht nachgekommen und
habe sich während rund 14 Monaten illegal im Land aufgehalten.
4.
4.1 Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung
des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die
Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) vom
18. Juni 2010 (AS 2010 5925) wurde Art. 67 AuG mit Wirkung per
1. Januar 2011 revidiert, ohne dass Übergangsbestimmungen erlassen
worden wären. Diese Rechtsänderung ist vorliegend nur insofern von Re-
levanz, als dem Beschwerdeführer 1 unter anderem die Nichtbeachtung
einer (noch unter der Geltung des alten Rechts) angeordneten Wegwei-
sung vorgehalten wird, und nach dem neuen Recht ein solches Fehlver-
halten – unter dem Vorbehalt humanitärer oder anderer wichtiger Gründe
nach Art. 67 Abs. 5 AuG – zwingend ein Einreiseverbot nach sich zieht.
Das Abstellen auf den neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG wäre in casu eine
echte Rückwirkung, die mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grund-
lage unzulässig ist. Ansonsten steht der Anwendung des neuen Rechts –
auf das nachfolgend der Einfachheit halber allein Bezug genommen wird
– nichts entgegen.
4.2 Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber
ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben
oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b)
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oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom-
men werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens 5 Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet
werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus humanitären
oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der
Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot voll-
ständig oder vorübergehend aufheben (Abs. 5).
4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekti-
ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl.
auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rainer J.
Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR
Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt
nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-
lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Ver-
stoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem vor,
wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet
werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen oh-
ne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche ein
Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813).
4.4 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaa-
tes der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreise-
verbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94
Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durch-
führung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der
Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungs-
übereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62)
und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die
polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der Regel
im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Diese Ausschreibung bewirkt dem
Grundsatz nach, dass der betroffenen Person die Einreise in das Ho-
heitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1
Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemein-
schaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen
[Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-
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32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, einer sol-
chen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen In-
teresses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen (die sich nament-
lich auch aus der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] ergeben kön-
nen) die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1
i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-
Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1
Bst. a [ii] der Vorordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Ge-
meinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009).
5.
5.1 Die Verfügung der städtischen Migrationsbehörde Bern vom 17. Sep-
tember 2009, mit der die Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert und der
Beschwerdeführer 1 zur Ausreise aus der Schweiz aufgefordert wurde,
blieb – wie bereits erwähnt – unangefochten und erwuchs demnach in
Rechtskraft. Entsprechend wäre der Betroffene verpflichtet gewesen, die
Schweiz bis am 18. Dezember 2009 zu verlassen. Sein weiterer Aufent-
halt nach Ablauf der gewährten Ausreisefrist war illegal.
5.2 Der Beschwerdeführer 1 wendet sinngemäss ein, er habe unmittelbar
nach seiner Heirat und dem von seiner Ehefrau zu seinen Gunsten ge-
stellten Familiennachzugsgesuch im November 2010 einen Rechtsanwalt
aufgesucht, sei von diesem aber falsch beraten worden. Der Anwalt habe
ihm versichert, er könne den Entscheid über das Familiennachzugsge-
such in der Schweiz abwarten. Hätte er sich nicht darauf verlassen und
die Schweiz aus eigenen Stücken verlassen, wäre "höchstwahrschein-
lich" kein Einreiseverbot gegen ihn verhängt worden.
5.3 Der Beschwerdeführer 1 verkennt bei seiner Argumentation, dass
sein Aufenthalt in der Schweiz nicht erst durch seinen Verbleib nach Ein-
reichung des Familiennachzugsgesuches im November 2010, sondern
schon seit Ablauf der ihm gewährten Ausreisefrist im Dezember 2009 ille-
gal war. Mit seinem rechtswidrigen Verbleib hatte er längst einen Fernhal-
tegrund gesetzt. Entsprechend kann er aus der angeblich von einem An-
walt erteilten falschen Auskunft nichts für sich ableiten. Es erübrigt sich
auch die weitere Prüfung, ob der Beschwerdeführer 1 sich auf eine sol-
che Auskunft überhaupt hätte verlassen dürfen oder nicht vielmehr gehal-
ten gewesen wäre, die zuständige Behörde zu kontaktieren.
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Im Übrigen hatte der Beschwerdeführer 1 im Strafverfahren eingeräumt,
sich wissentlich und willentlich über die angesetzte Ausreisefrist hinweg-
gesetzt und in vollem Bewusstsein um die Illegalität seines Aufenthaltes
in der Schweiz verblieben zu sein. Die Strafbehörde sprach ihn denn
auch der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz
schuldig.
5.4 Mit seinem illegalen Aufenthalt in der Schweiz hat der Beschwerde-
führer 1 nach dem bisher Gesagten einen Fernhaltegrund gesetzt. Tritt
hinzu, dass er schliesslich auch noch in Ausschaffungshaft genommen
wurde (vgl. dazu Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c AuG).
6.
Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Aus-
übung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit kommt dabei zentrale Bedeutung zu. Unter die-
sem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen
dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der
Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen ande-
rerseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die
Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen
Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt
der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FE-
LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich / St. Gallen
2006, Rz. 613 ff.).
6.1 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers 1 wiegt objektiv nicht
leicht, hat er doch die behördliche Aufforderung zur Ausreise willentlich
missachtet und sich während mehr als einem Jahr rechtswidrig in der
Schweiz aufgehalten. Damit hat er Normen verletzt, die für das Funkti-
onieren der ausländerrechtlichen Ordnung von zentraler Bedeutung
sind. Tritt hinzu, dass dieses Fehlverhalten nicht isoliert dasteht; der
Beschwerdeführer 1 musste nach dem bereits Gesagten schon im Juni
2008 wegen illegalen Aufenthalts strafrechtlich zur Rechenschaft ge-
zogen werden und er war nach den unbestritten gebliebenen Erkennt-
nissen der städtischen Migrationsbehörde Bern später eine Scheinehe
mit einer Schweizer Bürgerin eingegangen. Vor diesem Hintergrund ist
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der zeitlich befristeten Fern-
haltung anzunehmen.
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6.2 Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer 1 auf seine Ehe
mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsan-
gehörigen. Sie hätten die Absicht, hier in der Schweiz ihr Familienle-
ben zu verwirklichen. Das angefochtene Einreiseverbot erweise sich
deshalb als unverhältnismässig.
6.3 Die solchermassen geltend gemachten privaten Interessen an ei-
nem Verzicht auf die Fernhaltemassnahme können nicht überwiegen.
Der Beschwerdeführer 1 verkennt bei seiner Argumentation, dass die
Verwirklichung von Familienleben in der Schweiz nicht erst am aus-
gesprochenen Einreiseverbot, sondern schon an der fehlenden Auf-
enthaltsregelung scheitert. Entsprechende Interessen wären im Rah-
men des – nach Darstellung der Beschwerdeführenden hängigen –
Gesuchs um Familiennachzug zu prüfen und könnten je nach Ergebnis
zur wiedererwägungsweisen Aufhebung des Einreiseverbots durch die
Vorinstanz führen.
6.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentli-
chen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom
Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismäs-
sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung darstellt.
7.
Demnach ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht
nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollstän-
dig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdefüh-
renden die Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und
Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
(Dispositiv Seite 10)
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Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden den Beschwerdeführenden
auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Beilage: Dossier Ref-Nr. […])
– das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli
Versand: