Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 168/04 Arręt du 27 septembre 2005 IIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffičre : Mme Moser-Szeless Parties M.________, recourante, représentée par Me Jean Jacques Schwaab, avocat, place Pépinet 4, 1003 Lausanne, contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, rue Caroline 9, 1014 Lausanne, intimée, Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 28 juin 2004) Faits: A. Aprčs avoir bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation du 7 février 2000 au 6 février 2002, M.________, comédienne, a de nouveau présenté une demande d'indemnité de chômage le 15 avril 2002. Un quatričme délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur pour la période du 15 avril 2002 au 14 avril 2004. Entre-temps, la prénommée a travaillé pour différentes compagnies de théâtre, dont l'association X.________, du 1er février au 13 avril 2002. Les revenus retirés de ces activités ont été annoncés ŕ l'assurance-chômage. Dans un décompte du 10 juin 2002, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-aprčs : la caisse) a fixé ŕ 3'186 fr. le gain mensuel assuré de M.________, montant correspondant aux salaires obtenus entre le 14 avril 2001 et le 13 avril 2002, divisés par le nombre de mois au cours desquels l'assurée avait réalisé des gains intermédiaires. Saisi d'un recours formé par l'intéressée contre ce décompte, le Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance de recours en matičre d'assurance-chômage, l'a rejeté, tout en réduisant le gain assuré ŕ 2'833 fr. (décision du 5 février 2003). Reprenant les modalités de calcul de la caisse, il a simplement corrigé le revenu obtenu par l'assurée au service de X.________ (en déduisant les frais professionnels du salaire brut), ce qui a eu pour effet de baisser le gain assuré. B. B.a L'assurée a déféré cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud qui, par jugement du 3 octobre 2003, l'a réformée en ce sens qu'il a ramené le gain mensuel assuré ŕ 2'547 fr. 40. B.b A la suite d'un recours de droit administratif qui a abouti ŕ un arręt du Tribunal fédéral des assurances du 13 février 2004, par lequel la cause a été renvoyée ŕ la juridiction cantonale, celle-ci a informé l'assurée qu'elle envisageait une réformation de la décision du 5 février 2003 en sa défaveur. Elle lui a par ailleurs donné l'occasion de se déterminer sur cette éventualité ou de retirer son recours. L'intéressée ayant indiqué maintenir son recours, le tribunal administratif a, le 28 juin 2004, derechef réformé la décision attaquée, en reprenant les motifs et le dispositif de son premier jugement. En bref, il a confirmé les modalités de calcul du gain assuré appliquées par la caisse, mais corrigé ce calcul en prenant en considération un élément supplémentaire, ŕ savoir le gain réalisé par l'assurée en octobre 2001, lequel avait été omis jusqu'alors. C. M.________ interjette recours de droit administratif contre le jugement du 28 juin 2004, dont elle demande la réformation. Elle conclut, principalement, ŕ ce que le gain assuré soit calculé Ťen additionnant les gains intermédiaires réalisés pendant la période de référence de l'art. 37 al. 3 bis OACI et en divisant la somme obtenue par le nombre de mois effectivement travaillés, par quoi il faut entendre une période de 30 jours de cotisation au sens de l'art. 11 OACIť. A titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause ŕ la juridiction cantonale pour que celle-ci effectue un nouveau calcul au sens de ses motifs. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, ainsi que le Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance de recours en matičre d'assurance-chômage, s'en remettent au jugement de la Cour de céans, tandis que le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie ne s'est pas déterminé. Considérant en droit: 1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Cependant, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LACI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement pertinents se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1). En outre, le Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en rčgle générale, d'aprčs l'état de fait existant au moment oů la décision litigieuse a été rendue (ATF 129 V 4 consid. 1.2, 121 V 366 consid. 1b). Pour les męmes motifs, les dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne sont pas non plus applicables. 2. 2.1 Aux termes de l'art. 23 al. 1 1čre phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 aOACI dont le premier alinéa se réfčre, ŕ titre de rčgle générale, au dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadre d'indemnisation. Des exceptions sont prévues aux alinéa 2 et 3 afin de permettre de tenir compte des fluctuations du revenu de l'assuré qui peuvent résulter, par exemple, de changements réitérés d'emplois, le cas échéant exercés ŕ temps partiel, de la fixation du revenu en fonction du résultat ou encore du fait que l'assuré qui est partie ŕ un rapport de travail durable n'est occupé que sur appel avec une fréquence variable (ATF 121 V 172 consid. 4b et les arręts cités, Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n° 316, p. 120 ss). 2.2 Indépendamment du principe prévu ŕ l'al. 1 de l'art. 37 aOACI et de ses exceptions (al. 2 et 3), l'al. 3bis de cette disposition rčgle les situations dans lesquelles les variations du salaire sont dues ŕ un motif particulier, ŕ savoir Ťl'horaire de travail usuel dans la brancheť ou le Ťgenre du contrat de travailť. Le gain assuré est alors calculé Ťsur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellementť. Selon la jurisprudence, le terme Ťmoisť figurant ŕ l'art. 37 al. 3bis OACI désigne les mois civils, les mois durant lesquels l'assuré n'a pas exercé d'activité n'étant pas pris en compte au nombre des douze derniers mois au sens de cette disposition (ATF 121 V 177 consid. 4e). Celle-ci vise tout spécialement les personnes mentionnées ŕ l'art. 8 al. 1 OACI, soit celles qui exercent des professions avec des changements de place fréquents ou des engagements de durée limitée, notamment les acteurs et les artistes (ATF 121 V 173 consid. 4b in fine, DTA 2001 n° 15, p. 153 consid. 2c). 3. 3.1 Etant donné la profession exercée par la recourante, le gain assuré doit ętre calculé selon l'art. 37 al. 3bis OACI. Comme l'ont ŕ juste titre retenu les premiers juges, l'art. 37 al. 3ter OACI ne trouve en revanche pas application - ce que la recourante ne conteste du reste pas. En effet, cette disposition n'entre pas en considération lorsque, comme en l'espčce, les périodes de cotisation n'ont pas été exclusivement accomplies durant le délai d'indemnisation échu (Nussbaumer, op. cit., n° 321, p. 121), la recourante ayant réalisé des revenus aprčs la fin du précédent délai-cadre, écoulé le 6 février 2002. 3.2 En l'occurrence, la période de référence s'étend du 14 avril 2001 au 13 avril 2002 (dernier jour de travail accompli par la recourante; cf. ATF 121 V 172 ss consid. 4). Des décomptes de l'intimée (cf. en particulier, courrier du 31 mars 2003 au juge instructeur du Tribunal administratif du canton de Vaud), il ressort que la totalité des gains réalisés par la recourante durant cette période s'élčve ŕ 15'208 fr. (y compris les indemnités compensatoires). Dans son calcul, confirmé par les premiers juges, l'intimée a divisé ce montant par 5,98 mois civils pour retenir un gain assuré de 2'547 fr. 40 (recte : 2'543 fr. 15). 4. 4.1 Sans remettre en cause l'application de l'art. 37 al. 3bis OACI en tant que telle, la recourante conteste le mode de calcul appliqué par l'intimée et confirmé par les premiers juges. Selon elle, calculer le gain assuré en divisant la somme des gains intermédiaires réalisés dans la période de référence par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a exercé une activité, en prenant en compte le mois entier męme s'il n'a travaillé que pendant quelques jours de ce mois, violerait les principes de l'interdiction de l'arbitraire, de la légalité et de l'égalité de traitement. Au travers de divers exemples chiffrés, la recourante expose que pour un salaire identique, on aboutit ŕ un gain assuré différent en fonction d'une répartition, également différente, des périodes pendant lesquelles les revenus ŕ considérer ont été obtenus. Plus les emplois sont de courte durée - et donc répartis sur un nombre de mois plus élevé - et plus le calcul prescrit par l'art. 37 al. 3bis OACI conduit ŕ un résultat plus défavorable pour l'assuré. Ainsi, dans son cas, le gain assuré se trouve réduit du fait que l'intimée a pris en compte un revenu réalisé pendant trois jours seulement (en octobre 2001) au cours d'un mois civil. 4.2 Les principes de l'égalité (art. 8 Cst, 4 aCst.) et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst., art. 4 aCst.) sont étroitement liés. Une décision est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Elle viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait ŕ réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particuličre d'arbitraire consistant ŕ traiter de maničre inégale ce qui devrait ętre traité de maničre semblable ou inversement (cf. ATF 125 I 4 consid. 2b/aa et les références citées). Ces principes n'excluent toutefois pas un certain schématisme, inévitable en l'espčce, tant il est vrai que le législateur ne peut pas tenir compte de toutes les situations particuličres dans un groupe d'assurés, tels les comédiens et artistes, qui par la nature męme de leur activité, sont soumis ŕ des engagements de durée limitée et variable, avec parfois de sensibles fluctuations de revenus. 4.3 Vouloir, comme le soutient la recourante, prendre en considération pour les artistes et autres personnes visées par l'art. 37 al. 3bis OACI, les gains réalisés en fonction de la période de cotisation durant la période de référence, peut conduire ŕ d'autres inégalités par rapport ŕ d'autres groupes d'assurés (cf. ATF 123 I 8 consid. 6b). Ainsi, en prenant en compte un gain de 15'208 fr. pour 91 jours travaillés (cf. courrier de l'intimée au tribunal administratif du 31 mars 2003 et calcul du gain assuré du 23 septembre 2002), on aboutit ŕ un salaire de 167 fr. 10. Multiplié par 21,7 (cf. DTA 1996/1997 n° 9 p. 46 consid. 4c), on arrive ŕ un gain mensuel assuré de 3'626 fr. Si l'on prend les gains réalisés par rapport ŕ la période de cotisations durant une période de référence de douze mois (abstraction faite des mois durant lesquels aucune activité n'a été exercée), on obtient un gain assuré de 3'461 fr., tel qu'il ressort du calcul établi par la caisse le 12 juin 2002). Or, dans ces deux cas de figure, les montants obtenus sont sensiblement supérieurs au salaire net de 1'486 euros (aprčs déduction des frais professionnels) que la recourante a réalisé pour la période pendant laquelle elle a travaillé ŕ plein temps (du 1er février au 13 avril 2002). 4.4 C'est dire, comme le relčvent les premiers juges, que la solution envisagée par le Conseil fédéral, męme si elle peut ne pas apparaître comme satisfaisante ŕ tous égards, tend néanmoins ŕ empęcher de mettre sur un męme pied les personnes qui exercent des professions impliquant des contrats de courte durée, entrecoupés de périodes d'inactivité, et les assurés qui ne sont pas soumis ŕ un tel régime contractuel. Elle vise précisément ŕ prendre en considération les particularités résultant de situations oů les revenus de l'assuré varient en raison du métier exercé pour ne pas avantager les personnes qui sont soumises ŕ des changements de place fréquents ou des engagements de durée limitée par rapport ŕ celles qui ont conclu un contrat de travail d'une certaine durée; dans cette mesure, elle a donc pour but de traiter de maničre différente ce qui n'est pas semblable. Au demeurant, la question de l'égalité de traitement soulevée par la recourante se pose de la męme maničre quand il s'agit de fixer le gain assuré lors de l'ouverture d'un premier délai-cadre d'indemnisation. Ici également, l'application de l'art. 37 al. 3bis OACI conduit ŕ prendre en compte un mois civil entier męme si un seul jour de travail a été accompli pendant le mois. Or, cette solution n'a jamais été remise en cause par le Tribunal fédéral des assurances (ATF 121 V 165 [cas d'un réalisateur de films]; DTA 1996/1997 n° 9 p. 35 [cas d'un caméraman]). 4.5 Quant au principe de la légalité, on ne voit gučre qu'il puisse ętre invoqué en l'occurrence dčs lors que l'intimée s'est fondée sur une disposition réglementaire qui repose sur une délégation de compétence du législateur (art. 23 al. 1 derničre phrase LACI). La recourante se limite du reste ŕ invoquer la violation de ce principe, sans motiver ce grief. 5. Il résulte de ce qui précčde que le recours est mal fondé. 6. Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 27 septembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: