C-1698/2013 - Abteilung III - Tarife der Leistungserbringer - Tariffestsetzung stationäre Spitalbehandlung

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1698/2013


U r t e i l v o m 7 . A p r i l 2 0 1 4
Besetzung

Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Daniel Stufetti,
Richter Beat Weber,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.



Parteien

1. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21,
6002 Luzern,
2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46,
5401 Baden,
3. Moove Sympany AG, Jupiterstrasse 15, Postfach 234,
3000 Bern 15,
4. Kranken- und Unfallkasse, Bezirkskrankenkasse,
Hauptstrasse 61, case postale 57, 8840 Einsiedeln,
5. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4,
Postfach, 8401 Winterthur,
6. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47,
3454 Sumiswald,
7. Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg,
Unterdorfstrasse 37, Postfach, 3612 Steffisburg,
8. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfall-
versicherung AG, Bundesplatz 15, Postfach, 6002 Luzern,
9. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65,
10. Avenir Assurance Maladie SA, rue du Nord 5,
1920 Martigny,
11. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19,
6144 Zell LU,

12. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG,
Bahnhofstrasse 9, Postfach, 7302 Landquart,
13. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel,
14. Krankenversicherung Flaachtal AG,
Bahnhofstrasse 22, Postfach 454, 8180 Bülach,
15. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5,
1920 Martigny,
16. Glarner Krankenversicherung, Säge, 8767 Elm,
17. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Postfach 41,
7144 Vella,
18. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22,
6300 Zug,
19. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2,
Postfach, 4242 Laufen,
20. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Postfach 18,
7132 Vals,
21. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370,
Postfach 5652, 8050 Zürich,
22. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15,
3930 Visp,
23. vita surselva, Glennerstrasse 10, Postfach 217,
7130 Ilanz,
24. Krankenkasse Zeneggen, 3934 Zeneggen,
25. Krankenkasse Visperterminen, 3932 Visperterminen,
26. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont société
coopérative, Place centrale, Case postale 13,
1937 Orsières,
27. Krankenkasse Institut Ingenbohl, 6440 Brunnen,
28. Stiftung Krankenkasse Wädenswil,
Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil,
29. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22,
5444 Künten,
30. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5,
8400 Winterthur,
31. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63,
8887 Mels,
32. Krankenkasse Simplon, 3907 Simplon Dorf,
33. SWICA Krankenversicherung AG, Rechtsdienst,
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur,
34. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung,
Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich,
35. rhenusana Die Rheintaler Krankenkasse,
Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach, 9435 Heerbrugg,
36. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5,
1920 Martigny,

37. Fondation AMB, Route de Verbier 13,
1934 Le Châble VS,
38. INTRAS Assurance-maladie SA, rue Blavignac 10,
1227 Carouge GE,
39. PHILOS Assurance Maladie SA, rue du Nord 5,
1920 Martigny,
40. Visana AG, Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253,
3000 Bern 15,
41. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10,
5201 Brugg AG,
42. innova Krankenversicherung AG, Bahnhofstrasse 4,
Postfach 184, 3073 Gümligen,
43. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,
44. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
45. vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern,
46. Sanagate AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568,
6002 Luzern,
alle vertreten durch tarifsuisse ag, Römerstrasse 20,
Postfach 1561, 4500 Solothurn,
diese vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin,
Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Luzerner Kantonsspital,
vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt,
und Dr. Andreas C. Albrecht, Advokat, Vischer AG,
Beschwerdegegnerin,

Regierungsrat des Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15,
Postfach, 6002 Luzern,
handelnd durch Gesundheits- und Sozialdepartement des
Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15, Postfach 3768,
6002 Luzern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Tariffestsetzung stationäre Spitalbehandlung
(RRB vom 26.02.2013).


C-1698/2013
Seite 4
Sachverhalt:
A.
Das Luzerner Kantonsspital (eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit Sitz in
Luzern; im Folgenden: LUKS oder Beschwerdegegnerin) beantragte mit
Eingabe vom 22. November 2011 die hoheitliche Festsetzung des Tarifs
für stationäre Leistungen durch den Regierungsrat (vgl. Art. 47 Abs. 1
KVG [SR 832.10]), da die Tarifverhandlungen mit der tarifsuisse AG ge-
scheitert seien (Akten Vorinstanz [V-act.] 1).
A.a Im Hinblick auf die Einführung der leistungsbezogenen Fallpauscha-
len im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG setzte der Regierungsrat des Kan-
tons Luzern (nachfolgend: Regierungsrat) mit Beschluss Nr. 1385 vom
16. Dezember 2011 per 1. Januar 2012 für die Dauer des Tariffestset-
zungsverfahrens einen provisorischen Basispreis (Fallpauschale für
Schweregrad 1.0) von Fr. 10'350.- fest (RRB 1385; V-act. 5).
A.b In seinem begründeten Tariffestsetzungsgesuch vom 20. Januar
2012 beantragte das LUKS für das Jahr 2012 einen Basispreis von
Fr. 10'682.- (auf der Grundlage von SwissDRG Version 0.2). Tarifsuisse
AG – als Vertreterin von 48 Krankenversicherern – (im Folgenden: tarif-
suisse) stellte mit Eingabe vom 15. Februar 2012 u.a. den Antrag, der
Basispreis bzw. die Baserate sei auf Fr. 8'951.- festzusetzen.
A.c Die vom instruierenden Gesundheits- und Sozialdepartement (GSD)
zur Stellungnahme eingeladene Preisüberwachung ermittelte für das
LUKS eine kalkulatorische Baserate von Fr. 9'816.- und stellte fest, diese
halte einer Wirtschaftlichkeitsprüfung jedoch nicht stand. Sie empfahl
dem Regierungsrat, die Baserate auf den Benchmarkwert für Nicht-
Universitätsspitäler von Fr. 8'974.- herabzusetzen (Stellungnahme vom
10. Oktober 2012; V-act. 23).
A.d In seiner abschliessenden Stellungnahme vom 13. November 2012
an das GSD beantragte das LUKS einen Basispreis von Fr. 10'645.- (auf
der Grundlage von SwissDRG Version 1.0), wobei die Tariffestsetzung mit
dem Vorbehalt zu versehen sei, dass die im Budgetbeschluss des Kan-
tons Luzern vom 20. März 2012 vorgesehenen Beiträge zur Finanzierung
der universitären Lehre und Forschung von 6.430 Mio. Franken und von
gemeinwirtschaftlichen Leistungen in der Höhe von 4.838 Mio. Franken
zu Gunsten des LUKS tatsächlich ausbezahlt würden, andernfalls eine
Anpassung des Tarifs zu erfolgen habe (V-act. 27).
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A.e Tarifsuisse hielt mit Eingabe vom 13. November 2012 an ihrem An-
trag auf Festsetzung eines Basispreises von Fr. 8'951.- fest (V-act. 28).
A.f Am 15. Januar 2013 setzte der Regierungsrat den provisorischen Tarif
(Basispreis) für die Dauer des Festsetzungsverfahrens mit Wirkung ab
1. Januar 2013 neu auf Fr. 10'210.- fest (Protokoll-Nr. 33; V-act. 34).
B.
Mit Beschluss vom 26. Februar 2013 (Protokoll-Nr. 218 [nachfolgend:
RRB 218]) setzte der Regierungsrat den (definitiven) Tarif für die stationä-
re Spitalbehandlung von obligatorisch krankenversicherten Patientinnen
und Patienten im LUKS (betreffend die von tarifsuisse vertretenen Kran-
kenversicherer) mit Wirkung ab 1. Januar 2012 auf Fr. 10'325.- (Basis-
preis bzw. Fallpauschale für Schweregrad 1.0; inkl. Anlagenutzungskos-
ten, zzgl. Fallbeitrag an SwissDRG AG) fest.
B.a Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, für die Tarifberechnung habe
sich der Regierungsrat auf den Ausweis der Kosten des Jahres 2010 des
LUKS gemäss dem integrierten Tarifmodell Kostenträgerrechnung
(ITAR_K, Version 1.0) gestützt. Die Bestimmung der anrechenbaren (bzw.
der basispreisrelevanten) Kosten folge dem vom Bundesverwaltungsge-
richt und der Preisüberwachung praxisgemäss verwendeten Kalkulati-
onsschema. Betreffend die Erträge aus der Kontengruppe 65 (übrige
Dienstleistungen an Patienten) teile der Regierungsrat die Ansicht des
Spitals bzw. folge den Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung der
Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen
und -direktoren GDK (verabschiedet durch den Vorstand der GDK am
5. Juli 2012; Themen > Tarife + Finanzierung >
Spitalfinanzierung [abgerufen am 27.08.2013]; im Folgenden: GDK-
Empfehlungen), wonach lediglich 50% anzurechnen seien. Für die For-
schung und universitäre Lehre sei auf die vom LUKS ausgewiesenen
Kosten abzustellen und nicht – wie von der Preisüberwachung empfohlen
– ein pauschaler Abzug vorzunehmen. Diese Kosten entsprächen im Üb-
rigen auch dem Betrag, welcher der Kanton dem LUKS für das Erbringen
von gemeinwirtschaftlichen Leistungen (im Bereich Forschung und uni-
versitäre Lehre) erstatte. Der Abzug für Zusatzversicherte habe entspre-
chend der bisherigen Rechtsprechung zu erfolgen. Das LUKS habe 2010
einen Zusatzversicherten-Anteil von 18.7% ausgewiesen, weshalb ein
normativer Abschlagssatz von 1% auf den Betriebskosten vorzunehmen
sei. Für die Zinsen auf dem Umlaufvermögen sei der Referenzzinssatz für
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Seite 6
das Jahr 2011 von 0.162% massgebend. Gemäss bisheriger Praxis sei
die Teuerung für das Jahr 2011 (und nicht bis 2012) auszugleichen.
B.b Den von tarifsuisse und Preisüberwachung vorgenommenen
Intransparenzabzug von 6% bzw. 4% erachtete der Regierungsrat als
nicht gerechtfertigt. Das LUKS habe eine gute Kostenträgerrechnung
vorgelegt. Zudem dürfte ein Intransparenzabzug im Rahmen der neuen
Spitalfinanzierung ohnehin obsolet sein, weil für die Tarifbestimmung nicht
mehr auf die anrechenbaren Kosten des einzelnen Spitals, sondern auf
Norm-Kosten abzustellen sei. Zwar sei die Anforderung an die Spitäler,
die Kosten transparent und vollständig auszuweisen, weiterhin notwendig
und legitim. Es müsse für die Leistungserbringer aber auch der Anreiz
geschaffen werden, durch die Verringerung der Kosten einen Gewinn er-
zielen zu können. Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV (SR 832.102), wonach der
Tarif für ein Spital höchstens die anrechenbaren Kosten decken dürfe, sei
mit der Zielsetzung der neuen Spitalfinanzierung nicht vereinbar und da-
her – entgegen der Ansicht der Preisüberwachung und der tarifsuisse –
nicht mehr anwendbar. Aufgrund der Detailkalkulation sei von einem kal-
kulatorischen Basispreis von Fr. 10'325.- (ohne Intransparenzabzug) aus-
zugehen.
B.c Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung legte der Regierungsrat eingehend
dar, weshalb nicht auf den von der Preisüberwachung ermittelten Bench-
mark abgestellt werden könne. Der Regierungsrat beanstandete u.a., es
sei nicht überprüfbar, ob die Berechnung der Basispreise der Referenz-
spitäler anhand vergleichbarer rechnerischer Grundlagen erfolgt sei. Das
Benchmarking der Preisüberwachung sei nicht transparent. Das LUKS
könne nicht ohne Weiteres mit den von der Preisüberwachung angeführ-
ten Referenzspitälern verglichen werden, weil insbesondere das Leis-
tungsangebot unterschiedlich sei und das LUKS einen höheren CMI (Ca-
semix-Index) aufweise. Das LUKS sei nicht bloss ein Zentrumsspital (wie
z.B. das Kantonsspital Winterthur), sondern ein "Endversorgerspital", das
zwischen den Zentrumsspitälern und Universitätsspitälern einzuordnen
sei. Vergleichbar sei das LUKS mit dem Kantonsspital St. Gallen (KSSG)
und dem Kantonsspital Aarau (KSA). Obwohl dem Regierungsrat nicht
die detaillierten Kostendaten der beiden Vergleichsspitäler vorlägen, kön-
ne aufgrund der Akten und der eigenen Berechnungen festgestellt wer-
den, dass der für das LUKS ermittelte kalkulatorische Basispreis von
Fr. 10'325.- im Bereich des 40. Perzentils liege und somit als wirtschaft-
lich bezeichnet werden könne.
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Seite 7
B.d Die weiteren Anträge der tarifsuisse betreffend Festlegung eines im
Abrechnungsjahr zulässigen SwissDRG Casemix-Indexes und einer zu-
lässigen Fallzahl wies der Regierungsrat ab, soweit er darauf eintrat.
C.
Im Namen der 46 im Rubrum aufgeführten Krankversicherer liess tarif-
suisse, vertreten durch Rechtsanwalt Vincent Augustin, am 27. März 2013
Beschwerde erheben und beantragen, es sei – unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen gemäss Gesetz – der RRB 218 aufzuheben und
rückwirkend ab 1. Januar 2012 ein Basispreis von Fr. 8'974.- (inkl. Anla-
genutzungskosten) festzusetzen.
C.a Die Beschwerdeführerinnen rügten in materieller Hinsicht zunächst
eine Verletzung von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV. Die Vorinstanz habe auf
das Modell ITAR_K, welches auf REKOLE® (vgl. dazu PASCAL BESSON,
REKOLE® Betriebliches Rechnungswesen im Spital, 3. Aufl., Bern 2008
[nachfolgend: Handbuch REKOLE®]; Markeninhaber von REKOLE® ist
der Verein H+ Die Spitäler der Schweiz) beruhe, abgestellt, ohne zu be-
rücksichtigen, dass beide Modelle einseitig von den Spitälern erarbeitet
worden seien. Auch würden die beiden Modelle nicht gewährleisten, dass
Betriebs- und Investitionskosten nach einer einheitlichen Methode ermit-
telt und Leistungen nach einer einheitlichen Methode erfasst würden, wie
Art. 49 Abs. 7 KVG dies vorschreibe. Eine volle Kostentransparenz im
Sinne von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV bestehe daher nicht. Dass keine
einheitliche Methode zur Kostenermittlung bestehe, zeige sich beispiels-
weise darin, dass streitig sei, ob Debitorenverluste abziehbar und wie die
Erträge aus der Kontogruppe 65 anzurechnen seien. Die vom LUKS vor-
gelegte Kostenträgerrechnung erfülle die Vorgaben der Verordnung vom
3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch
Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR 832.104)
nicht. Sodann verfüge das LUKS weder über eine REKOLE®-Zertifizie-
rung noch über eine VKL-zertifizierte Anlagebuchhaltung.
C.b Zur Berechnung der basispreisrelevanten Betriebskosten durch die
Vorinstanz liessen die Beschwerdeführerinnen insbesondere einwenden,
Debitorenverluste seien vom Spital und nicht von der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP) zu tragen. Der bei den Erträgen aus
Konto 65 vorgenommene Abzug von lediglich 50% setze voraus, dass
das LUKS eine Gewinnmarge von 50% erziele. Dies sei indessen nicht
erstellt, weshalb die Erträge vollumfänglich in Abzug zu bringen seien. Bei
den Kosten für Forschung und universitäre Lehre seien nicht die effektiv
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Seite 8
angefallenen Kosten ausgewiesen, sondern lediglich die vom Kanton
ausgerichteten Subventionen aufgeführt worden. Daher hätte praxisge-
mäss ein normativer Abzug vorgenommen werden müssen. Mit Blick auf
die Forschungstätigkeit des LUKS sei der von der Preisüberwachung
vorgesehene Abzug von 3.5% der Personalkosten vermutlich eher zu tief.
Nicht beanstandet wurde die vorinstanzliche Berechnung der anrechen-
baren Teuerung für 2011, des Abzugs für Zusatzversicherte und des Zu-
schlags für Zinsen auf dem Umlaufvermögen. Weil die vom Spital vorge-
legten Kosten- und Leistungsdaten den Anforderungen nicht entsprächen,
hätte die Vorinstanz zwingend einen Intransparenzabzug von mindestens
4% (evtl. 6%) vornehmen müssen. Die Intransparenz zeige sich nament-
lich auch im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Leistungen (gwL) und der
angefochtene Entscheid setze sich mit diesem problematischen Bereich
überhaupt nicht auseinander. Intransparent sei schliesslich auch, wie die
gemäss Betriebsbuchhaltung ausgewiesenen Anlagenutzungskosten er-
mittelt worden seien; das Spital habe keine transparente Anlagebuchhal-
tung vorgelegt. Weiter hätten die Kosten und Leistungen für die drei Spi-
talstandorte aufgeschlüsselt werden müssen.
C.c Weiter zu beanstanden sei das von der Vorinstanz vorgenommene
Benchmarking. Spitalvergleiche auf der Basis der Krankenhaustypologie
seien nach neuem Recht nicht mehr zulässig. Zu vergleichen seien nicht
mehr Spitäler, sondern (schweregradbereinigte) Fallkosten. Grundsätzlich
dürften für gleiche Leistungen nur dann im Vergleich zu anderen Leis-
tungserbringern höhere Tarife festgelegt werden, wenn ein grösserer Nut-
zen nachgewiesen sei. Zudem könne nicht einfach auf Durchschnittskos-
ten abgestellt werden. Massgebend seien die effizienten Spitäler. Daher
sei auch der Benchmark nicht beim 40. Perzentil, sondern höchstens
beim 25. Perzentil anzusetzen.
C.d Der angefochtene Entscheid beruhe sodann auf einer unrichtigen
bzw. unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts.
Die Beschwerdeführerinnen machten sinngemäss insbesondere geltend,
die Vorinstanz habe bei der Kostenermittlung auf die Daten des Spitals
abgestellt, ohne diese zu hinterfragen bzw. eingehend zu prüfen. Betref-
fend die Qualität der Leistung wird gerügt, die Vorinstanz stelle zwar fest,
dass sich das LUKS am nationalen Qualitätsmessungsprogramm des
ANQ (Nationaler Verein für Qualitätsentwicklung in Spitälern und Kliniken)
beteilige. Es fehlten aber Angaben zur Produktionsqualität bzw. zu den
Ergebnissen der ANQ-Messungen.
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Seite 9
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 5. April 2013 auf Fr. 8'000.- festgesetzte
Kostenvorschuss ging am 11. April 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 2
und 4).
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Mai 2013 beantragte die Vorinstanz, die
Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerinnen – abzuweisen.
E.a Zur Begründung machte die Vorinstanz insbesondere geltend, die
Auslegung der Beschwerdeführerinnen des Art. 59c Abs. 1 KVV würde
dazu führen, dass die kostengünstig arbeitenden Spitäler weniger Geld
erhalten würden als diejenigen, die weniger kostengünstig arbeiten, was
der Zielsetzung der neuen Spitalfinanzierung widerspreche. Was die Kritik
an REKOLE® und ITAR_K betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass die bei-
den Modelle von der überwiegenden Mehrheit der Spitäler in der Schweiz
angewendet würden und die SwissDRG AG diese für die Spitäler als ver-
bindlich erklärt habe. Bei der Ermittlung der basispreisrelevanten Be-
triebskosten sei der Regierungsrat – mit Ausnahme der Erträge der Kon-
togruppe 65, der Kosten für Forschung und universitäre Lehre und dem
Intransparenzabzug – grundsätzlich der Empfehlung der Preisüberwa-
chung gefolgt.
E.b Zur Forschung und universitären Lehre führte die Vorinstanz aus, im
LUKS werde keine Forschung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 VKL betrieben,
weshalb auch keine solchen Kosten auszuscheiden seien. Der Kanton
Luzern habe dem Spital auch keinen Leistungsauftrag für Forschung er-
teilt. Bei der universitären Lehre sei auf den vom Kanton effektiv gewähr-
ten und vom LUKS ausgewiesenen Betrag von insgesamt 6.43 Mio.
Franken abzustellen. Der Kanton habe dem Spital für externe Lehrtätig-
keit pauschal Fr. 729'000.- vergütet und für den Weiterbildungsaufwand
für Assistenzärzte und -ärztinnen pro Weiterbildungsstelle (Vollzeitäquiva-
lent) Fr. 20'000.- bzw. 5.7 Mio. Franken, was 285 Weiterbildungsstellen
entspreche. Der für 2012 geltende Ansatz von Fr. 20'000.- pro Weiterbil-
dungsstelle entspreche dem damaligen Stand der Projektarbeiten der
GDK für eine einheitliche Abgeltung des Weiterbildungsaufwandes der
Spitäler. Weil seit dem 1. Januar 2012 die nicht-universitäre Lehre zu den
anrechenbaren Kosten gehöre, könne nicht mehr auf die Kostendaten der
Jahre 2010 und 2011 abgestellt werden.
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Seite 10
E.c Betreffend Intransparenzabzug und Nicht-Anwendung von Art. 59c
KVV wird im Wesentlichen auf die Begründung im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen hielt die
Vorinstanz fest, das LUKS habe 2012 vom Kanton für solche Leistungen
insgesamt 4.838 Mio. Franken erhalten, nämlich Fr._______ für service
public, Fr._______ für Kinderschutz, Fr._______ für die geschützte Ope-
rationsstelle, Fr._______ für besondere Lagen und Fr._______ für
Explantation.
E.d Schliesslich hielt die Vorinstanz auch an ihrem Vorgehen zur Wirt-
schaftlichkeitsprüfung fest. Das LUKS – als Zentrumsspital, das viel kom-
plexere Leistungen erbringe als ein Grundversorgerspital und zudem ein
Kinderspital führe – könne nicht mit beliebigen nicht-universitären Spitä-
lern verglichen werden, weil die Abbildungsgenauigkeit der Tarifstruktur
SwissDRG noch ungenügend sei. Eine Preisdifferenzierung sei aufgrund
des Rechtsgleichheitsgebots erforderlich.
E.e Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 reichte die Vorinstanz ergänzend das
aktuelle Zertifikatsregister von H+ ein und wies darauf hin, dass das
LUKS per 12. Juni 2013 die Zertifizierung nach der Norm REKOLE® er-
folgreich bestanden habe (act. 10).
F.
Die Beschwerdegegnerin liess, vertreten durch die Rechtsanwälte Micha-
el Waldner und Andreas C. Albrecht, in ihrer Beschwerdeantwort vom
24. Mai 2013 beantragen, die Beschwerde sei – unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge – abzuweisen. Weiter stellte sie die Verfahrensanträge,
(1) den Parteien sei eine im Beschwerdeverfahren allenfalls eingeholte
Stellungnahme der Preisüberwachung bzw. des BAG mit einer Frist von
mindestens 30 Tagen zur Stellungnahme zu unterbreiten, (2) die Beweis-
offerten der Beschwerdeführerinnen Nr. 3-6 seien (als unzulässig im Sin-
ne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) aus dem Recht zu weisen.
F.a Zur materiellen Begründung wird insbesondere ausgeführt, die Vorin-
stanz habe zu Recht erkannt, dass unter der neuen Spitalfinanzierung ei-
ne Preissicht gelte und die Vergütung eines einzelnen Spitals von dessen
individuellen Kosten entkoppelt sei. Mit der Forderung an die Leistungs-
erbringer, vermehrt unternehmerische Risiken zu tragen, müsse die
Chance auf einen Gewinn bei geschicktem unternehmerischem Verhalten
verbunden sein. Spitäler, die günstiger als zum Benchmark-Preis arbeiten
C-1698/2013
Seite 11
würden, hätten ebenfalls Anspruch auf den Benchmark-Preis. Art. 59c
Abs. 1 Bst. a und b KVV seien unter neuem Recht gesetzwidrig.
F.b Weiter wird vorgebracht, beim LUKS handle es sich um ein hoch spe-
zialisiertes Zentrumsspital, das – wie in anderen Regionen die Universi-
tätsspitäler – auch die Funktion eines (regionalen) Endversorgerspitals
übernehme. Bei der Tarifstruktur SwissDRG (Version 1) seien die Voraus-
setzungen für einen Vergleich unterschiedlicher Spitäler noch nicht erfüllt,
weil die Abbildungsgenauigkeit noch ungenügend sei. Die schwierigeren
Fälle innerhalb einer DRG, welche im Vergleich zum Durchschnitt höhere
Behandlungskosten verursachten, würden sich insbesondere bei hoch
spezialisierten Leistungserbringern konzentrieren. Dies zeige sich auch
bei der Verteilung hochdefizitärer Fälle. Wenn die Vorinstanz den Be-
triebsvergleich – angesichts der noch mangelhaften Tarifstruktur – auf
solche Spitäler beschränkt habe, die den Vergleichbarkeitskriterien ge-
mäss bisheriger Rechtsprechung entsprächen, sei dies nicht gesetzwid-
rig. Bei der Wahl des Effizienzmassstabes (Festlegen des Perzentils für
den Benchmark) habe der Gesetzgeber den kantonalen Festsetzungsbe-
hörden einen erheblichen Ermessensspielraum eingeräumt. Dabei habe
die Behörde auch zu berücksichtigen, dass sich die neue Spitalfinanzie-
rung noch in der Einführungsphase befinde. Den ihr zustehenden Ermes-
sensspielraum habe die Vorinstanz nicht überschritten.
F.c Weil die neue Spitalfinanzierung auf einer Preissicht beruhe, seien
Intransparenzabzüge nicht mehr zulässig. Die Festsetzungsbehörde habe
lediglich die Möglichkeit, ein Spital mit ungenügender Datenqualität nicht
in das Benchmarking einzubeziehen. Ansonsten würde sich die bean-
standete Datentransparenz eines Vergleichsspitals zu Lasten des zu
benchmarkenden Spitals auswirken. Im Übrigen seien die vom LUKS ge-
lieferten Kostendaten transparent. Dies gelte insbesondere auch für die
gemeinwirtschaftlichen Leistungen. Weshalb die Preisüberwachung die
durch sie nachgeforderten Kostendaten nicht berücksichtigt habe, sei
nicht nachvollziehbar.
F.d Unbegründet seien schliesslich auch die weiteren Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen. Insbesondere hätten sie nicht beachtet, dass im
Beschwerdeverfahren das Novenverbot gemäss Art. 53 Abs. 1 Bst. a
KVG gelte. Soweit die Beschwerdeführerinnen nun im Beschwerdever-
fahren gewisse Kosten als nicht ausgewiesen beanstandeten, die sie im
vorinstanzlichen Verfahren nicht in Frage gestellt hätten, handelten sie
auch treuwidrig.
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Seite 12
G.
Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters (Verfügung vom
31. Mai 2013; act. 9) reichte die Preisüberwachung am 27. Juni 2013 ihre
Stellungnahme ein (act. 11). Sie erläuterte zunächst ihre Prüfmethodik bei
SwissDRG-Baserates. Sie nehme weiterhin ein zweistufiges Prüfverfah-
ren vor, wobei auf der ersten Stufe die kostenbasierte Kalkulation der Ba-
serate und auf der zweiten Stufe eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorge-
nommen werde. Beide Prüfungsstufen hätten aufgrund der neuen Spital-
finanzierung aber gewisse Änderungen gegenüber der früheren Praxis er-
fahren.
G.a Zur Streitfrage eines kostenbasierten versus preisbasierten Tarifsys-
tems hielt sie fest, eine Effizienzprüfung losgelöst von den spitalspezifi-
schen Kosten sei nicht praktikabel. Dies könne auch aus dem Gesetz
nicht abgeleitet werden. Justiziable Tarifentscheide könnten die Kantons-
regierungen sodann nur auf der Basis von spitalindividuellen Kostenaus-
weisen und -kalkulationen erlassen. Weiter habe die Gesetzesrevision
nichts daran geändert, dass die von den Tarifparteien vereinbarten Preise
von der zuständigen Behörde überprüft und genehmigt werden müssten.
G.b Nicht zugestimmt werden könne der Forderung, wonach effiziente
Spitäler mehr als kostendeckende Tarife erhalten sollten. Es sei nicht
Aufgabe der sozialen Krankenversicherung, den Spitälern pekuniäre An-
reize in Form von Gewinnelementen für eine möglichst effiziente Behand-
lung zu setzen.
G.c Obwohl in einem DRG-Abgeltungssystem eigentlich systemfremd,
habe sich die Preisüberwachung entschlossen, für das Jahr 2012 für Uni-
versitätsspitäler und Nicht-Universitätsspitäler ein separates Benchmar-
king durchzuführen. Aufgrund der selber kalkulierten Baserates seien fünf
als wirtschaftlich im Sinne des KVG arbeitende Referenzspitäler ermittelt
worden. Der Durchschnitt der Baserates, zuzüglich einer Toleranzmarge
von 2%, ergebe bei den Nicht-Universitätsspitälern einen Benchmarkwert
von Fr. 8'974.- Akzeptiert werden könnte auch das Benchmarking von ta-
rifsuisse, welches auf das 25. Perzentil abstelle und damit hinreichend
streng sei.
G.d Die Abbildungsgenauigkeit des SwissDRG-Tarifsystems sei bereits
sehr gut mit einem R2 von 0.75 der Inliner-Fälle. Damit seien nach Ansicht
der Preisüberwachung die Voraussetzungen für ein gesamtschweizeri-
sches Benchmarking aller Spitäler gegeben. Ob es sich bei den Refe-
C-1698/2013
Seite 13
renzspitälern um kleine Regionalspitäler oder grosse Zentrumsspitäler
handle sei daher ebenso wenig entscheidend wie die Breite des Behand-
lungsspektrums.
G.e Die Preisüberwachung hielt an ihrer Tarifempfehlung vom
10. Oktober 2012 an den Regierungsrat fest und begründete eingehend,
weshalb am vorgenommenen Intransparenzabzug von 4% festzuhalten
sei. Die Baserate 2012 für das LUKS sei daher auf maximal Fr. 8'974.-
festzusetzen.
H.
H.a Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 teilte der Instruktionsrichter den Par-
teien mit, dass bei der Geschäftsführung der SwissDRG AG ein schriftli-
cher Bericht eingeholt werde, stellte ihnen den vorgesehenen Fragenka-
talog zu und gab ihnen Gelegenheit, bis zum 2. August 2013 allfällige An-
träge betreffend zusätzlich an die SwissDRG zu stellende Fragen einzu-
reichen (act. 12).
H.b Die Beschwerdeführerinnen beantragten – zusätzlich zu verschiede-
nen Ergänzungen des Fragenkatalogs –, den Parteien sei vor einer Anhö-
rung der Preisüberwachung bzw. des Bundesamtes für Gesundheit
(BAG) Gelegenheit zur Stellungnahme zum Bericht der SwissDRG AG
einzuräumen.
H.c Die Anträge der Parteien zur Ergänzung des Fragenkataloges
(act. 13-15) hiess der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. August
2013 (act. 16) teilweise gut und der Geschäftsführer der SwissDRG AG
wurde ersucht, dem Gericht bis zum 16. September 2013 verschiedene
Fragen (namentlich zur Datenermittlung bei der Festsetzung der
SwissDRG-Kostengewichte, zur Abbildungsgenauigkeit der SwissDRG
Fallpauschalen [Tarifstruktur] und zur Vergleichbarkeit der Spitäler) zu
beantworten.
H.d Die SwissDRG AG reichte am 16. September 2013 ihren Bericht, in
welchem zu den Fragen des Gerichts Stellung genommen wurde, sowie
mehrere Beilagen (zur Berechnungsmethode, zur Erhebung 2010 und
betreffend Plausibilisierungen) ein (act. 17).
I.
Mit Verfügung vom 26. September 2013 wurde den Parteien die Stellung-
nahme der Preisüberwachung vom 27. Juni 2013 sowie der Bericht der
C-1698/2013
Seite 14
SwissDRG AG vom 16. September 2013 zur Kenntnis zugestellt und dar-
auf hingewiesen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt dazu Stellung
nehmen könnten. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach den
Parteien – vor einer Anhörung der Preisüberwachung bzw. des Bundes-
amtes für Gesundheit (BAG) – Gelegenheit zur Stellungnahme zum Be-
richt der SwissDRG AG einzuräumen sei, wurde abgewiesen. Weiter
wurde das Bundesamt für Gesundheit (BAG) zur Stellungnahme eingela-
den und ersucht, dem Gericht u.a. den Genehmigungsentscheid des
Bundesrates betreffend SwissDRG Version 1.0 sowie Version 2.0 zuzu-
stellen (act. 18).
J.
Das BAG nahm am 28. Oktober 2013 als Fachbehörde Stellung. Weiter
reichte es das Informationsschreiben des BAG an die für die Krankenver-
sicherung zuständigen kantonalen Stellen betreffend Genehmigung der
Tarifstruktur SwissDRG Version 1.0 vom 8. Juli 2011 bzw. Version 2.0
vom 7. Dezember 2012 ein (act. 20). Das Amt vertrat die Ansicht, die Be-
schwerde sei teilweise gutzuheissen und die Sache sei zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
J.a In seinen Ausführungen ging das BAG auf folgende Themen ein: De-
bitorenverluste, Abzug für Überkapazitäten, Abzug Zusatzversicherte, Er-
träge aus Kontengruppe 65, Kosten für Forschung und universitäre Leh-
re, gemeinwirtschaftliche Leistungen, Anlagenutzungskosten, Teuerungs-
ausgleich, Intransparenzabzug, Anwendbarkeit von Art. 59c Abs. 1 KVV
und Wirtschaftlichkeitsprüfung. Dabei teilte es im Wesentlichen die An-
sicht der Preisüberwachung bzw. der Beschwerdeführerinnen.
J.b Zum Benchmarking bzw. zur Vergleichbarkeit der Spitäler führte es
u.a. aus, die neue Spitalfinanzierung habe die leistungsbezogenen Fall-
pauschalen namentlich zwecks optimalen Leistungsvergleichs eingeführt.
Die Gesetzesrevision dürfte auch zu einer Umverteilung der Leistungs-
spektren zwischen den Spitälern führen, so dass sich Universitätsspitäler
vermehrt auf die Behandlung komplexer Fälle konzentrieren (um die ent-
sprechende Infrastruktur optimal zu nutzen) und die übrigen Spitäler auf
das Erbringen von weniger spezialisierten Leistungen beschränkten (un-
ter Verzicht auf eine komplexe Infrastruktur und spezialisiertes Personal,
weil eine Nicht-Auslastung zu hohe Kosten verursache). Unter SwissDRG
sei es möglich, dass nicht alle Kosten eines Spitals vergütet würden,
wenn dieses zu wenige spezialisierte Leistungen, bezogen auf seine Inf-
rastruktur und sein Personal, erbringe. Wenn also das LUKS hoch kom-
C-1698/2013
Seite 15
plexe Leistungen erbringe, stelle sich die Frage, ob diese nicht eher von
einem Universitätsspital zu erbringen wären bzw. ob es sich um eine Auf-
rechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen
handle. In diesem Fall dürften allfällige Abbildungsungenauigkeiten der
Tarifstruktur nicht als Hauptursache ungenügender Einnahmen von Spitä-
lern einer bestimmten Kategorie betrachtet werden.
J.c Grundsätzlich stimme das BAG dem von der Preisüberwachung
durchgeführten Benchmarking zu. In der Tarifstruktur SwissDRG dürften
allerdings noch Abbildungsungenauigkeiten bestehen, welche dazu füh-
ren könnten, dass bei gleicher Baserate Erträge generiert würden, welche
in einem unterschiedlichen Verhältnis zu den Kosten je nach Spital stün-
den. In der Einführungsphase sei die Struktur vermutlich noch nicht so
ausgereift, dass die effiziente Leistungserbringung der Spitäler unabhän-
gig von der Intensität der Fälle sachgerecht vergütet würden. Vorliegend
hätte das LUKS allerdings die Abbildungsungenauigkeiten der Tarifstruk-
tur SwissDRG zu erklären sowie nachzuweisen, dass Fälle behandelt
wurden, welche aufgrund der Tarifstruktur nicht sachgerecht vergütet
worden seien. Dabei müssten sowohl für das Spital defizitäre wie auch
profitable Fälle ausgewiesen werden.
K.
Mit Verfügung vom 13. November 2013 stellte das Gericht den Parteien
die Stellungnahme des BAG zur Kenntnis zu und wies darauf hin, dass
sie zu einem späteren Zeitpunkt dazu Stellung nehmen könnten. Gleich-
zeitig ersuchte das Gericht die Vorinstanz, den dem LUKS erteilten Auf-
trag betreffend gemeinwirtschaftliche Leistungen nachzureichen. Sodann
wurde die Beschwerdegegnerin gebeten, die (direkt) mit der Preisüber-
wachung geführte Korrespondenz einzureichen (act. 21).
L.
Die Beschwerdeführerinnen stellten in ihrer Eingabe vom 15. November
2013 fest, dass das BAG nicht die vom Gericht verlangten Unterlagen
eingereicht habe und beantragten, es seien beim BAG weitere Akten zu
edieren (act. 23).
M.
Mit Eingabe vom 21. November 2013 (act. 25) reichte die Vorinstanz den
an das LUKS erteilten Leistungsauftrag (B 1), die Leistungsvereinbarung
2012 zwischen GSD und LUKS (B 2), einen Auszug aus dem Geschäfts-
bericht des Kantons Luzern 2012 (B 3) sowie eine Übersicht über die im
C-1698/2013
Seite 16
Jahr 2012 an die Kliniken geleisteten gemeinwirtschaftlichen Leistungen
(B 4) ein. Die Vorinstanz beantragte, die Akteneinsicht der Beschwerde-
führerinnen sei hinsichtlich der Beilagen 1, 2 und 4 nur soweit zu gewäh-
ren, als dies für die Beurteilung der Fragen betreffend gemeinwirtschaftli-
che Leistungen erforderlich sei, wobei sie angab, auf welche Punkte die
Akteneinsicht ihrer Ansicht nach zu beschränken wäre.
N.
Die Beschwerdegegnerin reichte am 22. November 2013 (act. 26) auffor-
derungsgemäss die von ihr mit der Preisüberwachung geführte Korres-
pondenz zu den Akten. Dabei hielt sie fest, dass sie lediglich in einem
Verfahren betreffend Genehmigung des Tarifvertrages in direktem Kontakt
mit der Preisüberwachung gestanden habe. Im Verfahren zur Tariffestset-
zung gegenüber der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse hätten der Preis-
überwachung die vollständigen Unterlagen zur Verfügung gestanden,
insbesondere auch der detaillierte Kostenträgerausweis gemäss ITAR_K.
O.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 wies der Instruktionsrichter den
Antrag der Beschwerdeführerinnen betreffend Rückfragen an das BAG
ab. Die Frage, ob und inwieweit sich ein Kanton hinsichtlich Leistungsauf-
träge an Spitäler und Entschädigungen für gemeinwirtschaftliche Leistun-
gen auf Geschäftsgeheimnisse berufen kann, wurde offengelassen und
den Beschwerdeführerinnen einstweilen nur die von der Vorinstanz be-
zeichneten Aktenauszüge zugestellt. Weiter erhielten die Parteien Gele-
genheit, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen (act. 27).
P.
Mit Datum vom 3. bzw. 6. Januar 2014 reichten die Vorinstanz (act. 28),
die Beschwerdeführerinnen (act. 29) und die Beschwerdegegnerin
(act. 30) ihre Schlussstellungnahmen ein.
P.a Die Vorinstanz beantragte – unter Hinweis darauf, dass ein Entscheid
in der Sache möglichst im ersten Halbjahr 2014 ergehen sollte –, auf wei-
tere Schriftenwechsel zu verzichten. Weiter wies sie darauf hin, dass
dringend Rechtssicherheit geschaffen werden müsse, weshalb sie das
Gericht um einen reformatorischen Entscheid ersuche. In materieller Hin-
sicht beantragte sie, den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif zu bestä-
tigen. Weiter nahm sie zu den Berichten der Preisüberwachung, des BAG
und der SwissDRG AG Stellung. Zudem wies sie darauf hin, dass der Na-
tionalrat die Motion von Nationalrätin Ruth Humbel (12.3245), welche die
C-1698/2013
Seite 17
Aufhebung von Art. 59c KVV verlange, mit grosser Mehrheit angenom-
men habe (vgl. AB 2013 N 1343).
P.b Die Beschwerdeführerinnen hielten an ihrem Rechtsbegehren fest. In
der Begründung führten sie ergänzend aus, der Antrag auf Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses und Neufestsetzung der Baserate
schliesse einen Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz implizite mit
ein. Sie äusserten sich zu den Stellungnahmen der Vorinstanz, der Be-
schwerdegegnerin, dem Bericht der SwissDRG AG, der Preisüberwa-
chung und des BAG. Sowohl die Stellungnahme des BAG als auch der
Bericht der SwissDRG AG stützten die Argumentation der Beschwerde-
führerinnen. Insbesondere könne das LUKS ohne Weiteres mit anderen
Spitälern verglichen werden und ein Intransparenzabzug sei zwingend
vorzunehmen.
P.c Die Beschwerdegegnerin bestätigte ihre in der Beschwerdeantwort
gestellten Rechtsbegehren und den 2. Verfahrensantrag, wonach die Be-
weisofferten Nr. 3, 4, 5 und 6 der Beschwerdeführerinnen aus dem Recht
zu weisen seien. Zunächst legte sie dar, dass die von ihr mit der Schluss-
stellungnahme neu eingereichten Beweismittel nicht unzulässig im Sinne
von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG seien. Sodann begründete sie erneut, wes-
halb der vorinstanzliche Entscheid – insbesondere auch hinsichtlich
Benchmarking – zu schützen sei und kritisierte die Stellungnahmen der
Preisüberwachung und des BAG. Aufgrund des Berichts der SwissDRG
AG herrsche nun Klarheit über die Parameter bzw. Indikatoren, welche im
Rahmen des Benchmarkings für die Auswahl geeigneter Vergleichsspitä-
ler heranzuziehen seien (namentlich CMI, FMH-Weiterbildungspunkte,
Anzahl Ärzte und Pflegepersonal, Anzahl abgerechneter MDC bzw.
DRG). Das LUKS sei vergleichbar mit dem KSSG und dem KSA, nicht
aber mit den übrigen Spitälern der Kategorie K112.
Q.
Mit Verfügung vom 15. Januar 2014 wurden die Schlussstellungnahmen
den Parteien zur Kenntnis zugestellt und darauf hingewiesen, dass kein
weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

C-1698/2013
Seite 18
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsre-
gierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
geführt werden. Den angefochtenen RRB 218 vom 26. Februar 2013 hat
die Vorinstanz gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesver-
waltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 VGG (SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätz-
lich nach den Vorschriften des VwVG (SR 172.021). Vorbehalten bleiben
allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen
des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen sind primäre Adressatinnen des ange-
fochtenen Beschlusses und ohne Zweifel zur Beschwerde legitimiert (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwer-
de ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde,
einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.4 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesverwal-
tungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG
e contrario; BVGE 2010/24 E. 5.1).
1.4.1 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht darf demzufolge sein Ermessen nicht ohne trifti-
gen Grund an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (vgl. BGE 126
V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die An-
wendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung
C-1698/2013
Seite 19
hoch stehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirt-
schaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei
der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II
296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3, 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine un-
zulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht – das nicht als
Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vor-
instanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaft-
licher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz
über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3, 135
II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; BVGE 2010/25 E. 2.4.1 mit
weiteren Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vorinstanz die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen
Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185
E. 9.3, 138 II 77 E. 6.4).
1.4.2 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten,
dass die Kantonsregierung die Preisüberwachung zunächst anhören (vgl.
Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie
deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtspre-
chung des Bundesrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung
ein besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellung-
nahme bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze
(vgl. RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht
auferlegt sich praxisgemäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Ent-
scheid der Vorinstanz mit den Empfehlungen der Preisüberwachung
übereinstimmt (BVGE 2010/25 E. 2.4.2, 2012/18 E. 5.4). Weicht die Kan-
tonsregierung hingegen von den Empfehlungen der Preisüberwachung
ab, kommt weder der Ansicht der Preisüberwachung noch derjenigen der
Vorinstanz generell ein Vorrang zu (BVGE 2010/25 E. 2.4, in BVGE
2010/62 [Urteil C-7967/2008 vom 13. Dezember 2010] nicht publizierte
E. 2.4.2; vgl. auch STAFFELBACH/ENDRASS, Der Ermessensspielraum der
Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in
Verbindung mit Art. 53 KVG, 2006 Rz. 231). Nach dem Willen des Ge-
setzgebers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss
Art. 14 PüG – der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif
festzusetzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4; RUDOLF LANZ,
Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Bin-
nenmarktrecht, 2. Aufl. 2007, N 113). Das Gericht hat in diesen Fällen
namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollzieh-
barer Weise begründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen
C-1698/2013
Seite 20
Stellungnahmen – auch der weiteren Verfahrensbeteiligten – der freien
Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht
(BVGE 2012/18 E. 5.4, 2010/25 E. 2.4.3).
1.5 Die Beschwerdegegnerin beantragt, die folgenden, mit der Be-
schwerde eingereichten Beweismittel (act. 1 B 3-6) aus dem Recht zu
weisen: Jahresbericht des LUKS 2011 (B 3), REKOLE® Zertifikatsregister
(B 4), Auszug Jahresrechnung Kanton Luzern 2011 (B 5) und Auszug
Voranschlag Kanton Luzern 2012 (B 6). Zur Begründung macht sie im
Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerinnen hätten im vorinstanzli-
chen Verfahren ihre Mitwirkungspflicht verletzt und die Vorbringen betref-
fend unvollständiger Sachverhaltsabklärung seien als unzulässige Noven
im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zu betrachten. Namentlich hätten
sich die Beschwerdeführerinnen jeweils nur knapp zu den Stellungnah-
men des LUKS geäussert und insbesondere nicht darauf hingewiesen,
dass einzelne Sachverhaltselemente einer weiteren Abklärung bedürften.
Wenn sie nun erst im Beschwerdeverfahren geltend machten, was die
Vorinstanz noch alles hätte abklären müssen, verhielten sie sich treuwid-
rig. Ein solches Vorgehen widerspreche dem Geist von Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG (act. 8 S. 31).
1.5.1 Der von der Beschwerdegegnerin angerufene Art. 53 Abs. 2 Bst. a
KVG bestimmt, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorge-
bracht werden dürfen, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass
gibt, und neue Begehren unzulässig sind.
Art. 53 Abs. 2 KVG sieht – insbesondere mit dem Ziel der Verfahrensstraf-
fung (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.1) – weitere Abweichungen von der Ver-
fahrensordnung des VwVG vor. Nach Bst. b sind die Art. 22a (Stillstand
der Fristen) und Art. 53 (Ergänzende Beschwerdeschrift) VwVG nicht an-
wendbar. Das Gericht hat zur Einreichung einer Vernehmlassung eine
nicht erstreckbare Frist von höchstens 30 Tagen zu setzen (Bst. c), wobei
der Begriff der Vernehmlassung hier in einem weiten Sinn zu verstehen
ist und die Stellungnahmen von allen Beteiligten im Sinne von Art. 57
VwVG umfasst. Ein weiterer Schriftenwechsel nach Art. 57 Abs. 2 VwVG
findet in der Regel nicht statt (Bst. d). In Beschwerdeverfahren gegen Spi-
tallistenbeschlüsse (Art. 39 KVG) ist die Rüge der Unangemessenheit
nicht zulässig (Bst. e).
1.5.2 Weitergehende Ausnahmen zum VwVG sieht Art. 53 Abs. 2 KVG
nicht vor. Dies bedeutet, dass auch in Beschwerdeverfahren nach Art. 53
C-1698/2013
Seite 21
KVG der in Art. 12 VwVG verankerte Grundsatz gilt, wonach das Bundes-
verwaltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen hat und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden
ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.49). Sodann können gemäss Art. 32
Abs. 2 VwVG selbst verspätete Parteivorbringen berücksichtigt werden,
wenn sie ausschlaggebend erscheinen.
1.5.3 Die in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG verankerte Novenregelung ist nicht
ohne Weiteres in Einklang zu bringen mit den vorliegend anwendbaren
Verfahrensvorschriften des VwVG, namentlich mit dem Untersuchungs-
grundsatz (vgl. auch MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar Bundesge-
richtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 99 N 1 ff., insbes. N 6). Weil der Untersu-
chungsgrundsatz die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht befreit,
kommt dieser bei der Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Vor-
bringen entscheidende Bedeutung zu. Mitwirkungspflichtig sind die Par-
teien für umstrittene und beweisbedürftige Tatsachen, die in ihrem Ein-
flussbereich liegen (MEYER/DORMANN, Art. 99 N 6). In Ausnahmefällen
kann es sich indessen im Beschwerdeverfahren auch dann als notwendig
erweisen, zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, wenn die Parteien im
vorinstanzlichen Verfahren ihrer Mitwirkungspflicht nicht vollumfänglich
nachgekommen sind. Daher wäre es jedenfalls nicht sachgerecht, Be-
weismittel förmlich aus dem Recht zu weisen (zumal das Bundesverwal-
tungsgericht nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist) und
sie – sollten sie sich als erheblich erweisen – zu einem späteren Zeit-
punkt gestützt auf Art. 12 VwVG wieder einzuholen. Einem solchen Vor-
gehen würde nicht nur Art. 32 Abs. 2 VwVG, sondern auch das mit Art. 53
Abs. 2 KVG angestrebte Ziel der Verfahrensbeschleunigung entgegen-
stehen.
1.5.4 Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG entspricht im Wesentlichen Art. 99 BGG.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt sich
die Neuheit eines Begehrens im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG ana-
log der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 99 BGG (Urteil des BVGer C-
220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.2, BVGE 2012/18 E. 3.2). Gleiches hat
grundsätzlich auch für die Beurteilung neuer Tatsachen und Beweismittel
im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zu gelten. Massgebend ist der
Vergleich mit den Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren bzw. den Ak-
ten der Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September
2012 E. 5.1.2, BVGE 2012/18 E. 3.2). Allerdings ist nicht zu verkennen,
dass die Novenregelung in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG in einem anderen
C-1698/2013
Seite 22
Kontext steht als diejenige in Art. 99 BGG, denn das Bundesgericht ist
grundsätzlich an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden
(Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 BGG) bzw. kann diesen in einzelnen
Rechtsgebieten zwar frei überprüfen (Art. 105 Abs. 3 i.V.m. Art. 97 Abs. 2
BGG) und von Amtes wegen berichtigen (vgl. BGE 135 V 194 E. 3.4), es
stellt aber nicht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
fest. Zu beachten ist ferner, dass das Bundesgericht in zweiter Instanz
Gerichtsurteile überprüft, Art. 53 KVG hingegen Beschwerdeverfahren be-
trifft, in welchen das Bundesverwaltungsgericht als einzige Gerichtsin-
stanz urteilt (vgl. Art. 83 Bst. r BGG). Diesen verfahrensrechtlichen Unter-
schieden ist ebenso Rechnung zu tragen wie dem vom Gesetzgeber mit
Erlass von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (als lex spezialis) vorgenommenen
Wertungsentscheid.
Das Verhältnis der Novenregelung (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) und des
Grundsatzes der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12
VwVG) ist in dem Sinne zu interpretieren, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG
zwar den Untersuchungsgrundsatz im Beschwerdeverfahren nicht auf-
hebt, diesen jedoch in den Hintergrund treten lässt. Das Bundesverwal-
tungsgericht wird daher nur – aber immerhin – in besonderen Fällen er-
gänzende Sachverhaltsabklärungen vornehmen. Der Untersuchungs-
grundsatz führt jedoch nicht dazu, dass die Novenregelung nach Art. 53
Abs. 2 Bst. a KVG nicht oder nur beschränkt anwendbar wäre. Daher
können sich die Parteien im Beschwerdeverfahren nur auf neue Tatsa-
chen und Beweismittel berufen, soweit erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt. Für diese Auslegung spricht im Bereich der Tarifstreitig-
keiten auch, dass den Tarifparteien nicht erst im vorinstanzlichen Tarif-
festsetzungsverfahren, sondern bereits im Rahmen der Tarifverhandlun-
gen erhebliche Mitwirkungspflichten (bspw. die Verhandlungspflicht, vgl.
BVGE 2010/24 E. 5.2 und 6) zukommen. Zudem hat das Bundesverwal-
tungsgericht den der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraum in
dieser ausgesprochen fachtechnischen Materie zu respektieren (vgl.
oben E. 1.4.1), was einer umfassenden Sachverhaltsabklärung durch das
Gericht – mit dem Ziel, ein reformatorisches Urteil zu fällen – in vielen
Fällen entgegensteht.
1.5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass im Sinne von Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG verspätet eingereichte Beweismittel zwar nicht förmlich aus
dem Recht zu weisen sind, dass sich eine Partei aber nicht darauf beru-
fen kann.
C-1698/2013
Seite 23
1.5.6 Daraus folgt für das vorliegende Verfahren, dass die von den Be-
schwerdeführerinnen eingereichten Beweismittel (act. 1 B 3-6) nicht aus
dem Recht zu weisen sind. Der Verfahrensantrag der Beschwerdegeg-
nerin ist daher abzuweisen. Ob die fraglichen Beweismittel und einzelne
Vorbringen als verspätet und daher unzulässig zu betrachten sind, ist –
soweit diese grundsätzlich erheblich sind – bei der Beurteilung der ein-
zelnen Rügen zu prüfen.
1.6 Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Än-
derung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per
1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung voll-
zogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember
2007 [Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit auf-
grund des revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu
beurteilen.
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, der angefochtene Beschluss
verletze Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV. Vorinstanz und Beschwerde-
gegnerin erachten Art. 59c Abs. 1 KVV hingegen als mit den Grundsätzen
der neuen Spitalfinanzierung nicht mehr vereinbar. Die Verordnungsbe-
stimmung verstosse gegen Art. 49 Abs. 1 KVG und sei daher nicht mehr
anwendbar.
2.1 Unter dem Titel "Tarifgestaltung" bestimmt Art. 59c Abs. 1 KVV: Die
Genehmigungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes
prüft, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht:
Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leis-
tung decken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leis-
tungserbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des
Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Gemäss Art. 59c
Abs. 3 KVV sind diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach den Arti-
keln 43 Absatz 3, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss anzuwenden.
2.2 Art. 59c KVV wurde mit der KVV-Änderung vom 27. Juni 2007 (in
Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573) eingefügt. Dabei stützte sich der
Bundesrat – was aus der KVV nicht hervorgeht – auf Art. 43 Abs. 7 KVG,
wonach er Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine
sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen kann
(vgl. Kommentar des Bundesamtes für Gesundheit [BAG] vom Juni 2007
betreffend die Änderungen der KVV für den 1. August 2007 und 1. Januar
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2008, S. 6 [im Folgenden: Kommentar KVV-Änderungen 2007]). In der
Verordnung sollten einige der vom Bundesrat als Rechtsprechungsbe-
hörde entwickelten Grundsätze verankert werden, namentlich im Hinblick
auf den Übergang der Rechtsprechungskompetenz an das Bundesver-
waltungsgericht (Kommentar KVV-Änderungen 2007, S. 6).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann – wie das Bundesgericht – Ver-
ordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (BGE 136 II 337 E. 5.1). Einer Verordnungs-
bestimmung, welche übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem
keine Grundlage findet, hat das Gericht nach einer vorfrageweisen Prü-
fung die Anwendung zu versagen, sofern diese nicht gesetzes- oder ver-
fassungskonform ausgelegt werden kann (BVGE 2011/15 E. 3.2 m.w.H.).
2.3.1 Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers
durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese
Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das
auszuführende Gesetz – wie auch alle anderen Gesetze – weder aufhe-
ben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und
dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits
im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine
Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger oder der Bürgerin grundsätz-
lich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den
Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 136 I 29 E. 3.3, 130 I 140 E. 5.1).
2.3.2 Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche
Delegation stützen, ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen
der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das
Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuwei-
chen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der un-
selbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche
Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf
Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV
für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle
bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die
Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prü-
fung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz de-
legierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen
gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1 m.w.H., vgl.
auch BGE 137 III 217 E. 2.3, BGE 133 V 569 E. 5.1).
C-1698/2013
Seite 25
2.4 Ob eine Delegationsnorm vorliegt und in welchem Rahmen dem Bun-
desrat die Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde, ist durch Aus-
legung zu ermitteln (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwal-
tungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 442).
2.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text
nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss
nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle
Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus).
Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text
zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in
dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar
entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erken-
nen. Namentlich bei neueren Rechtssätzen kommt ihr eine besondere
Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechts-
verständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf
abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht
den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen
möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Al-
lerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen
im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440
E. 13, 138 IV 232 E. 3, je mit Hinweisen). Obwohl dem Wortlaut somit er-
hebliche Bedeutung zukommt, hat sich die Gesetzesauslegung vom Ge-
danken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt,
sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Ge-
setz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Ge-
füge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE
139 II 78 E. 2.4).
2.4.2 Die vom Bundesrat als massgebend erachtete Delegationsnorm ist
in Art. 43 KVG enthalten, welcher die Grundsätze zu Tarifen und Preisen
festhält. Nach dessen Abs. 1 erstellen die (zugelassenen) Leistungserb-
ringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen. Laut Abs. 4 werden
Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserb-
ringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fäl-
len von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebs-
wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu
achten. Weiter verpflichtet Abs. 6 die Vertragspartner und die zuständigen
Behörden, darauf zu achten, dass eine qualitativ hoch stehende und
zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kos-
C-1698/2013
Seite 26
ten erreicht wird. Gemäss Abs. 7 kann der Bundesrat Grundsätze für eine
wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die
Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für die Koordination mit den Ta-
rifordnungen der anderen Sozialversicherungen.
2.4.3 Zunächst ist auf die Frage einzugehen, worauf sich die in Art. 43
Abs. 7 KVG angeführte Kompetenz des Bundesrates, "Grundsätze für ei-
ne wirtschaftliche Bemessung" aufzustellen, bezieht. Die Formulierung in
Art. 43 Abs. 7 KVG entspricht weitgehend derjenigen in Art. 43 Abs. 4
KVG, ausser dass Abs. 4 von betriebswirtschaftlicher Bemessung spricht,
Abs. 7 dagegen von wirtschaftlicher Bemessung. Nach REGULA KÄGI-
DIENER ist in beiden Fällen eine betriebswirtschaftliche Bemessung ge-
meint (nicht publiziertes Gutachten betreffend Verfassungs- und Gesetz-
mässigkeit von Art. 59c Abs. 1 KVV vom 8. Februar 2009, Ziff. 2.4 [im
Folgenden: Gutachten Kägi-Diener], publizierte Zusammenfassung des
Gutachtens von HANSPETER KUHN, in Schweizerische Ärztezeitung 2009,
S. 611 ff.; gleicher Ansicht: EVA DRUEY JUST, Das Prinzip betriebswirt-
schaftlicher Tarifbemessung im KVG, in: Jusletter 19. August 2013,
Rz. 9). Im Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 1992 I 269 [Art. 37 E-KVG])
war der 2. Satz von Art. 43 Abs. 4 KVG, wonach auf eine betriebswirt-
schaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu ach-
ten ist, noch nicht enthalten. Nachdem im Rahmen der Beratungen zu-
nächst eine Formulierung mit dem Begriff "wirtschaftliche Bemessung"
aufgenommen worden war, nahm die ständerätliche Kommission für so-
ziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) die Präzisierung der "betriebswirt-
schaftlichen Bemessung" vor, um den Unterschied zur Wirtschaftlichkeit
zu verdeutlichen. Mit dem Grundsatz der betriebswirtschaftlichen Bemes-
sung wollte der Gesetzgeber eine im gewöhnlichen Geschäftsverkehr
verankerte und damit jederzeit nachvollziehbare Bemessungsgrundlage
gewährleisten (STAFFELBACH/ENDRASS, Rz. 82 mit Hinweis auf das Proto-
koll der SGK vom 28. April 1992; vgl. auch LUDWIG BAPST, Tarifpolitik zwi-
schen Markt und Macht, Schriftenreihe SGGP, Bd. 102, 2010, Sachwör-
ter- und Abkürzungsverzeichnis, S. 3; siehe auch BEATRICE GROSS HAWK,
Selbständige nichtärztliche Medizinalpersonen in der freien Praxis – wie
viel Freiheit belässt ihnen das Krankenversicherungsrecht?, 2008,
Rz. 106).
2.4.4 Im Entwurf des Bundesrates bereits enthalten war hingegen die De-
legationsbestimmung gemäss Art. 43 Abs. 7 KVG (BBl 1992 I 269 [Art. 37
Abs. 6 E-KVG]). Die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom
6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992
C-1698/2013
Seite 27
I 93 ff. [nachfolgend: Botschaft KVG 1991]) legen nahe, dass mit der wirt-
schaftlichen Bemessung eher die Wirtschaftlichkeit (oder die Effizienz)
gemeint sein dürfte: "Welches auch die gewählte Tarifierungsart sei, die
Vertragspartner und die zuständigen Behörden müssen stets darauf ach-
ten, dass die Tarifierung dazu beiträgt, eine qualitativ hochstehende und
zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kos-
ten sicherzustellen (...). Diese Bestimmung zielt im Tarifbereich auf die
genau gleiche Zwecksetzung hin wie Artikel 26 [entspricht Art. 32 KVG,
wonach Leistungen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müs-
sen] bei der Umschreibung der Pflichtleistungen und die Artikel 48-51 bei
der Erbringung der einzelnen Leistungen. Auf allen drei Ebenen – Leis-
tungsdefinition, Tarifierung und Leistungserbringung – liegt die Sicherstel-
lung hoher Qualität und Wirtschaftlichkeit letztlich im Interesse der Versi-
chertengemeinschaft, und zwar der Patienten wie der Gesunden. Damit
die Tarife der angegebenen Zielsetzung möglichst gerecht werden, kann
der Bundesrat auf Verordnungsstufe Grundsätze für eine wirtschaftliche
Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife sowie für ihre An-
passung aufstellen" (Botschaft KVG 1991, S. 174).
Der Ständerat folgte der Mehrheit der SGK nicht, welche den 1. Satz von
Art. 43 Abs. 7 KVG (bzw. von Art. 37 Abs. 6 E-KVG) streichen wollte. Die
(im Rat unterliegende) Kommissionsmehrheit sah mit dieser Bestimmung
die Vertragsfreiheit beeinträchtigt; ihrer Ansicht nach wäre es Aufgabe der
Tarifpartner gewesen, die überzeugendsten und wirtschaftlichsten Tarife
auszuhandeln. Die Kommissionsminderheit – welcher sich auch der zu-
ständige Bundesrat und die Mehrheit des Rates anschlossen – erachtete
diese Kompetenz des Bundesrates hingegen als unverzichtbar im Hin-
blick auf die angestrebte Kostendämpfung (AB 1992 S 1310 f.).
2.4.5 Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Begriffe der be-
triebswirtschaftlichen Bemessung (in Art. 43 Abs. 4 KVG) und der wirt-
schaftlichen Bemessung (in Art. 43 Abs. 7 KVG) nicht dasselbe bedeuten
bzw. sich Art. 43 Abs. 7 KVG nicht auf Art. 43 Abs. 4 KVG bezieht. Viel-
mehr sollte dem Bundesrat die Kompetenz erteilt werden, Grundsätze für
eine wirtschaftliche Bemessung im Sinne der Wirtschaftlichkeit der Tarife
festzulegen.
2.4.6 Der – insbesondere auch in Art. 32 KVG verankerte – Grundsatz
der Wirtschaftlichkeit bedeutet, dass die Leistungen in einem angemes-
senen Kosten-/Nutzenverhältnis stehen müssen (vgl. Botschaft KVG
1991, S. 159). Für die Tarifverträge, die namentlich den Zweck haben, die
C-1698/2013
Seite 28
Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten (Urteil des BGer
9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.2), ist der Grundsatz auch in Art. 43
Abs. 6 KVG verankert. Die Konkretisierung unbestimmter Gesetzesbegrif-
fe – worunter die Wirtschaftlichkeit ohne Zweifel fällt – steht dem Bundes-
rat auch aufgrund seiner Vollzugskompetenz (vgl. Art. 96 KVG) zu (vgl.
WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 419 m.w.H.). Für die Wirtschaftlichkeits-
prüfung im Sinne von Art. 56 KVG (einzelfallbezogene Prüfung a posterio-
ri) hat das Bundesgericht diese Konkretisierung vorgenommen (vgl. GEB-
HARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010,
Art. 56, Rz. 1 ff.). Diese lässt sich indessen kaum auf die Tarifgestaltung
übertragen.
2.5 Im Sinne einer Zwischenbilanz kann festgehalten werden, dass
Art. 59c KVV, soweit die Verordnung das Gebot der wirtschaftlichen Tarif-
gestaltung im Sinne von Art. 43 Abs. 6 KVG (oder einen anderen Tarifges-
taltungsgrundsatz des KVG) konkretisiert, nicht als gesetzwidrig bezeich-
net werden kann. Ob eine solche Konkretisierung vorliegt, ist im Folgen-
den zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Bundesrat als
Verordnungsgeber – unabhängig davon, ob Art. 43 Abs. 7 KVG dem Bun-
desrat lediglich gesetzesvollziehende Befugnisse einräumt (vgl. Gutach-
ten KÄGI-DIENER) oder ihm die Kompetenz zum Erlass einer gesetzesver-
tretenden Verordnung delegiert wurde – an die Regelungsidee des Ge-
setzgebers zu halten hatte (vgl. BGE 130 I 26 E. 5.2.2 i.V.m. E. 5.1).
2.6 Wie bereits erwähnt, wurde Art. 59c KVV per 1. August 2007 in Kraft
gesetzt (vgl. oben E. 2.2). Die Bestimmung hat aufgrund der KVG-
Revision zur Spitalfinanzierung keine Änderung erfahren.
2.6.1 Im Kommentar KVV-Änderungen 2007 wird zu Art. 59c Abs. 1 Bst. a
KVV lediglich festgehalten, die Transparenz der Kosten und Leistungen
sei ein zentrales Kriterium für eine wirtschaftliche Tarifgestaltung. Zu be-
urteilen seien die Kostengrundlagen und die durch geeignete Methoden
durchgeführte Ermittlung der Kosten der Leistungen (Kommentar KVV-
Änderungen 2007, S. 6). Zur Vorgabe, dass der Tarif höchstens die trans-
parent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf, enthält der
Kommentar keine Ausführungen.
2.6.2 Mit den Erläuterungen des BAG wird primär die betriebswirtschaftli-
che Bemessung der Tarife angesprochen, nicht der Grundsatz der Wirt-
schaftlichkeit. Eine betriebswirtschaftliche Bemessung ist zwar Voraus-
setzung für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit; nach der Rechtspre-
C-1698/2013
Seite 29
chung des Bundesrates handelt es sich jedoch um verschiedene (konkur-
rierende) Tarifgestaltungsgrundsätze (vgl. RKUV 1997 Nr. KV 5, E. II.4
S. 137, RKUV 2001 Nr. KV 179, E. II.6.1 S. 384 f.).
2.6.3 Die Wirtschaftlichkeit wird hingegen bei Art. 59c Abs. 1 Bst. b und c
KVV angesprochen. Zu Bst. b, wonach der Tarif höchstens die für eine ef-
fiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken darf, wird Fol-
gendes ausgeführt: "Für die Bestimmung eines wirtschaftlichen Tarifs dür-
fen von den transparent ausgewiesenen Kosten ausschliesslich diejeni-
gen vergütet werden, die einer effizienten Leistungserbringung entspre-
chen. Die effiziente Leistungserbringung ist aufgrund von Aspekten wie
Auslastung sowie von Instrumenten oder Methoden wie Querverglei-
che[n] zu beurteilen. Mit den im Spitalbereich durchgeführten Betriebsver-
gleichen werden vergleichbare Kosten bei vergleichbarer Leistungserbrin-
gung gegenübergestellt, um die Effizienz zu beurteilen. Für den ambulan-
ten Bereich gelten für alle Leistungserbringer häufig dieselben Tarife, die
aufgrund einer Stichprobe der Kosten von Praxen oder Laboratorien be-
rechnet werden. In diesen Fällen ist es wichtig, dass unter Berücksichti-
gung der Qualität auf die Kosten einer effizienten Leistungserbringung
abgestellt wird und nicht auf Durchschnittskosten" (Kommentar KVV-
Änderungen 2007, S. 6).
2.6.4 Wie die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kos-
ten zu ermitteln sind, regelt Art. 59c KVV nicht. Aus dem Kommentar
KVV-Änderungen 2007 geht vielmehr hervor, dass Art. 59c Abs. 1 Bst. b
KVV bzw. die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Effizienz mit Bezug
auf den in Frage stehenden Bereich (ambulant oder stationär) weiter zu
konkretisieren sind. Unter den Begriff der Kosten im Sinne von Art. 59c
Abs. 1 Bst. a und b KVV fallen sowohl Norm-Kosten (solche liegen bspw.
dem Tarifwerk TARMED zugrunde) als auch individuell, bezogen auf ein-
zelne Leistungserbringer ermittelte Kosten (wie im Anwendungsbereich
des aArt. 49 Abs. 1 KVG [vgl. dazu nachfolgende E. 2.7.2 ff.]; vgl. zum
[unklaren] Kostenbegriff des Art. 59c Abs. 1 KVV auch WILLY OGGIER, in:
Saxer/Oggier, Recht und Ökonomie in der KVG-Tarifgestaltung, 2010 [im
Folgenden: OGGIER, Tarifgestaltung], S. 93 f.). Weiter ist zu bemerken,
dass die Verordnungsbestimmung offenbar z.T. absoluter formuliert wurde
als eigentlich beabsichtigt, wie die Erläuterungen zu Art. 59c Abs. 1 Bst. c
KVV zeigen. Nach dieser Bestimmung darf ein Wechsel des Tarifmodells
keine Mehrkosten verursachen. Im Kommentar dazu wird der Wortlaut
etwas präzisiert (oder relativiert) und insbesondere auf die Rechtspre-
chung des Bundesrates verwiesen: "Der Grundsatz der Kostenneutralität,
C-1698/2013
Seite 30
d.h., dass ein Wechsel des Tarifmodells dann nicht zu Mehrkosten führen
darf, wenn Qualität und Menge der erbrachten Leistungen im Vergleich
zum alten Modell mehr oder weniger gleich bleiben […], ist bereits in der
Praxis gut verankert (z.B. TARMED und Änderungen von Spitalvergü-
tungssystemen)" (Kommentar KVV-Änderungen 2007, S. 7). Die Tragwei-
te des Art. 59c KVV kann – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im
Urteil C-5543/2008 vom 1. April 2011 (E. 6.3) festgestellt hat – nicht iso-
liert, sondern nur im Zusammenhang mit den Regelungen im KVG (und
dessen Ausführungsbestimmungen) ermittelt werden.
2.7 Für die stationäre Spitalbehandlung sind insbesondere die besonde-
ren Tarifgestaltungsgrundsätze des Art. 49 KVG zu berücksichtigen. Ob-
wohl sich diese Bestimmung (mit dem Titel "Tarifverträge mit Spitälern")
nach ihrem Wortlaut an die Tarifparteien richtet, sind die darin veranker-
ten Grundsätze auch bei einer hoheitlichen Festsetzung im Sinne von
Art. 47 KVG zu beachten (Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. Sep-
tember 2013 E. 4.4 m.w.H.).
2.7.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG vereinbaren die Vertragsparteien für die
Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und
Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus
(Art. 29) Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die
Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweize-
risch einheitlichen Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren,
dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in
der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt
werden. Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spi-
täler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der not-
wendigen Qualität effizient und günstig erbringen.
Diese Pauschalen dürfen keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche
Leistungen enthalten. Dazu gehören insbesondere die Aufrechterhaltung
von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen sowie die For-
schung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 KVG).
2.7.2 In der bis zum Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung gültigen
Fassung bestimmte aArt. 49 Abs. 1 KVG (von 1994) Folgendes: "Für die
Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt in einem
Spital (Art. 39 Abs. 1) vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen. Die-
se decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen
oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anre-
C-1698/2013
Seite 31
chenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in
der allgemeinen Abteilung. Die anrechenbaren Kosten werden bei Ver-
tragsabschluss ermittelt. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Inves-
titionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung werden nicht ange-
rechnet".
2.7.3 Die anrechenbaren Kosten bildeten aufgrund des Wortlauts von
aArt. 49 Abs. 1 KVG (insbesondere bei den öffentlichen oder öffentlich
subventionierten Spitälern) die primäre Bestimmungsgrösse rechtskon-
former Spitaltarife. Der vom Bundesrat als Rechtsprechungsbehörde
entwickelte Grundsatz, dass der Spitaltarif höchstens die (transparent
ausgewiesenen) anrechenbaren Kosten decken darf, bezog sich – wie
die nachfolgenden Zitate zeigen – auf die gesetzlich verankerte maximale
Deckungsquote nach aArt. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG.
2.7.3.1 "Ein Spital mit privater Trägerschaft gilt dann als öffentlich subven-
tioniert im Sinne von Artikel 49 Absatz 1 KVG, wenn es vom Kanton Bei-
träge an die Betriebskosten erhält. Für diese Lesart spricht, dass bei öf-
fentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern für die anrechenbaren
Kosten im Sinne von Artikel 49 Absatz 1 Satz 2 KVG im wesentlichen auf
die Betriebskosten abzustellen ist. Dies ergibt sich aus Satz 4 desselben
Absatzes, wonach die Kosten aus Überkapazität, Investitionskosten so-
wie Kosten für Lehre und Forschung nicht angerechnet werden dürfen
(…). Die Aussage über die Deckungsquote in Satz 2 kann sich daher im
wesentlichen nur auf die Betriebskosten beziehen und ist demnach so zu
verstehen, dass die Spitaltarife höchstens 50 % der als anrechenbar an-
erkannten Betriebskosten decken dürfen und die zuständigen Kantone
bzw. Gemeinwesen mindestens 50 % der Betriebskosten tragen müssen"
(RKUV 6/1997 KV 16, E. II.5.1 S. 354). Im Zusammenhang mit der (noch)
ungenügenden Kostentransparenz wird auf "die Gefahr" hingewiesen,
dass Spitalpauschalen festgesetzt werden könnten, "welche die De-
ckungsquote von 50 % übersteigen, was dem Artikel 49 Absatz 1 KVG
widerspräche" (a.a.O., E. II.7.1.1 S. 355). "Solange von den Spitälern die
Kostenstellenrechnung und die Leistungsstatistik im Sinne von Artikel 49
Absatz 6 KVG nicht verlangt werden können, bedarf es daher einer Über-
gangslösung, die zwischen den gegenläufigen Interessen vermittelt. Eine
solche Lösung orientiert sich zweckmässigerweise am Grundsatz, dass
die Annäherung der Spitalpauschalen an die maximale Deckungsquote
von 50 % einerseits und die Anforderungen an den Nachweis der Kosten
anderseits im Gleichschritt steigen müssen. Im Gegenzug kann das zu-
ständige Gemeinwesen seine eigene Beteiligung an den Kosten der sta-
C-1698/2013
Seite 32
tionären Behandlung reduzieren (…). Die maximale Deckungsquote von
50 % aus den Spitalpauschalen lässt sich demgemäss nur und erst dann
rechtfertigen, wenn praktisch volle Kostentransparenz besteht" (a.a.O.,
E. II.7.1.2 S. 356).
2.7.3.2 In RKUV 4/1997 KV 8 hatte der Bundesrat die Frage zu klären,
inwieweit aArt. 49 Abs. 1 KVG auf nicht öffentlich subventionierte Privat-
spitäler anwendbar sei. Zunächst stellte er fest, dass aufgrund des Wort-
lauts von Satz 2 die maximale Deckungsquote von 50 % für Privatspitäler
ohne öffentliche Betriebsbeiträge nicht gelte (vgl. E. II.7, II.8.1 und II.8.7).
Zu keinem einheitlichen und eindeutigen Ergebnis führte hingegen die
Auslegung des 4. Satzes von aArt. 49 Abs. 1 KVG. Der Bundesrat erwog,
diese Bestimmung müsse jedenfalls insoweit auch für Privatspitäler ohne
öffentliche Betriebsbeiträge gelten, als es sich rechtfertige, diese bei den
anrechenbaren Kosten gleich wie die öffentlichen und öffentlich subventi-
onierten Spitäler zu behandeln. Gleich zu behandeln waren solche Pri-
vatspitäler hinsichtlich Kosten aus Überkapazität sowie für Lehre und
Forschung, nicht aber bei den Investitionskosten (RKUV 4/1997 KV 8,
E. II.8.6).
2.7.3.3 Bei nicht öffentlich subventionierten Privatspitälern durften die
Pauschalen im Sinne von aArt. 49 Abs. 1 KVG daher maximal 100% der
(transparent ausgewiesenen) anrechenbaren Kosten decken (vgl. RKUV
2+3/2003 KV 245, E. II.6.3 und II.7.2, Urteil des BVGer C-2142/2010 vom
21. September 2011, E. 5.4.3, BVGE 2012/18 E. 16.4).
2.7.4 Im Unterschied zu aArt. 49 Abs. 1 KVG nimmt der neue (vorliegend
anwendbare) Art. 49 Abs. 1 KVG nicht mehr Bezug auf die anrechenba-
ren Kosten, d.h., er bestimmt weder, dass sich die Vergütung nach den
(anrechenbaren) Kosten zu richten habe, noch welches die allenfalls an-
rechenbaren Kosten sein sollen. Im letzten Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG
wird im Sinne einer Preisbildungsregel indessen festgehalten, dass sich
die Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler zu orientieren haben,
welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen
Qualität effizient und günstig erbringen. Ob daraus abgeleitet werden
kann, dass die individuellen Kosten eines Spitals bei einer Tariffestset-
zung keine Rolle mehr spielen, ist anschliessend (vgl. E. 2.8) zu prüfen.
2.7.5 Zuerst ist auf einen weiteren wesentlichen Unterschied einzugehen:
Die – nach bisheriger Rechtsprechung entscheidende – Regelung, wel-
cher Anteil von der OKP (maximal) zu vergüten ist (Deckungsquote), ist
C-1698/2013
Seite 33
nicht mehr in Art. 49 KVG (Tarifverträge mit Spitälern) verankert. Die Fra-
ge der Abgeltung der stationären Leistungen (durch Kanton und Versiche-
rer) wird durch den neuen Art. 49a KVG geregelt; sie wird – nach der Sys-
tematik des Gesetzes – erst aktuell, wenn die Höhe der Vergütung fest-
steht. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG werden die Vergütungen nach Art. 49
Abs. 1 KVG vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernom-
men, wobei der kantonale Anteil (grundsätzlich; vgl. Abs. 5 der KVG-
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spital-
finanzierung], AS 2008 2056, nachfolgend: KVG UeB) mindestens 55%
zu betragen hat (Art. 49a Abs. 2 KVG). Hatte früher eine tiefere De-
ckungsquote für eine Vielzahl der Spitäler (alle öffentlichen oder öffentlich
subventionierten) zur Folge und auch zum Ziel, dass der Kanton einen
höheren Anteil der Kosten übernehmen musste, würde sich nach neuem
Recht nicht nur der Anteil des Versicherers, sondern auch der kantonale
Anteil verringern (Art. 49a Abs. 1 KVG; zu den gemeinwirtschaftlichen
Leistungen vgl. unten E. 2.8.4.3 sowie E. 6 und 7).
2.7.6 Eine Regel, wonach ein Spitaltarif höchstens die transparent aus-
gewiesenen Kosten (des betreffenden Spitals) der Leistung decken darf,
lässt sich – zumindest aufgrund des Wortlauts – nicht auf Art. 49 Abs. 1
KVG stützen.
2.8 In einem nächsten Schritt ist auf die Ziele der neuen Spitalfinanzie-
rung und die Bedeutung der (anrechenbaren) Kosten im neuen Finanzie-
rungssystem einzugehen.
2.8.1 Nach Ansicht von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sollen nicht
mehr die individuellen Kosten pro Betrieb den Preis bestimmen, sondern
"Norm-Kosten" (act. 7, S. 3; angefochtener RRB, S. 13) bzw. der Bench-
mark-Preis (act. 8, S. 15 ff.). Beide betonen, mit der neuen Spitalfinanzie-
rung sollten für Spitäler Anreize geschaffen werden, besonders kosten-
günstig zu arbeiten. Solche Anreize bestünden nur, wenn überdurch-
schnittlich effiziente Spitäler Gewinne erzielen könnten (vgl. auch GDK-
Empfehlungen, S. 9).
2.8.2 Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung sollte laut Botschaft
des Bundesrates das bisher nicht erreichte Ziel der Kosteneindämmung
angestrebt werden. Dazu sei "eine Abkehr vom im geltenden Gesetz ent-
haltenen Prinzip der Kostendeckung" erforderlich. "Ausgangspunkt für die
Ermittlung des von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ge-
deckten maximalen Anteils bilden nach geltendem Recht die anrechenba-
C-1698/2013
Seite 34
ren Betriebskosten. Weil die von den Spitälern im Rahmen der Tarifver-
handlungen unterbreiteten Unterlagen zumeist die Kosten der Leistungen
nach KVG nicht mit genügender Transparenz ausweisen, lassen sich die
anrechenbaren Betriebskosten häufig nicht genau ermitteln. Weil der von
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu deckende Teil an den
anrechenbaren Betriebskosten nicht fixiert ist und weil in Bezug auf die
Ermittlung letzterer häufig eine Grauzone besteht, lässt es das heutige
System zu, dass die Finanzierungspartner auf den eigenen Vorteil fokus-
siert sind. Kosteneindämmend wirken würde indessen die Fokussierung
auf die Optimierung des Verhältnisses zwischen Kosten und Leistungen.
Die vermehrte Ausrichtung der wirtschaftlichen Anreize auf das Ziel der
Kosteneindämmung bedingt zudem, dass unternehmerische Kriterien im
Spitalbereich vermehrt zum Tragen kommen. Einerseits bedeutet dies für
die Entscheidträger mehr Eigenverantwortung, andererseits ein erhöhtes
Risiko" (Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung],
nachfolgend: Botschaft KVG-Revision, BBl 2004 5555). Diese Ausführun-
gen implizieren, dass bei der Festlegung der Basisfallwerte (Baserate;
vgl. zu den verwendeten Begriffen auch die schematische Darstellung im
Anhang) nicht mehr auf die anrechenbaren Betriebskosten abzustellen ist
oder diesen jedenfalls nicht mehr die gleiche Bedeutung zukommt wie
nach altem Recht.
2.8.3 Der letzte Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG, wonach sich die Spitaltarife
an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obli-
gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und
günstig erbringen, wurde vom Ständerat – auf Vorschlag seiner Kommis-
sion (SGK) – eingefügt. Der Ständerat stimmte dieser Ergänzung diskus-
sionslos zu (AB 2006 S 57 ff.). Die SGK erachtete diese "Preisbildungs-
regel" als wesentlich, weil damit verdeutlicht werden sollte, dass nicht
(mehr) ein System der Kostendeckung gelte, sondern sich die Preise am
Markt bzw. an denjenigen Spitälern zu orientieren hätten, welche eini-
germassen effizient und günstig arbeiteten (vgl. Protokoll SGK Ständerat
vom 21. November 2005, S. 22, und vom 23./24./25. Januar 2006, S. 53).
Die Förderung des Wettbewerbs unter den Spitälern wurde nicht nur vom
Bundesrat (Botschaft KVG-Revision, BBl 2004 5569), sondern auch vom
Parlament als wesentliches Ziel der Revision betrachtet (vgl. bspw. AB
2007 N 417 ff.). Das Parlament ist aber nicht von der Annahme ausge-
gangen, die Marktmechanismen würden unmittelbar mit der Einführung
des neuen Systems zu einer Angleichung der Preise bzw. zu einer Kos-
teneindämmung führen. Dies zeigt beispielsweise folgende Erläuterung
C-1698/2013
Seite 35
von Kommissionssprecherin Erika Forster zu den Grundsätzen der Fi-
nanzierung: "Mit der Einführung des DRG werden zwei Faktoren wichtig:
zum einen der Normkostenpreis, zum anderen der DRG-Faktor. Der Fak-
tor DRG, zum Beispiel für eine unproblematische Blinddarmoperation,
wird in der ganzen Schweiz derselbe sein. Der Normkostenpreis hinge-
gen wird für dieselbe Operation zu Beginn von Spital zu Spital und von
Kanton zu Kanton unterschiedlich sein. Der Unterschied ist auf die unter-
schiedlichen Kostenstrukturen an den Spitälern zurückzuführen. Mit der
Zeit – genauer: je länger der Wettbewerb spielt – gleichen sich die Preis-
unterschiede an" (AB 2007 S 752; vgl. auch AB 2007 S 754 [Votum Chris-
toffel Brändli]; AB 2007 N 1773 [Votum Bundesrat Pascal Couchepin]).
Um den Wettbewerb überhaupt zu ermöglichen, sollte zunächst Transpa-
renz und Vergleichbarkeit hergestellt werden (vgl. AB 2006 S 58 [Votum
Kommissionssprecherin Christiane Brunner], AB 2007 N 417 ff. [insbes.
Voten von Franziska Teuscher, Felix Gutzwiller und Toni Bortoluzzi]).
2.8.4 Nachfolgend ist zu erörtern, welche Bedeutung den individuellen
Kosten eines Spitals bei der Preisbildung im Rahmen der neuen Spitalfi-
nanzierung zukommt.
2.8.4.1 Diese Frage wurde in den Räten nicht diskutiert. Den Materialien
ist aber zu entnehmen, dass der Gesetzgeber keinen Einheitsbasispreis
für alle Spitäler des gesamten Landes, eines Kantons oder einer Region
einführen wollte, sondern einen mit jedem Spital individuell vereinbarten
Tarif (vgl. AB 2007 S 752 [Kommissionssprecherin Erika Forster], AB
2007 N 1773 [Bundesrat Pascal Couchepin] und Protokoll SGK Ständerat
vom 23./24./25. Januar 2006, S. 47 und 55). Allerdings wurde später in
parlamentarischen Vorstössen zur Umsetzung der neuen Spitalfinanzie-
rung auch geltend gemacht, nach dem klaren Willen des Gesetzgebers
müsse der Grundsatz "gleicher Preis für gleiche Leistung" bzw. "eine Ba-
serate pro Kanton" gelten (vgl. Motion [12.3245] von Nationalrätin Ruth
Humbel [Gesetzeskonforme Umsetzung der Spitalfinanzierung] vom
15. März 2012, parlamentarische Initiative [12.474] von Ruth Nationalrätin
Humbel [Leistungsfinanzierung statt Kostenrückerstattung bei der Spital-
finanzierung] vom 27. September 2012). Hingegen spricht die Interpellati-
on (12.3865) von Nationalrätin Ruth Humbel [Ungereimtheiten bei der
Umsetzung der Spitalfinanzierung] vom 27. September 2012 wiederum
dafür, dass die Materialien den Willen des Gesetzgebers zutreffend wie-
dergeben. Hier stellt die Interpellantin dem Bundesrat die Frage, ob es
nicht im Widerspruch zur neuen Spitalfinanzierung – welche den Wettbe-
werb fördern wolle – stehe, wenn ein Kanton keine unterschiedlichen Tari-
C-1698/2013
Seite 36
fe für ein Spital akzeptiere und aus diesem Grund die Genehmigung von
Tarifverträgen verweigere.
2.8.4.2 Mit der neuen Spitalfinanzierung soll zwar der Wettbewerb zwi-
schen den Spitälern gestärkt werden. Das KVG enthält jedoch weiterhin
auch Planungs- und Regulierungselemente (vgl. BERNHARD RÜTSCHE,
Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, S. 42]; BGE 138 II 398
E. 3.5.2). Im Spitalbereich gilt nicht ein freier Markt bzw. ein freier Wett-
bewerb, in dem sich die Preise primär durch Angebot und Nachfrage
bestimmen.
Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass ein Spital im Hinblick auf Tarifver-
handlungen keine Preiskalkulation vornehmen und als Verhandlungsziel
nicht einen Preis anstreben wird, der mindestens die Kosten deckt. Eine
vollständige und korrekte Leistungserfassung und Kostenrechnung, um-
fassend Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung, ist für
die Spitalführung unabdingbar (vgl. ANGELA ESCHER-GREITER, Wie zuver-
lässig sind die Bordinstrumente?, Competence 6/2013, S. 26 f.). Das
Problem scheint auf der Seite der Spitäler denn auch nicht darin zu be-
stehen, dass keine betriebswirtschaftliche Kalkulation aufgrund der eige-
nen Kosten vorhanden ist, sondern dass die Kostendaten nicht heraus-
gegeben werden sollen, weil man sonst "Gefahr [läuft], dass man darauf
mit dem Preis festgenagelt wird" (Interview mit WILLY F. RUFER, "Wozu
denn überhaupt noch verhandeln?", Competence 9/2013, S. 11; zur Be-
rechtigung der Versicherer, Einsicht in die Kostendaten zu nehmen, vgl.
unten E. 2.8.4.5 bzw. Art. 49 Abs. 7 KVG).
2.8.4.3 Gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG dürfen die Vergütungen nach Abs. 1
keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Die
Bestimmung wurde von der SGK des Ständerates neu formuliert. Wie die
Kommissionssprecherin im Ständerat darlegte, soll Art. 49 Abs. 3 KVG
ebenfalls der Transparenz und Vergleichbarkeit der Spitaltarife dienen
(vgl. AB 2006 S 58). Spitäler sollten nicht deshalb als ineffizient gelten
bzw. Wettbewerbsnachteile erleiden, weil sie aufgrund eines Auftrags des
Kantons zusätzliche staatliche Aufgaben zu erfüllen haben (vgl. Kommis-
sionsprotokolle der SGK-Sitzungen vom 23., 24. und 25. Januar 2006,
S. 11 ff. und 55 f.). In der Kommission wurde die Befürchtung geäussert,
eine Bezugnahme auf die Kosten könnte implizieren, dass (wieder) ein
Kostendeckungsprinzip gelte. Dem wurde entgegengehalten, dass sich
die Vergütungen auch bei einer leistungsorientierten Finanzierung auf et-
C-1698/2013
Seite 37
was (nämlich auf die Kosten der Leistung) beziehen müssten (vgl. Kom-
missionsprotokoll der SGK-Sitzung vom 11. April 2005, S. 33 f.).
Ob eine Fallpauschale (bzw. der Basisfallwert) Kostenanteile für gemein-
wirtschaftliche Leistungen enthält – und damit KVG-widrig ist – lässt sich
nur überprüfen, wenn die der Berechnung zugrunde liegenden Kosten
transparent ausgewiesen werden.
2.8.4.4 Tarifverträge müssen – auch nach Inkrafttreten der KVG-Revision
zur Spitalfinanzierung – mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit in Einklang
stehen (vgl. Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG). Die Wirtschaftlich-
keitsprüfung erfolgt nach neuem Recht durch den Vergleich der schwere-
gradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevante Basiswerte) der Spi-
täler, wobei der Referenzwert zur Bestimmung des Basisfallwerts durch
die Orientierung an denjenigen Spitälern festgelegt wird, welche die obli-
gatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und
günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG; zum Benchmarking und zur
Preisbildung siehe unten E. 10). Diese Prüfung ist ohne Kenntnis der in-
dividuellen Kosten der Spitäler nicht möglich. Davon gehen dem Grund-
satz nach nicht nur die Krankenversicherer, die Preisüberwachung und
das BAG aus, sondern auch die GDK und der Verband der Spitäler H+
(vgl. GDK-Empfehlungen; H+ Die Spitäler der Schweiz, Empfehlungen
und Argumentarium zur Wirtschaftlichkeitsprüfung unter der KVG-
Revision Spitalfinanzierung vom 7. Dezember 2012; siehe auch DRUEY
JUST, a.a.O., Rz. 33 [betreffend Effizienz]).
2.8.4.5 Ebenfalls nichts geändert hat die neue Spitalfinanzierung am
Grundsatz, dass die Tarifparteien bzw. die Tariffestsetzungsbehörden auf
eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur
der Tarife zu achten haben. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass der
Gesetzgeber den stationären Bereich vom Anwendungsbereich des
Art. 43 Abs. 4 KVG ausnehmen wollte. Dagegen spricht namentlich die
erhebliche Bedeutung, die das Parlament der Transparenz und Ver-
gleichbarkeit zugemessen hat, sowie Art. 49 Abs. 7 KVG. Nach dieser –
im Rahmen der KVG-Revision ergänzten und präzisierten Bestimmung –
müssen die Spitäler über geeignete Führungsinstrumente verfügen; ins-
besondere führen sie nach einheitlicher Methode zur Ermittlung ihrer Be-
triebs- und Investitionskosten und zur Erfassung ihrer Leistungen eine
Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik. Diese beinhalten alle für die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, für Betriebsvergleiche, für die Tarifie-
C-1698/2013
Seite 38
rung und für die Spitalplanung notwendigen Daten. Die Kantonsregierung
und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen.
2.8.5 Im System der neuen Spitalfinanzierung bilden die individuellen
Kosten eines Spitals somit die Grundlage für die Ermittlung der bench-
marking-relevanten Betriebskosten und des benchmarking-relevanten
Basiswerts. Für die Durchführung der Betriebsvergleiche und die Be-
stimmung des Referenzwerts ist auf die möglichst genau ermittelten
Leistungs- und Kostendaten der Vergleichsspitäler abzustellen. Der Ba-
sisfallwert (Baserate) hat aber nicht diesen Kosten zu entsprechen, da
kein Kostenabgeltungsprinzip gilt. Die frühere Praxis zu den anrechenba-
ren Kosten gestützt auf aArt. 49 Abs. 1 KVG ist somit nicht mehr an-
wendbar.
2.9 Unbestritten ist, dass der vereinbarte oder festgesetzte Tarif unter den
spitalindividuell kalkulierten Fallkosten (Schweregrad 1.0) liegen kann.
Kontrovers diskutiert wird hingegen die Frage, ob ein Spitaltarif auch
mehr als die spitalindividuell kalkulierten Fallkosten decken darf und ein
Spital somit im OKP-Bereich Gewinne erzielen kann.
2.9.1 Die Beschwerdeführerinnen, die Preisüberwachung und das BAG
vertreten die Meinung, ein Tarif dürfe grundsätzlich nicht über den spital-
individuell kalkulierten Fallkosten liegen.
2.9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts. Danach war es nicht zulässig, den Tarif
auf den Benchmark anzuheben, wenn die effektiv ermittelten anrechenba-
ren Kosten tiefer lagen (BVGE 2010/25 E. 7.4.1, vgl. auch BVGE 2012/18
E. 18.5). Diese Rechtsprechung bezog sich auf aArt. 49 Abs. 1 KVG, der
die Tarife auf höchstens 50 resp. 100% der anrechenbaren Kosten be-
schränkte (vgl. oben E. 2.7.3).
2.9.1.2 Das BAG verweist ebenfalls auf BVGE 2010/25 E. 7.4.1. Bei
Art. 59c KVV handle es sich um eine Präzisierung der vor der neuen Spi-
talfinanzierung entwickelten Rechtsprechung zur Tarifgestaltung. Diese
habe auch nach der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung ihre Gültigkeit.
Der Bundesrat bezog sich in seiner schriftlichen Antwort auf die Motion
von Nationalrätin Ruth Humbel (12.3245), mit welcher sinngemäss die
Aufhebung von Art. 59c KVV verlangt wurde, insbesondere auf die
Grundsätze der betriebswirtschaftlichen Bemessung (Art. 43 Abs. 4
KVG), der Wirtschaftlichkeit und der Effizienz. Daher dürften die Tarife
C-1698/2013
Seite 39
nicht höher sein als die effektiven, transparent ausgewiesenen Kosten ei-
nes Spitals. Im Nationalrat führte Bundesrat Alain Berset u.a. Folgendes
aus: "S'il est fait mention de l'article 49 alinéa 1 LAMal, c'est parce que
cet article reprend le principe d'économicité prescrit dans la loi qui prévoit
que les tarifs hospitaliers doivent être déterminés en fonction de la rému-
nération des hôpitaux qui fournissent une prestation de la qualité néces-
saire, mais aussi de manière efficiente et avantageuse. Dans l'avis ex-
primé par le Conseil fédéral, ce sont donc les tarifs d'hôpitaux efficients
qui doivent servir de référence pour déterminer les tarifs conformes à la
loi pour les autres hôpitaux. Si l'on veut faire cette comparaison des coûts
entre les hôpitaux comme l'exige la loi, il faut que les coûts des hôpitaux
soient justifiés de manière transparente sur la base d'une comptabilité
analytique. Le Conseil fédéral est d'avis que dans ce cadre les tarifs hos-
pitaliers négociés ou non négociés doivent refléter les coûts. Nous esti-
mons que ces tarifs ne doivent pas permettre aux hôpitaux de faire des
bénéfices systématiques aux frais de l'assurance obligatoire des soins.
Donc, la disposition de l'ordonnance que vous contestez constitue, à no-
tre sens, une concrétisation du principe général d'économicité" (AB 2013
N 1343).
2.9.1.3 Die Preisüberwachung macht in ihrer Stellungnahme vom 27. Juni
2013 (act. 11) geltend, es sei nicht an der sozialen Krankenversicherung,
den Spitälern pekuniäre Anreize in Form von Gewinnelementen für eine
möglichst effiziente Behandlung zu setzen. Möglich und zulässig sei es
indessen, aus der Behandlung von Zusatzversicherten Gewinne zu erzie-
len. Weiter sei es auch den Krankenversicherern nicht erlaubt, in der
Grundversicherung Gewinne zu generieren. Aus Symmetriegründen sei
es deshalb richtig, wenn dies auch für Spitäler gelte. Schliesslich enthalte
auch Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV einen Anreiz für effiziente Spitäler, effi-
zient zu bleiben, weil ihnen (nur) dann die gesamten Kosten vergütet
würden. Gelinge es dem Spital, die Kosten im Tarifjahr gegenüber dem
Tarifermittlungsjahr (Tarifjahr minus 2) aufgrund von Effizienzsteigerung
zu senken, könne es auch einen Überschuss erzielen. Art. 59c KVV stehe
nach Ansicht der Preisüberwachung nicht im Widerspruch zu den tarif-
rechtlichen Bestimmungen des KVG.
2.9.2 Die Literatur spricht sich vorwiegend für die Zulässigkeit von Ge-
winnen aus:
2.9.2.1 Nach WILLY OGGIER hat der Wechsel zur Preisorientierung zur
Folge, dass Preise nicht nur unter-, sondern auch oberhalb der anfallen-
C-1698/2013
Seite 40
den Kosten liegen können. Überschüsse könnten zur Reservenbildung,
zur Gewinnausschüttung oder anderweitig eingesetzt werden (WILLY OG-
GIER, Zusatz- und Innovationsentgelte unter SwissDRG, Schriftenreihe
SGGP, Band 113, 2012 [im Folgenden: OGGIER, Zusatzentgelte], S. 23
und 26 f.; DERS., Tarifgestaltung, S. 94). Das Preissystem müsse Spitäler
mit besserer Wirtschaftlichkeit (bei welcher auch die Qualität zu berück-
sichtigen sei) belohnen (OGGIER, Zusatzentgelte, S. 26). Würde der Tarif
bei effizienten Spitälern (mit spitalindividuell kalkulierten Fallkosten unter-
halb des Referenzwertes) auf die ausgewiesenen Kosten beschränkt,
gingen die Anreize bei diesen Leistungserbringern mittel- bis langfristig
nicht mehr in die Prozessoptimierung, die Ausschöpfung von Synergiepo-
tenzialen und in andere Massnahmen zur Verbesserung der Wirtschaft-
lichkeit, sondern in die Dokumentation höherer Kosten. Dies führe (bei im
Übrigen unveränderten Umständen) zu einer Erhöhung des Benchmarks
und somit zu kontinuierlich steigenden Spitaltarifen (OGGIER, Zusatzent-
gelte, S. 28).
2.9.2.2 Für die Zulässigkeit von Gewinnen sprechen sich auch DRUEY
JUST (a.a.O., Rz. 6), TREMP (a.a.O., Rz. 41 ff.) und MARKUS MOSER (In-
terview in Competence 9/2013, S. 16) aus. In der PwC-Studie "Schweizer
Spitäler: So gesund waren die Finanzen 2012" werden Gewinne im neu-
en System der Spitalfinanzierung als notwendige Voraussetzung (insbe-
sondere zur Bildung von Reserven und zur Verzinsung des Eigenkapitals)
betrachtet. Es gehe auch darum, dass nicht die öffentliche Hand die Spi-
täler in schlechten Jahren unterstützen müsse (S. 6, vgl. auch WID-
MER/TELSER [Polynomics], Die Spitalversorgung im Spannungsfeld der
kantonalen Spitalpolitik, Studie im Auftrag von , S. 38 und
42).
2.9.2.3 Nach LUDWIG BAPST (Tarifpolitik zwischen Markt und Macht,
Schriftenreihe SGGP, Band 101, 2010) dürfen Tarife keinen kalkulatori-
schen Gewinnzuschlag enthalten. Gerechtfertigt seien nur Gewinne, die
aus einer rationellen und wirtschaftlichen Leistungserbringung resultieren.
Solche Effizienzgewinne sollten als wirtschaftliche Anreize wirken. Sie bil-
deten aber auch Grundlage für spätere Tarifkorrekturen (Kapitel B, S. 58).
2.9.3 Die GDK erachtet die Möglichkeit, bei hoher Effizienz einen Gewinn
erzielen zu können, als notwendiges Element im System der neuen Spi-
talfinanzierung: Der aufgrund eines Benchmarks festgelegte Tarif komme
bei allen in den Vergleich einbezogenen Spitäler zur Anwendung. Dies sei
in der Logik eines leistungsorientierten, pauschalisierten Abgeltungssys-
C-1698/2013
Seite 41
tems und der Schaffung von verstärkten wettbewerblichen Bedingungen
mit den entsprechenden Anreizen zur effizienten Leistungserbringung
zwingend. Voraussetzung sei die vollständige Vergleichbarkeit der im
Benchmark berücksichtigten Spitäler, die auf einer genauen kostenwie-
derspiegelnden Tarifstruktur beruht (GDK-Empfehlungen, S. 9).
2.9.4 Dieser Ansicht ist auch aus den nachfolgend angeführten Gründen
zuzustimmen.
2.9.4.1 Das KVG enthält keine Bestimmung, wonach generell alle Leis-
tungserbringer im Sinne von Art. 35 Abs. 2 KVG aus ihrer Tätigkeit zu
Lasten der OKP keine Gewinne erzielen dürfen. Bei Leistungserbringern,
die nicht im stationären Spitalbereich tätig sind – wie Ärztinnen und Ärzte
in eigener Praxis, Apothekerinnen und Apotheker oder Laboratorien –
steht ein Gewinnverbot denn auch nicht zur Diskussion. Mit der Neufor-
mulierung des Art. 49 Abs. 1 KVG ist nun die Sonderregel für Spitäler
weggefallen, welche die Vergütung auf höchstens 50% bzw. 100% der
anrechenbaren Kosten beschränkte. Es bestehen keine Hinweise dafür,
dass es sich dabei um ein Versehen handelte und der Gesetzgeber mit
der KVG-Revision das Erzielen von Gewinnen im OKP-Bereich für Spitä-
ler hätte ausschliessen wollen. Vielmehr dürfte auch das Parlament da-
von ausgegangen sein, dass nach dem Systemwechsel in der Spitalfi-
nanzierung Gewinne der Spitäler nicht ausgeschlossen seien (vgl. bspw.
AB 2007 N 417 [Votum Jacqueline Fehr] und AB 2007 N 428 [Votum Ro-
land Borer]).
2.9.4.2 Die Krankenkassen im Sinne von Art. 12 KVG dürfen – im Unter-
schied zu den Leistungserbringern – von Gesetzes wegen keinen Er-
werbszweck verfolgen (Art. 12 Abs. 1 KVG) und die Versicherer im Sinne
von Art. 13 KVG dürfen die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur
zu deren Zwecken verwenden (Art. 13 Abs. 1 Bst. a KVG; vgl. auch
EUGSTER, a.a.O., Art. 12 Rz. 1 und Art. 13 Rz. 3). Eine Gleichbehandlung
von Leistungserbringern und Versicherern hinsichtlich der Zulässigkeit
von Gewinnen hat der Gesetzgeber somit nicht legiferiert.
2.9.4.3 Bereits unter der Herrschaft des aArt. 49 KVG war das Erzielen
von Effizienzgewinnen nicht ausgeschlossen, wie sich aus der Botschaft
KVG 1991 ergibt. Zur Bestimmung, wonach die anrechenbaren Kosten im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ermitteln seien (vgl. aArt. 49 Abs. 1
Satz 3 KVG), wurde Folgendes ausgeführt: "Sollten diese Kosten im Zeit-
punkt der Leistungserbringung höher sein, berührt dies die Krankenversi-
C-1698/2013
Seite 42
cherung somit nicht. Sind die Kosten dannzumal dagegen günstiger, so
hat der Spitalträger hievon den Vorteil. Diese Regelung soll die Spitalträ-
ger zu kostenbewusstem und kostensparendem Verhalten veranlassen"
(BBl 1992 I 184; vgl. auch Urteil des BVGer C-4961/2010 vom
18. September 2013 E. 8.1.1 m.w.H.).
2.9.4.4 Das Vorbringen der Preisüberwachung, wonach ein Spital dann
einen Überschuss erzielen könne, wenn es ihm gelinge, die Kosten im Ta-
rifjahr gegenüber dem Tarifermittlungsjahr (Tarifjahr minus 2) aufgrund
von Effizienzsteigerung zu senken, betrifft somit die Rechtslage nach
aArt. 49 KVG. Der Ansicht der Preisüberwachung ist aber insoweit zuzu-
stimmen, als auch nach der revidierten Spitalfinanzierung lediglich Effi-
zienzgewinne zulässig sind, ansonsten der Grundsatz der qualitativ hoch
stehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu mög-
lichst günstigen Kosten (Art. 43 Abs. 6 KVG) nicht eingehalten würde. Mit
der neuen Spitalfinanzierung hat sich indessen der Referenzpunkt für die
Beurteilung einer Effizienzsteigerung geändert. Referenz bilden nicht
mehr die anrechenbaren Kosten des betreffenden Spitals im Tarifermitt-
lungsjahr, sondern der Benchmark plus Zuschläge (Referenzwert) eines
hinreichend effizienten Vergleichsspitals.
2.9.5 Liegt der benchmarking-relevante Basiswert (d.h. die auf einen Fall
mit Schweregrad 1.0 umgerechneten benchmarking-relevanten Betriebs-
kosten; auch als schweregradbereinigte Fallkosten bezeichnet) eines Spi-
tals unterhalb des – gesetzeskonform bestimmten – Benchmarks, ver-
stösst es somit nicht gegen die Grundsätze des KVG, wenn die zuständi-
ge Kantonsregierung einen Tarif genehmigt oder festlegt, der mehr als die
tarifrelevanten Kosten des Spitals deckt.
2.9.6 Nicht vom Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen ist die von der
Preisüberwachung aufgeworfene Frage, ob es Aufgabe der sozialen
Krankenversicherung (und der Kantone bzw. der Steuerpflichtigen) sein
soll, Gewinne der Spitäler (ohne Zweckbindung) mitzufinanzieren. Wie
bereits festgestellt, sind hinsichtlich der Zulässigkeit von Gewinnen keine
Hinweise für eine echte Gesetzeslücke, welche durch das Gericht zu fül-
len wäre, auszumachen. Daher könnte nur eine unechte oder rechtspoliti-
sche Lücke vorliegen. Eine solche unechte Lücke zu korrigieren, ist dem
Gericht nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei
denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der
Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (BGE 138 II 1, E. 4.2 m.w.H.).
Mit der Frage, ob Spitäler allfällige Gewinne aus dem OKP-Bereich zwin-
C-1698/2013
Seite 43
gend wieder im OKP-Bereich einsetzen müssen, wird sich denn auch der
Gesetzgeber befassen (vgl. Interpellation von Bea Heim vom 20. Juni
2010 [13.3559]).
2.10 Art. 59c Abs. 1 Bst. a und Bst. b KVV sind auch nach Inkrafttreten
der neuen Spitalfinanzierung einer gesetzeskonformen Auslegung zu-
gänglich.
2.10.1 Wie bereits ausgeführt (oben E. 2.6), legt Art. 59c Abs. 1 KVV nicht
fest, dass sich die "ausgewiesenen Kosten der Leistung", welche ein Tarif
gemäss Bst. a höchstens decken darf, auf die individuellen Kosten eines
Leistungserbringers beziehen müssen. Vielmehr führte der Bundesrat be-
reits beim Erlass der Verordnungsbestimmung aus, im ambulanten Be-
reich würden die Kosten in der Regel aufgrund von Modellinstitutionen
ermittelt (vgl. oben E. 2.6.3). Ähnliches gilt nun für den stationären Be-
reich. Daher handelt es sich bei den "ausgewiesenen Kosten der Leis-
tung" im Sinne von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV nicht um die individuellen
Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist, sondern um die Kosten
des Spitals, welches den Benchmark bildet (und an dessen Tarif sich die
Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren haben). Die-
ser Benchmark ist gestützt auf die transparent ausgewiesenen bench-
marking-relevanten Betriebskosten der einzelnen Spitäler zu ermitteln
(vgl. oben E. 2.8).
2.10.2 Dass der Tarif gemäss Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV höchstens die für
eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken darf,
entspricht im Wesentlichen dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und der
Vorgabe von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG. Weil Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV
ein normativer Kostenbegriff zugrunde liegt, besteht kein Widerspruch zu
einem leistungsorientierten Abgeltungssystem. Als "die für eine effiziente
Leistungserbringung erforderlichen Kosten" haben grundsätzlich die Kos-
ten des Spitals, welches den Benchmark bildet, zu gelten.
2.10.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 59c Abs. 1
Bst. a und Bst. b KVV nicht gegen die Grundsätze der neuen Spitalfinan-
zierung verstossen. Allerdings kommt den beiden Verordnungsbestim-
mungen in diesem Bereich kaum Bedeutung zu, weil die vom Gesetzge-
ber verankerten Grundsätze eigentlich nicht weiter ausgeführt oder kon-
kretisiert werden.
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Seite 44
3.
Im Folgenden ist auf die Ermittlung der benchmarking-relevanten Be-
triebskosten einzugehen.
3.1 Nach der Praxis zu aArt. 49 Abs. 1 KVG wurden zunächst die anre-
chenbaren Kosten (oder die standardisierten betriebswirtschaftlichen
Kosten) ermittelt (vgl. zum Ganzen auch: Preisüberwachung, Spitaltarife,
Praxis des Preisüberwachers bei der Prüfung von stationären Spitaltari-
fen, Dezember 2006 [im Folgenden: PUE-Praxis 2006]; das Berech-
nungsmodell der Preisüberwachung wurde in der Regel auch von den
Kantonsregierungen angewendet [vgl. bspw. BVGE 2012/18 E. 8;
2010/62 E. 4.2]).
3.1.1 Ausgangspunkt bildeten grundsätzlich die ausgewiesenen Betriebs-
kosten für OKP-relevante stationäre Leistungen (nur grundversicherte
sowie zusatzversicherte Patientinnen und Patienten, soweit die Behand-
lungskosten von der OKP zu übernehmen waren [BVGE 2010/62
E. 4.12.1], d.h. nur Pflichtleistungen, ohne Mehrkosten für Zusatzversi-
cherte [vgl. BVGE 2012/18 E. 13]). Investitionskosten waren nur bei Pri-
vatspitälern ohne öffentliche Betriebsbeiträge anrechenbar (vgl. dazu
BVGE 2012/18 E. 10). Üblicherweise wurde auf die Daten zwei Jahre vor
dem Tarifjahr (X-2) abgestellt (vgl. aArt. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG; BVGE
2012/18 E. 6, Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013
E. 8.1), ausnahmsweise auf die unmittelbar vorangegangene Rech-
nungsperiode (X-1; BVGE 2012/18 E. 6.2.2 [S. 365]). Von den Betriebs-
kosten abgezogen wurden (vgl. aArt. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG) insbesonde-
re die Kosten für Lehre und Forschung, wobei Normabzüge zur Anwen-
dung kamen, wenn die Kosten nicht (hinreichend) ausgewiesen waren
(BVGE 2010/25 E. 5.2). Weiter wurden ein Abzug für Überkapazitäten
(sofern die geforderte Auslastung nicht erreicht war; vgl. BVGE 2010/25
E. 6) sowie ein Abschlag für Zusatzversicherte vorgenommen. Hinzuge-
rechnet wurden die Zinsen auf dem Umlaufvermögen und eine allfällige
Teuerung für das Jahr X-1 (Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. Sep-
tember 2013 E. 8.1.4, mit Hinweis; vgl. zum Ganzen auch RKUV 6/1997
KV 16, E. 8).
3.1.2 Von den Abzügen für nicht anrechenbare Kosten zu unterscheiden
war die Reduktion des Kostendeckungsgrades. Diese Praxis beruhte auf
der Vorgabe, dass die Pauschalen im Sinne von aArt. 49 Abs. 1 KVG
höchstens 50% (öffentliche und öffentlich subventionierte Spitäler) bzw.
100% (Privatspitäler) der anrechenbaren Kosten decken durften. Weil bei
C-1698/2013
Seite 45
ungenügender Kostentransparenz (Intransparenz der Kostendaten) die
Gefahr bestand, dass die Spitalpauschalen mehr als das gesetzlich vor-
gesehene Maximum deckten, wurde – abgestuft nach Kostentransparenz
– ein reduzierter Kostendeckungsgrad gewährt (vgl. die Zusammenfas-
sung der Rechtsprechung in BVGE 2012/18 E. 16.4; Urteil des BVGer C-
4961/2010 vom 18. September 2013 E. 7.1.3). Vollständige Kostentrans-
parenz wurde dann als gegeben erachtet, wenn ein Spital – wie seit 2003
von der VKL ausdrücklich verlangt – auf der Basis einer Kostenarten-
rechnung eine gute Kostenstellenrechnung sowie eine vollständige, quali-
tativ gute, ausreichend detaillierte Kostenträgerrechnung (inkl. Leistungs-
erfassung) vorlegte (BVGE 2010/25 E. 4.1, Urteil des BVGer C-
2142/2010 vom 21. September 2011 E. 5.1). Die Reduktion des Kosten-
deckungsgrades aufgrund ungenügender Kostentransparenz wurde auch
als Intransparenzabzug bezeichnet.
3.2 Dem KVG und den Ausführungsverordnungen (in den seit 1. Januar
2012 anwendbaren Fassungen) lässt sich zur Ermittlung der benchmar-
king-relevanten Betriebskosten Folgendes entnehmen:
3.2.1 Die Fallpauschalen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG dürfen keine
Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehö-
ren insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio-
nalpolitischen Gründen sowie die Forschung und universitäre Lehre
(Art. 49 Abs. 3 KVG). Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass be-
sondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pau-
schale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden
(Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG).
3.2.2 Nach Art. 49 Abs. 7 KVG müssen die Spitäler über geeignete Füh-
rungsinstrumente verfügen; insbesondere führen sie nach einheitlicher
Methode zur Ermittlung ihrer Betriebs- und Investitionskosten und zur Er-
fassung ihrer Leistungen eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatis-
tik. Diese beinhalten alle für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, für Be-
triebsvergleiche, für die Tarifierung und für die Spitalplanung notwendigen
Daten. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Unter-
lagen einsehen.
3.2.3 Die VKL regelt nach deren Art. 1 Abs. 1 die einheitliche Ermittlung
der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbe-
reich. Zu den Zielen der Kosten- und Leistungserfassung gehören ge-
mäss Art. 2 Abs. 1 VKL namentlich die Schaffung der Grundlagen für die
C-1698/2013
Seite 46
Bestimmung der Leistungen und der Kosten der OKP in der stationären
Behandlung im Spital und im Geburtshaus (Bst. b) und die Ausscheidung
der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG
und von deren Kosten (Bst. g). Weiter sollen dadurch unter anderem Be-
triebsvergleiche, Tarifberechnungen und Wirtschaftlichkeitsprüfungen er-
möglicht werden (Art. 2 Abs. 2 Bst. b, Bst. c und Bst. f VKL).
3.2.3.1 Art. 3 VKL definiert die stationäre Behandlung, Art. 7 VKL die Kos-
ten für die universitäre Lehre und für die Forschung (vgl. dazu unten,
E. 6), Art. 8 VKL die Investitionen.
3.2.3.2 Die Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen ist im
3. Abschnitt (Art. 9 ff.) der VKL geregelt. Nach Art. 9 VKL müssen Spitäler,
Geburtshäuser und Pflegeheime eine Kostenrechnung führen, in der die
Kosten nach dem Leistungsort und dem Leistungsbezug sachgerecht
ausgewiesen werden (Abs. 1). Die Kostenrechnung muss insbesondere
die Elemente Kostenarten, Kostenstellen, Kostenträger und die Leis-
tungserfassung umfassen (Abs. 2). Sie muss den sachgerechten Ausweis
der Kosten für die Leistungen erlauben. Die Kosten sind den Leistungen
in geeigneter Form zuzuordnen (Abs. 3). Das Eidgenössische Departe-
ment des Innern (Departement) kann nähere Bestimmungen über die
technische Ausgestaltung der Kostenrechnung erlassen. Es hört dabei
die Kantone, Leistungserbringer und Versicherer an (Abs. 6).
3.2.3.3 Art. 10 VKL trägt den Titel "Anforderungen an Spitäler und Ge-
burtshäuser". Abs. 1 verpflichtet die Spitäler und Geburtshäuser, eine Fi-
nanzbuchhaltung zu führen. Spitäler müssen die Kosten der Kostenstel-
len nach der Nomenklatur der nach dem Anhang zur Verordnung vom
30. Juni 1993 über die Durchführung von statistischen Erhebungen des
Bundes durchgeführten Krankenhausstatistik ermitteln (Abs. 2). Die Spi-
täler und Geburtshäuser müssen eine Lohnbuchhaltung führen (Abs. 3).
Es ist eine Kosten- und Leistungsrechnung zu führen (Abs. 4). Zur Ermitt-
lung der Kosten für Anlagenutzung müssen die Spitäler und Geburtshäu-
ser eine Anlagebuchhaltung führen. Objekte mit einem Anschaffungswert
von Fr. 10'000.- und mehr gelten als Investitionen nach Art. 8 VKL
(Abs. 5).
Art. 10a VKL enthält unter dem Titel "Angaben der Spitäler und Geburts-
häuser" weitere Vorgaben zur Anlagebuchhaltung, namentlich zur Bewer-
tung von Anlagen (Abs. 2), zu den Abschreibungen (Abs. 3) sowie der
kalkulatorischen Verzinsung (Abs. 4).
C-1698/2013
Seite 47
3.2.4 Der bis Ende Dezember 2008 geltende Art. 10 Abs. 1 VKL (Satz 2;
in der Fassung vom 3. Juli 2002 [AS 2002 2835]) hatte den Spitälern
noch vorgeschrieben, dass die Finanzbuchhaltung auf der Nomenklatur
des Kontenrahmens von H+ Die Spitäler der Schweiz (unveränderte Aus-
gabe 1999) beruhen müsse. Satz 2 von Art. 10 Abs. 1 VKL wurde bei der
Verordnungsrevision vom 22. Oktober 2008 (in Kraft seit 1. Januar 2009)
gestrichen, mit der Begründung, die erwähnten Kostenrechnungsgrund-
lagen seien seit Erlass der VKL überarbeitet und weiterentwickelt worden
(BAG, VKL Änderungen per 1. Januar 2009, Änderungen und Kommentar
im Wortlaut, S. 5). Die Anhörungsversion hatte noch vorgesehen, nur den
Verweis auf die Version von 1999 zu streichen. Der Grundsatz, wonach
die Nomenklatur des Kontenrahmens von H+ die Basis der Finanzbuch-
haltung bilde, sollte hingegen weiter gültig sein (VKL, Vorgesehene Ände-
rungen per 1. Januar 2009, S. 7).
3.2.5 Die VKL legt zwar gewisse grundlegende Anforderungen für die
Kostenrechnungen der Spitäler fest, sie gewährleistet indessen keine
einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung. Der Verordnung
lässt sich nicht entnehmen, wie im Einzelnen die OKP-Kosten von den
übrigen Kosten abzugrenzen sind. Sie enthält insbesondere auch keine
Vorgaben zu den vorliegend streitigen Fragen bei der Ermittlung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten, beispielsweise wie die Kosten
für gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden sind (wobei auch der
Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3
KVG nicht weiter konkretisiert wird). Sodann hat das Departement keinen
Gebrauch gemacht von der Befugnis, nähere Bestimmungen über die
technische Ausgestaltung der Kostenrechnung zu erlassen.
3.2.6 Den Spitälern kann nicht vorgeworfen werden, dass sie Kosten und
Leistungen nicht nach einer einheitlichen Methode erfasst haben, soweit
dazu keine bundesrechtlichen Vorschriften (oder allenfalls eine Vereinba-
rung der Tarifparteien auf nationaler Ebene) bestehen (bzw. im massge-
benden Zeitpunkt bestanden haben). Den Beschwerdeführerinnen ist
aber insoweit zuzustimmen, als im Hinblick auf das für die Preisbestim-
mung wesentliche Benchmarking die vom Gesetzgeber geforderte Ein-
heitlichkeit zweifellos erforderlich wäre.
3.2.7 Die GDK-Empfehlungen (zur Wirtschaftlichkeitsprüfung) vermögen
zumindest eine gewisse Einheitlichkeit bei der Ermittlung der benchmar-
king-relevanten Betriebskosten zu gewährleisten. Hat sich die Vorinstanz
an diese Empfehlungen gehalten und erscheint die Interpretation der ge-
C-1698/2013
Seite 48
setzlichen Bestimmungen als vertretbar, ist der Vorinstanz bei der Be-
stimmung der benchmarking-relevanten Betriebskosten – mangels bun-
desrechtlicher Vorgaben zumindest für eine erste Phase der Einführung
der Fallpauschalen – ein sehr weiter Spielraum zuzugestehen.
3.3 Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten empfiehlt
die GDK folgendes Vorgehen (wobei die GDK den Begriff "baseraterele-
vante Betriebskosten" verwendet):
"a) Ausgangspunkt bilden die Kosten gemäss Betriebsbuchhaltung (Vollkos-
tenrechnung) für die stationären KVG-Leistungen nach erfolgter interner
Leistungsverrechnung (Umlagen).
b) Bezüglich Umlagen gelten die Vorgaben gemäss REKOLE. Die Umlage-
schlüssel müssen von den Institutionen auf Verlangen hin ausgewiesen
werden können.
c) Die erfolgten sachlichen Abgrenzungen gegenüber der Finanzbuchhal-
tung müssen ausgewiesen und nachvollziehbar sein. Betroffen sind ins-
besondere Sachaufwand (Kontengruppen 41-49) inkl. Anlagenutzungs-
kosten (Kontengruppe 44) und Zinsaufwand (Kontengruppe 46).
d) Vom Total der Kosten gemäss Betriebsbuchhaltung für die stationären
KVG-Leistungen sind die Kosten für die Überlieger aus dem Vorjahr hin-
zuzufügen und die Kosten der Überlieger ins Folgejahr abzuziehen.
e) Schliesslich sind alle zur Bestimmung der Baserate für stationäre KVG-
Leistungen nicht anrechenbaren Kosten abzuziehen. Dazu gehören ne-
ben den nicht KVG-pflichtigen Leistungen auch die Kosten für Leistun-
gen, die bisher in der Tarifstruktur nach SwissDRG nicht abgebildet wer-
den (unbewertete DRG) oder für welche Spezialabgeltungen erfolgen"
(GDK-Empfehlungen, S. 2).
3.4 Die GDK-Empfehlungen stützen sich auf REKOLE® und ITAR_K (bei-
de von H+). Nach Ansicht der GDK ist das (schrittweise) Vorgehen nach
ITAR_K sinnvoll, wobei festgehalten wird, dass das gleiche Vorgehen
auch mit Hilfe eines anderen Modells (z.B. Modell GDK-Ost) erfolgen
könnte (vgl. GDK-Empfehlungen, S. 3). Von der GDK übernommen wurde
jedoch nur das Vorgehen, nicht generell die Berechnung einzelner Positi-
onen.
3.4.1 Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, die beiden Rechnungsle-
gungs- bzw. Tarifherleitungsmodelle REKOLE® und ITAR_K seien einsei-
tig von den Spitälern erarbeitet worden. Sie machen aber nicht geltend,
es hätten rechtzeitig andere Modelle zur Verfügung gestanden, mit wel-
C-1698/2013
Seite 49
chen eine einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung besser
gewährleistet und eine rechtskonforme Tarifbildung möglich gewesen wä-
re.
3.4.2 Die Krankenhausstatistik, auf deren Nomenklatur Art. 10 Abs. 2 VKL
verweist, stützt sich auf REKOLE® (vgl. BFS, Krankenhausstatistik, De-
tailkonzept, Version 1.1, S. 28 ff.). Weiter hat der Verwaltungsrat der
SwissDRG AG für die Kostenträgerrechnung ab dem Rechnungsjahr
2013 REKOLE® verbindlich vorgeschrieben, um dem Problem der Kos-
tenheterogenität bei ihren Erhebungen zu begegnen (vgl. SwissDRG AG,
Umsetzung der Massnahmen zur Verbesserung der Datenqualität, Versi-
on 1.0 / 5.12.2011).
3.4.3 Angesichts der Bedeutung und der Verbreitung, welche REKOLE®
und ITAR_K zwischenzeitlich erlangt haben, erscheint es nicht sinnvoll,
deren Anwendbarkeit grundsätzlich in Frage zu stellen. Zu prüfen ist je-
doch, ob einzelne in diesen Modellen enthaltene Berechnungsvorgaben
gesetzeskonform sind.
3.5 Der Grundsatz, wonach ein Tarif auf den Ergebnissen einer vorange-
gangenen Rechnungsperiode beruhen muss, die im Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses vorliegen, ergibt sich – im Unterschied zum früheren
Recht (vgl. aArt. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG, BVGE 2012/18 E. 6.2.2) – nicht
mehr aus dem Gesetzeswortlaut. Unter den Verfahrensbeteiligten ist je-
doch zu Recht unbestritten, dass dies auch unter der Herrschaft des revi-
dierten KVG zu gelten hat. Für die Tarife 2012 ist demnach grundsätzlich
auf die Kostendaten des Jahres 2010 (Jahr X-2 = Basisjahr) abzustellen.
3.5.1 Ebenfalls weiterzuführen ist die zu aArt. 49 KVG entwickelte Recht-
sprechung, wonach ein Tarif ausnahmsweise gestützt auf die Zahlen der
seinem Geltungsbeginn unmittelbar vorangegangenen Rechnungsperio-
de (X-1) festgelegt werden kann (vgl. dazu BVGE 2012/18 E. 6.2.2).
3.5.2 Die Daten späterer Rechnungsperioden (d.h. Kosten, die in der Ta-
rifperiode anfallen) konnten nach bisheriger Praxis bei Tariffestlegungen
grundsätzlich nicht berücksichtigt werden, es sei denn, es handle sich um
budgetierte Mehrkosten (insbesondere im Personalbereich), welche vor
dem Geltungsbeginn des Tarifs rechnerisch genau ausgewiesen waren
und im Tarifjahr tatsächlich anfielen (BVGE 2012/18 E. 6.2.2 m.w.H., Ur-
teil des BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013 E. 8.1.3 und
8.3.1). Auch diese Praxis kann grundsätzlich weitergeführt werden. Aller-
C-1698/2013
Seite 50
dings ist sie mit Blick auf die übergangsrechtliche Problematik in dem
Sinne zu präzisieren, dass auch Mehr- oder Minderkosten, die sich auf-
grund einer Gesetzesänderung ergeben, soweit zu berücksichtigen sind,
als sie sich im Tarifjahr verwirklichen und vor Geltungsbeginn klar be-
stimmbar sind.
3.6 Gemäss Empfehlung 1 der GDK verlangen die Kantone von den Spi-
tälern den Kostenausweis, der die benchmarking-relevanten Betriebskos-
ten – und die Ergebnisse pro vorgegebenem Ermittlungsschritt – separat
für den Kostenträger "stationäre KVG-Leistungen" ausweist (GDK-
Empfehlungen, S. 3).
3.6.1 Im ITAR_K werden die einzelnen administrativen Fälle (vgl. Hand-
buch REKOLE®, S. 255 ff.) nach Versicherungsart gruppiert und zusam-
mengefasst. Wenn in den nachfolgenden Ausführungen vom "Kostenträ-
ger stationäre KVG-Leistungen" gesprochen wird, sind damit die in der
ITAR_K-Gesamtübersicht (Arbeitsblatt 1) in Spalte G "reine stationäre
KVG-Fälle" (d.h. nur Grundversicherte) und Spalte H "stationärer Tarif
KVG ZV" (Zusatzversicherte) zusammengefassten Fälle gemeint. Die
weiteren in der ITAR_K-Gesamtübersicht vorgesehenen Spalten I und J
betreffen die Unfall-, Invaliden- und Militärversicherung (als Tarif ZMT
[oder MTK] bezeichnet), Spalte K die Selbstzahlerinnen und -zahler. Die
Spalte L "Total akut-stationär" soll die gesamten Kosten der akut-
stationären Versorgung (soweit mit DRG-Casemix-Punkten fakturiert)
enthalten, das "Total" in Spalte S alle aufgeführten Kostenträger, d.h. bei-
spielsweise auch "Langzeit", "Lehre und Forschung" sowie "ambulante
Behandlung total" (vgl. zum Ganzen auch Anleitung für das Ausfüllen des
ITAR_K [Version 1.0] von H+ [nachfolgend: Anleitung ITAR_K]).
3.6.2 Im angefochtenen Entscheid wird (unter Ziff. 2.2.6 Intransparenzab-
zug) zwar erwähnt, dass die Preisüberwachung beanstandet habe, das
LUKS habe sich darauf beschränkt, alle stationären Patienten in einer
einzigen Spalte auszuweisen, und es fehlten insbesondere die ausgewie-
senen Kosten für "reine stationäre KVG-Fälle" und "stationärer Tarif KVG
ZV" (RRB 218, S. 10). Anschliessend wird die Stellungnahme des LUKS
zitiert, wonach der Preisüberwachung mit Schreiben des GSD vom
20. Juni 2012 das vollständige ITAR_K (mit den Spalten "reine stationäre
KVG-Fälle" und "stationärer Tarif KVG ZV") zugestellt worden sei. Es sei
– wird das LUKS weiter zitiert – nicht nachvollziehbar, weshalb die Preis-
überwachung die ihr nachweislich vorliegenden vollständigen Kostenda-
ten nicht berücksichtigt habe (RRB 218, S. 11). In der Folge verneint der
C-1698/2013
Seite 51
Regierungsrat eine Intransparenz der Daten (RRB 218, S. 11), stellt aber
– wie die vom LUKS kritisierte Preisüberwachung – für die Ermittlung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten nicht auf den Kostenträger sta-
tionäre KVG-Leistungen (ITAR_K Spalten G "reine stationäre KVG-Fälle"
und H "stationärer Tarif KVG ZV"), sondern auf das Total der Kosten aller
akut-stationären Fälle (Spalte L) ab (vgl. RRB 218, S. 7).
3.6.3 Die Vorinstanz begründet nicht, weshalb sie von der Empfehlung
der GDK und der bisherigen Praxis (vgl. oben E. 3.1.1) abweicht. Der
Grundsatz, wonach die ausgewiesenen Betriebskosten für OKP-relevante
stationäre Leistungen (vgl. BVGE 2010/62 E. 4.12.1) Grundlage für die
Berechnungen bilden, hat unter der neuen Spitalfinanzierung weiterhin
Gültigkeit. Weil die Vorinstanz insbesondere beim Intransparenzabzug
nicht der Preisüberwachung gefolgt ist, kann sie auch nicht geltend ma-
chen, sie habe auf die Zahlen der Preisüberwachung abgestellt. Denn die
von der Preisüberwachung beanstandete Intransparenz bezog sich gera-
de (auch) auf diese nicht KVG-konforme Datengrundlage. Zudem weist
die Vorinstanz – grundsätzlich zu Recht – auf ihre Pflicht hin, soweit er-
forderlich ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (vgl. RRB
218, S. 6). Reicht ein Spital nicht die für die Tariffestsetzung (oder Tarif-
genehmigung) massgebenden Daten ein, hat die Kantonsbehörde diese
zu verlangen.
3.7 Unbestritten ist, dass die Arzthonorare für Zusatzversicherte in Abzug
zu bringen (vgl. ITAR_K Gesamtübersicht, Zeile 23) und die kalkulatori-
schen Zinsen auf dem Umlaufvermögen hinzuzurechnen sind (vgl.
ITAR_K Gesamtübersicht, Zeile 13). Die Vorinstanz ist – wie die Preis-
überwachung – von einem anrechenbaren Zinssatz von 0.162% ausge-
gangen (Zinssatz von 1.48% [auf Basis der Durchschnittsrendite 2011
von Obligationen der Eidgenossenschaft, Laufzeit 10 Jahre] und einer
Zahlungsfrist von 40 Tagen). Dies entspricht der bisherigen Praxis (vgl.
RKUV 6/1997 KV 16, S. 343 ff., E. 8.6; RKUV 5/2001 KV 179, S. 377 ff.,
E. 7.2.2) sowie der Empfehlung der GDK (vgl. GDK-Empfehlungen, S. 4)
und ist nicht zu beanstanden. Nicht bestritten ist sodann der Abzug für
Mehrkosten bei der Behandlung von Zusatzversicherten (insbesondere
Hotellerie), welchen die Vorinstanz in Anwendung der bisherigen Praxis
(vgl. Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013 E. 7.3.3.2
m.w.H.) vorgenommen hat.
3.8 Im Grundsatz ist ebenfalls unbestritten, dass die Anlagenutzungskos-
ten abzuziehen sind, weil diese gemäss Abs. 4 der Schlussbestimmun-
C-1698/2013
Seite 52
gen der Änderung der KVV vom 22. Oktober 2008 (im Folgenden SchlB
KVV) für das Jahr 2012 mit einem normativen Zuschlag auf den verhan-
delten Basispreis von 10% abzugelten sind.
3.8.1 Die Preisüberwachung und in der Folge auch die Vorinstanz haben
auf den von der Beschwerdegegnerin ausgewiesenen Betrag von
Fr._______ abgestellt. Dieser beruht jedoch auf dem Total der Kosten al-
ler akut-stationären Fälle (vgl. V-act. 6 B 11) und ist insoweit zu korrigie-
ren.
3.8.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Beschwerdegegnerin
habe keine VKL-konforme Anlagebuchhaltung vorgelegt. Abs. 4 SchlB
KVV ändere nichts daran, dass die Spitäler eine den Vorgaben von
Art. 10a VKL entsprechende Anlagebuchhaltung führen müssten (act. 1
S. 16 f.).
Die Beschwerdegegnerin bestreitet den Vorwurf, ihre Anlagebuchhaltung
erfülle die Vorgaben der VKL nicht, und macht gleichzeitig geltend, die
Frage sei irrelevant, weil die Anlagenutzungskosten ohnehin mittels
Normzuschlag (Abs. 4 SchlB KVV) festgelegt würden.
3.8.3 Es trifft zu, dass Abs. 4 SchlB KVV die Spitäler nicht davon befreit,
eine der VKL entsprechende Anlagebuchhaltung zu führen. Es muss ins-
besondere gewährleistet sein, dass keine Anlagenutzungskosten in die
benchmarking-relevanten Betriebskosten eingeflossen sind. Aufgrund von
Abs. 4 SchlB KVV, wonach die Abgeltung der Anlagenutzungskosten im
Jahr 2012 mit einem Zuschlag von 10% auf den vereinbarten Basispreis
zu erfolgen hat, sind die ausgewiesenen Anlagenutzungskosten grund-
sätzlich nicht tarifrelevant. Denn die in ITAR_K Zeile 12 ausgewiesenen
Kosten werden in einem zweiten Schritt wieder abgezogen (ITAR_K Zeile
24, vgl. auch GDK-Empfehlungen, S. 4). Auf die Rügen betreffend Anla-
genutzungskosten ist daher nicht weiter einzugehen.
3.9 Einig sind sich die Beteiligten sodann, dass vorliegend kein Überka-
pazitätsabzug vorzunehmen ist. Die Frage, ob im System der neuen Spi-
talfinanzierung ein Überkapazitätsabzug grundsätzlich noch zulässig ist,
braucht daher hier nicht beantwortet zu werden.
3.10 Streitig und durch das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen sind
jedoch folgende Berechnungselemente: die Anrechnung der Erträge aus
der Kontengruppe 65 (E. 4), die Berücksichtigung der Debitorenverluste
(E. 5), der Abzug für universitäre Lehre und Forschung (E. 6) und weitere
C-1698/2013
Seite 53
gemeinwirtschaftliche Leistungen (E. 7), die Anrechnung der Teuerung
(E. 8) sowie der Intransparenzabzug (E. 9).
4. Erträge aus der Kontengruppe 65
4.1 Bei den Erträgen aus der Kontengruppe 65 geht es um Erträge für üb-
rige, nicht OKP-versicherte Leistungen an Patientinnen und Patienten.
Streitig ist, in welchem Umfang diese Erträge (als Abzüge) zu berücksich-
tigen sind.
4.1.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung der Beschwerdegegnerin gefolgt,
wonach die Erträge zu 50% anzurechnen seien. Sie begründete dies u.a.
damit, dass es wenig wahrscheinlich sei, dass das LUKS diese Leistun-
gen zum Selbstkostenpreis anbiete. Weiter wird auf die GDK-
Empfehlungen verwiesen, wonach eine Marge von maximal 50% anzu-
rechnen sei (RRB 218, S. 7).
4.1.2 Die Beschwerdeführerinnen machen – unter Hinweis auf die Stel-
lungnahme der Preisüberwachung – im Wesentlichen geltend, eine Ge-
winnmarge dürfe nur berücksichtigt werden, wenn diese bewiesen sei,
was vorliegend nicht zutreffe. Es handle sich lediglich um eine normative
Annahme von H+ als Systemanbieter von REKOLE® und ITAR_K.
4.1.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, beim Konto 65 handle es sich
um Erträge ihrer Nebenbetriebe. Es treffe zu, dass die Gewinnmarge hier
nicht auf einer exakten Kostenausscheidung beruhe. Eine solche wäre
mit verhältnismässigem Aufwand aber nicht möglich.
4.2 Die GDK führt in ihren Empfehlungen dazu aus, Erträge aus der Kon-
tengruppe 65 (und 68) sollten nur in Ausnahmefällen auf den Kostenträ-
gern "stationäre Leistungen KVG" erscheinen. In diesem Fall wirkten die
Erträge kostenmindernd, allenfalls jedoch nicht die mit diesen Leistungen
erzielte Marge. In Empfehlung 2 wird festgehalten, das Vorgehen gemäss
ITAR_K sei nachvollziehbar. Als Marge sei "allenfalls höchstens" 50% an-
zuerkennen (GDK-Empfehlungen, S. 6 f.).
4.3 Die Empfehlung der GDK zur Kontengruppe 65 ist vergleichsweise
vage formuliert ("allenfalls" und "höchstens") und stellt nicht eine klare,
einer einheitlichen Handhabung dienende Vorgabe dar. Mit den Be-
schwerdeführerinnen ist daher nach der allgemeinen Regel zur Beweis-
lastverteilung (vgl. Art. 8 ZGB) vorzugehen, wonach diejenige Partei die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat, welche aus den behaupteten
C-1698/2013
Seite 54
und unbewiesen gebliebenen Tatsachen Rechte ableiten wollte (vgl. in
BVGE 2010/14 [Urteil C-4308/2007 vom 13. Januar 2010] nicht publizier-
te E. 6.6.2). Verzichtet ein Spital auf eine exakte Kostenausscheidung für
übrige Dienstleistungen, weil es eine solche als mit einem unverhältnis-
mässigen Aufwand verbunden erachtet, kann keine Gewinnmarge bewie-
sen werden. Ob es als wahrscheinlich oder eher unwahrscheinlich er-
scheint, dass solche Dienstleistungen zum Selbstkostenpreis angeboten
werden, ist nicht entscheidend. Demnach sind vorliegend die Erlöse der
Kontengruppe 65 zu 100% (und nicht zu 50%) in Abzug zu bringen.
5. Zuschläge für Debitorenverluste
5.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Vorinstanz habe die
von der Beschwerdegegnerin ausgewiesenen Debitorenverluste
(Fr._______) zu Unrecht zu den Kosten hinzugerechnet. Dies widerspre-
che der Rechtsprechung. Zudem gelte im stationären Bereich das Sys-
tem des tiers payant (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KVG), weshalb im statio-
nären OKP-Bereich keine Debitorenverluste entstünden. Im Übrigen er-
scheine der Betrag derart gerundet, dass auch Zweifel an der Stichhaltig-
keit des geltend gemachten Betrages angebracht werden könnten (act. 1,
Rz. 21).
5.2 In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz geltend, dass auch die
Preisüberwachung bei der Ermittlung der Betriebskosten (netto 1) die
Debitorenverluste addiert habe (vgl. V-act. 23, S. 3). Da die Beschwerde-
führerinnen die Berechnung der Preisüberwachung anerkannt und als
KVG-konform bezeichnet hätten, habe sie willkürfrei davon ausgehen
dürfen, dass die Anrechnung der Debitorenverluste nicht strittig sei.
Die Preisüberwachung hat sich weder in ihrer Empfehlung an die Vorin-
stanz noch in ihrer im Beschwerdeverfahren abgegebenen Stellungnah-
me dazu geäussert, weshalb sie die Debitorenverluste hinzugerechnet
hat.
5.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesrates durften Inkassoverluste
selbst dann nicht auf die OKP überwälzt werden, wenn der Leistungserb-
ringer im System des tiers garant die Vergütung seiner Leistungen selber
bei den Versicherten einfordern musste und er daher tatsächlich ein In-
kassorisiko trug (RKUV 5/2001 KV 179, E. 7.2.2 mit Hinweis). Umso we-
niger erachtete der Bundesrat die Berücksichtigung von Debitorenverlus-
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ten als gerechtfertigt, wenn das System des tiers payant zur Anwendung
gelangte (vgl. auch EUGSTER, Rechtsprechung KVG, Art. 43 Rz. 8).
5.4 Laut Anleitung ITAR_K sind Debitorenverluste, die nicht bereits in die
Kostenstellenrechnung eingeflossen sind, zu addieren. Es wird jedoch
festgestellt, dass sich für die stationären KVG- und UVG-Versicherten in
der Regel keine Zuschläge ergeben dürften. Zur Begründung wird auf
den neuen Art. 64a KVG (in der seit 1. Januar 2012 gültigen Fassung)
verwiesen und festgehalten, dass der Kanton 85% der Versicherten-
schuld übernehme (vgl. Art. 64a Abs. 4 KVG) und – de facto – der Versi-
cherer die Restschuld von 15% trage (Anleitung ITAR_K, S. 8 zu Zei-
le 37).
5.5 Aufgrund der Bestimmungen in Art. 64a KVG betreffend säumige Ver-
sicherte und dem zwingend vorgeschriebenen System des tiers payant
(Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KVG) erscheint fraglich, ob im stationären KVG-
Bereich grundsätzlich mit Debitorenverlusten zu rechnen ist. Die neue
Spitalfinanzierung bildet somit nicht Anlass zu einer Praxisänderung,
weshalb allfällige Debitorenverluste bei der Ermittlung der benchmarking-
relevanten Betriebskosten nicht zu berücksichtigen sind.
5.6 Daran ändert – entgegen der Annahme der Vorinstanz (vgl. act. 28
S. 6) – nichts, dass die Regelung gemäss Art. 64a Abs. 4 KVG erst seit
1. Januar 2012 gilt und die benchmarking-relevanten Betriebskosten
grundsätzlich auf der Basis der Kostendaten von 2010 zu ermitteln sind.
Einerseits wirken sich Art. 42 Abs. 2 Satz 2 und Art. 64a Abs. 4 KVG un-
mittelbar auf die im Jahr 2012 anfallenden Kosten aus. Andererseits wird
nicht vom Grundsatz abgewichen, dass auf die Kostendaten von 2010
abzustellen ist, wenn in Fortführung der bisherigen, vor dem Jahr 2010
begründeten Rechtsprechung Debitorenverluste nicht berücksichtigt wer-
den.
6. Forschung und universitäre Lehre
6.1 Grundsätzlich unbestritten ist, dass die Kosten für Forschung und
universitäre Lehre – als gemeinwirtschaftliche Leistungen (vgl. Art. 49
Abs. 3 Bst. b KVG) – nicht zu den benchmarking-relevanten Betriebskos-
ten gehören. Streitig ist jedoch, ob auf den von der Beschwerdegegnerin
ausgewiesenen bzw. den vom Kanton vergüteten Betrag abzustellen oder
ein normativer Abzug vorzunehmen ist.
C-1698/2013
Seite 56
6.1.1 Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG waren die Kosten für Lehre und For-
schung von den auf die Pauschalen anrechenbaren Kosten abzuziehen.
Der neue Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG schliesst nur noch die universitäre
Lehre und wie bisher die Forschung aus. Als Kosten für die universitäre
Lehre im Sinne von Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG gelten laut Art. 7 Abs. 1
VKL die Aufwendungen für die theoretische und praktische Ausbildung
der Studierenden eines im Medizinalberufegesetz vom 23. Juni 2006
(MedBG, SR 811.11) geregelten Medizinalberufes bis zum Erwerb des
eidgenössischen Diploms (Bst. a) und die Weiterbildung der Studierenden
nach Bst. a bis zur Erlangung des eidgenössischen Weiterbildungstitels
(Bst. b).
6.1.2 Im Wesentlichen unverändert geblieben sind die Definitionen in
Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 VKL: Als Kosten für die Forschung nach Artikel
49 Absatz 3 des Gesetzes gelten die Aufwendungen für systematische
schöpferische Arbeiten und experimentelle Entwicklung zwecks Erweite-
rung des Kenntnisstandes sowie deren Verwendung mit dem Ziel, neue
Anwendungsmöglichkeiten zu finden. Darunter fallen Projekte, die zur
Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie zur Verbesserung der
Prävention, der Diagnostik und Behandlung von Krankheiten ausgeführt
werden (Abs. 2). Als Kosten für die universitäre Lehre und für die For-
schung gelten auch die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die
durch von Dritten finanzierte Lehr- und Forschungstätigkeiten verursacht
werden (Abs. 3).
6.1.3 Die Konkretisierung des Begriffs universitäre Lehre in Art. 7 Abs. 1
VKL entspricht dem Willen der SGK des Ständerates, wonach nicht nur
die Ausbildung der Ärztinnen und Ärzte, sondern auch die Weiterbildung
der Assistenzärztinnen und -ärzte weiterhin nicht über die Krankenversi-
cherung finanziert werden soll. Die praktische Ausbildung der Pflegenden
hingegen soll durch die Spitäler finanziert und demzufolge über die Fall-
pauschalen abgegolten werden (vgl. Protokoll SGK Ständerat [Subkom-
mission] vom 22. März 2005, S. 19 ff.).
6.1.4 Die zu aArt. 49 Abs. 1 KVG entwickelte Rechtsprechung ging von
einem weiten Begriff der Lehre und Forschung aus. Ein Abzug für Lehre
war immer vorzunehmen, wenn Angestellte gemäss Pflichtenheft zumin-
dest während eines Teils ihrer Arbeitszeit als Ausbildnerin oder Ausbildner
tätig waren. Die Spitäler waren verpflichtet, die effektiven Kosten für Leh-
re und Forschung auszuweisen. Kamen sie dieser Verpflichtung nicht
nach, wurden folgende – nach Spitalgrösse und Spitaltyp abgestufte –
C-1698/2013
Seite 57
pauschale Abzüge vorgenommen: bei Universitätsspitälern 25% (vom
Bruttoaufwand), bei mittelgrossen und grossen Spitälern (über 125 Bet-
ten) 5%, bei Spitälern mit 75 - 124 Betten 2% und bei kleineren Spitälern
1% (jeweils vom Personalaufwand). Die Pauschalabzüge für Lehre und
Forschung stellten nach der Rechtsprechung lediglich ein Korrektiv dar,
welches anzuwenden war, wenn die Spitäler ihrer Pflicht, die effektiven
Kosten auszuscheiden, nicht nachgekommen waren. Daher wurden an
die Berechnungen der Pauschalabzüge keine sehr differenzierten Anfor-
derungen gestellt (zum Ganzen: BVGE 2012/18 E. 11.2, 2010/25 E. 5, je
m.w.H.).
6.2 Die Beschwerdeführerinnen, die Preisüberwachung und das BAG ver-
treten die Ansicht, es sei ein normativer Abzug von 3.5% vorzunehmen.
Nach der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist hingegen auf den
vom Spital ausgewiesenen bzw. den vom Kanton vergüteten Betrag für
Forschung und universitäre Lehre abzustellen.
6.2.1 Die Preisüberwachung hielt in ihrer Stellungnahme an den Regie-
rungsrat fest, das LUKS habe als Kosten für Forschung und universitäre
Lehre Fr. 6'430'000.- abgezogen, ohne diese im Detail auszuweisen. In
einem Schreiben vom 29. Februar 2012 an den Kanton habe das Spital
den Betrag sogar als blosse Annahme im Rahmen der Tarifverhandlun-
gen bezeichnet (vgl. act. 26 B 18 S. 5). Daher sei ein normativer Abzug
vorzunehmen. Für Spitäler der Grösse des LUKS (mehr als 125 Betten)
gelte nach der neuen Praxis der Preisüberwachung ein Abzugssatz von
3.5% der Personalkosten (ohne Konto 38). Aufgrund der neuen gesetzli-
chen Regelung, wonach nur noch die universitäre Lehre auszuscheiden
sei, habe sie den früher geltenden Satz von 5% auf 3.5% reduziert (V-
act. 23, S. 3).
In ihrer Stellungnahme an das Gericht führte die Preisüberwachung zu-
dem aus, das Abstellen auf die kantonalen Abgeltungen würde die Ver-
gleichbarkeit der benchmarking-relevanten Basiswerte erschweren, weil
die Kantone diese Abgeltungen sehr unterschiedlich berechneten. Die
Fortführung der bisherigen Praxis mit einem prozentualen Abzug bei feh-
lendem Kostenausweis führe hingegen zu einer schweizweit einheitlichen
Berechnung (act. 11, S. 11).
6.2.2 Die Vorinstanz erwog, das LUKS weise gemäss ITAR_K Kosten für
Forschung und universitäre Lehre von Fr. 6'430'000.- aus. Entgegen der
Auffassung der Preisüberwachung seien diese Kosten auch genügend
C-1698/2013
Seite 58
auf die einzelnen Patientengruppen aufgeschlüsselt (rein stationäre Fälle:
Fr._______; stationäre KVG-Fälle mit Zusatzversicherung: Fr._______
[...]; Langzeitbereich [...], ambulante Behandlung Fr._______). Die Kosten
entsprächen ferner dem Beitrag, welcher der Kanton Luzern an das
LUKS für Forschung und universitäre Lehre leiste. Für die Vornahme ei-
nes normativen Abzugs bestehe damit kein Anlass (RRB 218, S. 8 f.).
In der Vernehmlassung wird ergänzend ausgeführt, das LUKS betreibe
keine Forschung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 VKL. Der Kanton habe dem
Spital keinen Leistungsauftrag für Forschung erteilt; entsprechend erhalte
das LUKS unter diesem Titel auch keine Vergütungen. Die vom Kanton
gewährten Beiträge seien für externe Lehrtätigkeit (pauschal Fr. 729'000.-)
und für die Weiterbildung von Assistenzärztinnen und Assistenzärzten
(Fr. 20'000.- pro Vollzeitäquivalent, insgesamt 285 Weiterbildungsstellen).
Die Pauschale von Fr. 20'000.- entspreche dem damaligen Stand der
Projektarbeiten im Hinblick auf eine einheitliche Abgeltung für die ärztli-
che Weiterbildung (act. 7, S. 5 und 7 f.).
6.2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das LUKS habe nicht
die effektiv angefallenen Kosten für Forschung und universitäre Lehre
ausgewiesen, sondern lediglich die vom Kanton zugesprochenen Sub-
ventionen aufgeführt. Daher hätte praxisgemäss ein normativer Abzug
vorgenommen werden müssen. Mit Blick auf die Forschungstätigkeiten,
welche das LUKS in seinen Jahresberichten 2010 und 2011 ausweise, sei
der von der Preisüberwachung vorgesehene Abzug von 3.5% der Perso-
nalkosten vermutlich sogar zu tief. Im Übrigen sei nicht im Detail nach-
vollziehbar, wie die Vorinstanz die Abgeltung von Fr. 6'430'000.- bemes-
sen und berechnet habe (act. 1, S. 11 f.).
6.2.4 Die Beschwerdegegnerin erläutert – wie die Vorinstanz – die Abgel-
tung des Kantons und beantragt, die von den Beschwerdeführerinnen in
Zusammenhang mit dem Thema Forschung und universitäre Lehre einge-
reichten Beweismittel (Jahresberichte LUKS und Auszug aus der Rech-
nung 2011 des Kantons Luzern) aus dem Recht zu weisen. Den Abgel-
tungsbetrag von Fr. 6'430'000.- hätten die Beschwerdeführerinnen bereits
im vorinstanzlichen Verfahren gekannt und dessen Berechnung nicht in
Frage gestellt (act. 8, S. 34 f.). In ihrer Schlussstellungnahme macht sie
geltend, die Kosten für universitäre Lehre und Forschung seien (unter
dem Titel subsidiärer Abzug) "ausgewiesen und abgezogen" worden (act.
30, S. 21 Rz. 51).
C-1698/2013
Seite 59
6.2.5 Die Beschwerdeführerinnen hatten bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren geltend gemacht, es sei ein normativer Abzug (von 3%) vorzu-
nehmen (vgl. Stellungnahme vom 11. Juni 2012 [V-act. 17]). Dieser An-
sicht war zunächst offenbar auch die Beschwerdegegnerin (vgl. act. 26
B 26 [ITAR_K, Zeile 61] sowie V-act. 8 B 6). Erst später stellte sie sich auf
den Standpunkt, es sei der vom Kanton vergütete Betrag in Abzug zu
bringen (vgl. V-act. 13 S. 6). In ihrer abschliessenden Stellungnahme an
den Regierungsrat schlossen sich die Beschwerdeführerinnen den Aus-
führungen der Preisüberwachung (die einen Abzug von 3.5% vorgenom-
men hatte) an (V-act. 28). Neu ist somit lediglich das Vorbringen, ein Ab-
zug von 3.5% sei (möglicherweise) sogar zu tief. Die in diesem Zusam-
menhang eingereichten Beweismittel sind jedenfalls insoweit nicht als un-
zulässig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zu qualifizieren, als die
Beschwerdeführerinnen damit beweisen wollen, dass die Vorinstanz die
Tatsache, dass das LUKS auch Forschung betreibt, zu Unrecht nicht be-
rücksichtigt und den Sachverhalt diesbezüglich unrichtig festgestellt habe.
6.3 Die GDK stellt in ihren Empfehlungen zunächst fest, dass das ITAR_K
für die universitäre Lehre und Forschung einen eigenen Kostenträger
(Spalte P) vorsehe. Sofern dieser ausschliesslich und abschliessend Kos-
ten der universitären Lehre und Forschung gemäss VKL ausscheide, ha-
be kein weiterer Abzug auf dem Kostenträger "Stationäre Leistungen
KVG" zu erfolgen. Sie empfiehlt den Kantonen, sich vom Spital bestätigen
zu lassen, dass im entsprechenden Kostenträger alle Bereiche der uni-
versitären Lehre und Forschung enthalten seien. Sofern der Kostenträger
Lehre und Forschung nur einen Teil der Kosten für universitäre Lehre und
Forschung enthalte, sei der Restbetrag anteilsmässig auf den Kostenträ-
gern "stationäre Leistungen" in Abzug zu bringen. Ein normativer Abzug
sei dann vorzunehmen, wenn der Kostenträger Lehre und Forschung gar
nicht geführt werde. Der Abzug entspreche bei Nicht-Universitätsspitälern
mindestens der Höhe der separaten kantonalen Abgeltung für die ärztli-
che Weiterbildung, bei Universitätsspitälern maximal 12% aller Nettobe-
triebskosten (GDK-Empfehlungen, S. 4 f.).
6.3.1 Aus den Erwägungen im RRB 218 wird nicht klar, ob die Vorinstanz
einen normativen Abzug in der Höhe der kantonalen Abgeltung vorge-
nommen oder den Kostenausweis als hinreichend betrachtet und einen
normativen Abzug daher verworfen hat (vgl. RRB 218, S. 8 f.). Nicht wei-
ter begründet wird sodann, weshalb hier auf das Total (inkl. Langzeit und
ambulante Behandlung) abgestellt wurde und nicht wie bei den übrigen
C-1698/2013
Seite 60
Positionen auf das Total akut-stationär (bzw. recte auf den Kostenträger
stationäre KVG-Leistungen).
6.3.2 Die Beschwerdegegnerin hat im ITAR_K keinen Kostenträger "Leh-
re und Forschung" ausgewiesen; die dafür vorgesehene Spalte P enthält
bereits das "Total" aller Kostenträger (vgl. V-act. 13 B 20 = act. 26 B 26).
Der hier in Frage stehende Abzug wurde in Zeile 28, als subsidiärer Ab-
zug (wenn nicht die effektiven Kosten ausgeschieden wurden), vorge-
nommen.
6.3.3 Sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung als auch nach den
GDK-Empfehlungen wäre vorliegend ein normativer Abzug vorzunehmen.
6.4 Die GDK empfiehlt bei Nicht-Universitätsspitälern einen Abzug in
"mindestens der Höhe der separaten kantonalen Abgeltung für die ärztli-
che Weiterbildung" (GDK-Empfehlungen, S. 5). Eine einheitliche Praxis
wird dadurch nicht gewährleistet, wie die Preisüberwachung zu Recht gel-
tend macht.
6.4.1 Die GDK hat sich bisher nicht auf eine für die Kantone verbindliche
Pauschale für die Abgeltung der Kosten für die Weiterbildung von Assis-
tenzärztinnen und -ärzten geeinigt. Eine solche ist auch in der geplanten
interkantonalen Vereinbarung über die Finanzierung der ärztlichen Wei-
terbildung (WFV), zu der Anfang Dezember 2013 eine zweite Vernehm-
lassung eröffnet wurde, nicht vorgesehen. Laut Entwurf vom 21. Novem-
ber 2013 richten die Standortkantone den Spitälern pro Jahr und Ärztin
und Arzt in Weiterbildung (Vollzeitäquivalent) pauschal Fr. 15'000.- aus.
Dabei soll es sich um eine "Mindestpauschale" handeln, welche nicht die
Deckung der tatsächlichen Weiterbildungskosten bezweckt (GDK Zentral-
sekretariat, Erläuternder Bericht vom 5. Dezember 2013 betreffend Ver-
einbarung über die kantonalen Beiträge an die Spitäler zur Finanzierung
der ärztlichen Weiterbildung und deren Ausgleich unter den Kantonen,
Version 2. Vernehmlassung [im Folgenden: Bericht WFV], S. 8). Die inter-
kantonale Vereinbarung soll frühestens im Jahr 2017 in Kraft treten (Be-
richt WFV, S. 21). Der GDK ist es offenbar nicht gelungen, eine realisti-
sche und allgemein akzeptierte Kostenschätzung hinsichtlich der (struktu-
rierten) Weiterbildung vorzunehmen (vgl. Bericht WFV, S. 6 f.).
Die bisherige Praxis der Kantone zur Abgeltung der Weiterbildungskosten
ist sehr unterschiedlich (vgl. auch Empfehlungen zur Sicherung der Fi-
nanzierung und Qualität der ärztlichen Weiterbildung, Schlussbericht der
C-1698/2013
Seite 61
[im Rahmen des Dialogs Nationale Gesundheitspolitik von Bund und Kan-
tonen eingesetzten] Themengruppe "Finanzierung der ärztlichen Weiter-
bildung" vom April 2012 [im Folgenden: Empfehlungen Themengruppe
NGP] S. 5 f.).
6.4.2 Auf die vom Kanton gewährten Beiträge kann auch deshalb nicht
abgestellt werden, weil die benchmarking-relevanten Betriebskosten
grundsätzlich (vgl. oben E. 3.5) im Basisjahr 2010 zu ermitteln sind, die in
Frage stehenden Abgeltungen indessen das Jahr 2012 betreffen.
Zudem werden durch die kantonale Abgeltung lediglich gewisse Kosten,
die im Bereich Forschung und universitäre Lehre anfallen, vergütet. So
werden beispielsweise gemäss Leistungsauftrag vom 29. November 2011
(vgl. act. 25; der im Jahr 2010 anwendbare Leistungsauftrag ist nicht in
den Akten) lediglich externe Lehrtätigkeiten abgegolten. Es dürften aber
auch Kosten für interne Lehrtätigkeiten im Bereich Ausbildung anfallen,
zumal das LUKS auch Stellen für Unterassistentinnen und -assistenten
anbietet. Soweit die Vorinstanz behauptet, das LUKS betreibe keine For-
schung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 VKL, widerspricht dies offensichtlich
den Tatsachen (vgl. Luzern > Fachpersonen > Kli-
niken und Institute > Medizin > Forschung [letztmals besucht am
14.1.2014]). Es ist vielmehr festzustellen, dass das LUKS in einem erheb-
lichen Umfang Forschung betreibt.
6.4.3 Im Zusammenhang mit dem Benchmarking macht die Beschwerde-
gegnerin geltend, sie erbringe zum Teil Leistungen, welche in anderen
Kantonen von den Universitätsspitälern erbracht würden. Ob dies auch
für die Leistungen im Bereich Forschung und universitäre Lehre gilt, lässt
sich aufgrund der Akten nicht beurteilen. Angesichts der erheblichen For-
schungstätigkeit lässt sich eine gewisse "Nähe" zu Universitätsspitälern
jedoch nicht ausschliessen. Auch hatte die GDK für die geplante WFV-
Vereinbarung zunächst vorgeschlagen, für Universitätsspitäler und grosse
Zentrumsspitäler eine höhere Pauschale vorzusehen (vgl. Bericht WFV,
S. 7). Ob bei Nicht-Universitätsspitälern ein allein nach Anzahl Betten ab-
gestufter Normabzug noch sachgerecht ist, erscheint fraglich. Vorliegend
bestehen jedenfalls Zweifel, ob der von der Preisüberwachung vorge-
nommene Abzug von 3.5% (von den Personalkosten) genügt, um sicher-
zustellen, dass in den benchmarking-relevanten Betriebskosten (und
letztlich in der Fallpauschale bzw. im Basisfallwert) keine Kosten für For-
schung und universitäre Lehre enthalten sind.
C-1698/2013
Seite 62
6.4.4 Die Spitäler sind verpflichtet, die Kosten für OKP-pflichtige Leistun-
gen transparent auszuweisen. Dies ist nur möglich, wenn auch die Kos-
ten für nicht OKP-pflichtige Leistungen transparent ausgeschieden wer-
den. Den Spitälern steht es somit nicht frei, ob sie die Kosten für For-
schung und universitäre Lehre ausscheiden wollen oder einen normativen
Abzug bevorzugen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es bei der Ermitt-
lung der benchmarking-relevanten Betriebskosten nicht – wie nach altem
Recht bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten – primär um den Tarif
des betreffenden Spitals geht, sondern um das Benchmarking, auf des-
sen Grundlage der Basisfallwert eines hinreichend effizienten Spitals im
Sinne von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG festgestellt werden kann. Für das
Benchmarking sind daher möglichst genaue (realitätsgerechte) Kostenda-
ten erforderlich. Im Übrigen ist das Ausweisen der tatsächlichen Kosten
für Forschung und universitäre Lehre (oder für andere gemeinwirtschaftli-
che Leistungen) auch wesentlich für die SwissDRG Tarifstruktur, ansons-
ten nicht erklärbare Kostenunterschiede anfallen können (vgl. Bericht
SwissDRG AG [act. 17], S. 4).
6.5 Ein normativer Abzug ist deshalb nur dann vorzunehmen, wenn es
der zuständigen Kantonsbehörde nicht gelingt, vom betreffenden Spital
die entscheiderheblichen (transparenten) Daten zu erhalten. In diesem
Fall muss der normative Abzug so angesetzt sein, dass das Spital mit Si-
cherheit keinen Vorteil daraus ziehen kann, dass es – entgegen den Vor-
schriften – keine transparenten Daten geliefert hat. Wie hoch dieser
Normabzug anzusetzen wäre und ob die Kostendaten des betreffenden
Spitals dennoch in ein Benchmarking einzubeziehen wären, ist vorliegend
nicht zu beurteilen, denn es kann – wie sich aus den nachfolgenden Er-
wägungen ergibt – angenommen werden, dass die Vorinstanz die mass-
gebenden Daten von der Beschwerdegegnerin erhalten wird.
6.5.1 Die Beschwerdegegnerin führt ihre Betriebsrechnung nach REKO-
LE® und hat im Juni 2013 die REKOLE®-Zertifizierung erlangt. Mit der
Zertifizierung wird – gemäss Zertifizierungsrichtlinien – die Übereinstim-
mung des betrieblichen Rechnungswesens mit den REKOLE®-Vorgaben
feststellt. Massgebend sei das Handbuch REKOLE® (3. Aufl. 2008; vgl.
> Dienstleistungen > Betriebswirtschaft > Rech-
nungswesen Spital > Zertifizierungsrichtlinien [besucht am 8.1.2014]).
Laut Handbuch REKOLE® soll die Betriebsrechnung alle Leistungsberei-
che des Spitals abbilden. Bei der Lehre und Forschung sind die gesam-
ten Kosten zu identifizieren und zu ermitteln, die Kosten sind aber nicht
C-1698/2013
Seite 63
aus der Betriebsrechnung REKOLE® auszuscheiden (S. 272). Es ist min-
destens ein Kostenträger Lehre und ein Kostenträger Forschung zu füh-
ren (S. 273). Weiter ist eine Bewertung der Aktivitäten von Lehre und For-
schung mittels gewichteten Beschäftigungsgradanalysen des betroffenen
Personals auf Kostenstellenebene durchzuführen; die Kalkulationsme-
thodik wird in 9 Schritten dargestellt (S. 276 ff.). Zentral ist Schritt 2, mit
dem eine Analyse des Beschäftigungsgrades aller Mitarbeitenden und die
Ermittlung der gewichteten Lohnkostenanteile bezogen auf deren Aktivitä-
ten vorzunehmen ist.
6.5.2 Aufgrund der REKOLE®-Vorgaben dürfte die Beschwerdegegnerin
ohne Weiteres in der Lage sein, die für die Kostenausscheidung massge-
benden Daten zu liefern. Diese wurden von der Vorinstanz jedoch nicht
verlangt. Was die Kosten für universitäre Lehre und Forschung betrifft,
erweist sich der Sachverhalt demnach als unvollständig abgeklärt.
6.6 Es bleibt allerdings festzuhalten, dass das Handbuch REKOLE® eine
Regelung auf nationaler Ebene zur einheitlichen Ausscheidung der Kos-
ten für universitäre Lehre und Forschung nicht ersetzen kann. Insbeson-
dere weil sich die Tätigkeiten in den Bereichen Lehre, Forschung und Pa-
tientenversorgung teilweise überlappen (sog. Kuppelproduktion; vgl.
Handbuch REKOLE®, S. 276; siehe auch DUBACH/SPYCHER [BASS], Vor-
studie zur Erhebung der Kosten der ärztlichen Weiterbildung, Dezember
2006, S. 12 ff.) und die Zuordnung zu einem der drei Bereiche z.T. auf ei-
nem Wertungsentscheid beruht, sind normative Vorgaben zur Kostenaus-
scheidung unerlässlich. Generell zu regeln sind namentlich die Fragen,
ob nur die strukturierte oder auch die unstrukturierte Lehre und ob nur die
erteilte oder auch die erhaltene Lehre als nicht-OKP-Leistung zu qualifi-
zieren sind (vgl. dazu Empfehlungen Themengruppe NGP, Anhang 2:
Giovanni Teotino/Adrian Füglister, Kosten der akademischen Lehre und
Forschung in den Universitätsspitälern, Detailkonzept zum Pilotprojekt,
Juni 2009). Solche normativen Vorgaben sind vom Verordnungsgeber zu
erlassen oder allenfalls von den Tarifpartnern festzulegen; jedenfalls ge-
hört es nicht zu den Aufgaben des Anbieters eines Handbuchs für das be-
triebliche Rechnungswesen, solche Wertungsentscheide zu treffen.
6.6.1 Das Handbuch REKOLE® enthält die Vorgabe (bzw. Empfehlung),
dass Assistenzärztinnen und -ärzte grundsätzlich zu je 50% der Aktivität
Lehre und der Aktivität Patientenversorgung zuzuordnen seien, sofern sie
nicht in einem Forschungsprogramm tätig seien (S. 277). Die Ansichten
zur Produktivitätsbemessung von Assistenzärztinnen und -ärzten bzw. zu
C-1698/2013
Seite 64
den Kosten für deren Weiterbildung sind sehr kontrovers (vgl. DUBACH/
SPYCHER, a.a.O., S. 14 ff.; Ergebnisse der H+ Mitgliederumfrage von Mai
2011 betreffend Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung und mutmass-
liche Entwicklung der Personalstruktur in Spitälern und Kliniken, S. 7 ff.
[abrufbar unter Politik > Politische Tätigkeiten > Bil-
dungs- und Personalpolitik > Finanzierung betriebliche Bildung, besucht
am 18.2.2014], Empfehlungen Themengruppe NGP, S. 5 ff.).
6.6.2 Der Bundesrat geht offenbar von der Annahme aus, dass aus-
schliesslich die erteilte Lehre als gemeinwirtschaftliche Leistungen im
Sinne von Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG zu qualifizieren und die Löhne der
Assistenzärztinnen und -ärzte vollumfänglich als Betriebskosten der Spi-
täler anzurechnen seien (vgl. Antworten des Bundesrates auf die Motio-
nen von Ruth Humbel vom 19. Dezember 2008 [08.4034] und von Ignazio
Cassis vom 17. Dezember 2008 [08.3847]; siehe auch BVGE 2012/18
E. 11.3 m.H. auf einen nicht publizierten Entscheid des Bundesrates vom
25. Juni 2008 [betreffend nicht universitäre Lehre]). Davon ging auch die
Themengruppe "Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung" aus (vgl.
Empfehlungen Themengruppe NGP, S. 7 f.). Unter Hinweis auf die Be-
antwortung der beiden erwähnten Motionen wird schliesslich in der Anlei-
tung ITAR_K ebenfalls festgehalten, dass die Löhne der Assistenzärztin-
nen und -ärzte als OKP-Kosten anrechenbar bzw. nur die Kosten für er-
teilte Lehre auszuscheiden seien (Anleitung ITAR_K, S. 6 zu Zeile 28).
6.6.3 Mit Blick auf das Ziel einer einheitlichen Ausscheidung der Kosten
für universitäre Lehre rechtfertigt es sich, Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG in
diesem Sinne auszulegen, solange der Verordnungsgeber keine abwei-
chenden Vorgaben erlässt. Demnach sind nur die Kosten für erteilte uni-
versitäre Weiterbildung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. b VKL als ge-
meinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden. Die Löhne der Assistenz-
ärztinnen und -ärzte gehören hingegen zu den benchmarking-relevanten
Betriebskosten.
7. Weitere gemeinwirtschaftliche Leistungen
7.1 Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen (nachfolgend: gwL) – de-
ren Kosten nicht in die Fallpauschale (bzw. in den Basisfallwert) einflies-
sen dürfen – gehören nicht nur die universitäre Lehre und Forschung,
sondern auch die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regional-
politischen Gründen (Art. 49 Abs. 3 Bst. a KVG). Die Aufzählung im Ge-
C-1698/2013
Seite 65
setz ist jedoch nicht abschliessend, wie sich aus dem Wort "insbesonde-
re" ergibt.
7.2 Die Vorinstanz hat keinen Abzug für weitere gwL vorgenommen. Der
angefochtene Beschluss enthält dazu auch keine Ausführungen. Nur aus
dem im Sachverhalt (Ziff. 10) zitierten Rechtsbegehren des LUKS vom
13. November 2012 wird ersichtlich, dass der Beschwerdegegnerin (ge-
mäss Budgetbeschluss des Kantons Luzern vom 20. März 2012) für das
Erbringen von gwL 4.838 Mio. Franken ausgerichtet werden sollten.
7.2.1 Die Preisüberwachung hat in ihrer Stellungnahme und ihrer Be-
rechnung lediglich die universitäre Lehre und Forschung, aber keine wei-
teren gwL berücksichtigt. Die Empfehlung datiert vom 10. Oktober 2012
und stützte sich – wie in der Stellungnahme ausgeführt wird – auf die Un-
terlagen, welche das GSD der Preisüberwachung am 12. Januar und
1. März 2012 zugestellt hatte, sowie ein Antwortschreiben des LUKS an
die Preisüberwachung vom 15. Mai 2012 (V-act. 23 S. 2 f.). Die Akten des
Tariffestsetzungsverfahrens – welches Gegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens bildet – wurden der Preisüberwachung erst mit
Schreiben des GSD vom 20. Juni 2012 überwiesen und demnach in der
Empfehlung nicht berücksichtigt. In den früheren Tarifkalkulationsversio-
nen des LUKS war ein Abzug für weitere gwL noch nicht vorgesehen (vgl.
V-act. 8 B 6, V-act. 13 B 22 [Abweichungsanalyse ITAR_K]).
7.2.2 In ihrer Eingabe vom 4. April 2012 an die Vorinstanz hielt die Be-
schwerdegegnerin zur Ergänzung des Sachverhalts fest, der Kanton ha-
be am 20. März 2012 sein Budget für das Jahr 2012 verabschiedet, wes-
halb nun auch die Beiträge für Lehre und Forschung sowie für übrige gwL
bekannt seien. Daher seien die Vergütungen für folgende übrige gwL in
der Berechnung der Tarife 2012 "in Übereinstimmung mit den gesetzli-
chen Vorgaben in Abzug zu bringen" (V-act. 13 S. 6): Service Public (Auf-
rechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen)
Fr._______, Kinderschutz Fr._______, geschützte Operationsstelle
Fr._______, Dispositiv besondere Lagen Fr._______, Explantation
Fr._______, insgesamt 4.838 Mio. Franken. Weiter wird auf den Entwurf
der Leistungsvereinbarung zwischen dem LUKS und dem GDS verwie-
sen. Der dem Schreiben beigelegte ITAR_K-Auszug enthält in Zeile 29
(neu) einen subsidiären Abzug für übrige gwL.
7.3
C-1698/2013
Seite 66
7.3.1 Laut GDK-Empfehlungen führt der Leistungserbringer "idealerwei-
se" die Kosten für gwL als eigenen Kostenträger in der Kostenträgerrech-
nung. Soweit diese in ihrer Höhe plausibel seien, erübrige sich damit ein
Abzug dieser Kosten in den Kostenträgern "stationäre KVG-Leistungen".
Werde jedoch kein eigener Kostenträger geführt oder seien die entspre-
chend ausgewiesenen Kosten zu gering, sei ein Abzug (ITAR_K Zeile 29)
vorzunehmen. Die GDK empfiehlt den Kantonen, die Leistungserbringer
aufzufordern, die Kosten für die gwL separat auszuweisen und zu be-
gründen. Die Entschädigung des Kantons für gwL soll höchstens den in
einem eigenen Kostenträger ausgewiesenen oder bei den Kostenträgern
"stationäre KVG-Leistungen" in Abzug gebrachten Kosten entsprechen.
7.3.2 Auch das ITAR_K geht vom Grundsatz aus, dass die Kosten für
gwL separat zu erfassen (als Auftrag oder eigener Kostenträger) und in
der Kostenträgerrechnung auszuscheiden sind (vgl. ITAR_K Spalte Q,
Anleitung ITAR_K, S. 6). Subsidiär soll ein normativer Abzug vorgenom-
men werden (vgl. ITAR_K Zeilen 29 und 62).
7.3.3 Die Beschwerdegegnerin weist in ihrem (detaillierten) ITAR_K kei-
nen Kostenträger für gwL aus. Im vorinstanzlichen Verfahren vertrat sie
die Ansicht, der (subsidiäre) Abzug für gwL müsse zwingend der kantona-
len Abgeltung entsprechen (vgl. oben E. 7.2.2 sowie Sachverhalt A.d).
Aus den benchmarking-relevanten Betriebskosten auszuscheiden sind
jedoch die Kosten der im Jahr 2010 geleisteten gwL, nicht die kantonale
Abgeltung für im Jahr 2012 erbrachte Leistungen (vgl. auch oben
E. 6.4.2). Unabhängig von der zeitlichen Inkongruenz würde das Abstel-
len auf die kantonale Abgeltung vorliegend bedeuten, dass nicht überprüft
werden könnte, ob die kantonale Abgeltung mehr, weniger oder exakt die
angefallenen Kosten deckt. Werden aber durch die kantonalen Entschä-
digungen mehr als die effektiven Kosten für gwL abgedeckt, besteht keine
Transparenz hinsichtlich der tatsächlichen Kosten und der vom Gesetz-
geber angestrebte Wettbewerb kann verzerrt werden (vgl. WIDMER/TEL-
SER, a.a.O., S. 28 ff.). Decken die Entschädigungen hingegen weniger als
die effektiven Kosten, widerspricht dies Art. 49 Abs. 3 KVG. Bereits im
Zusammenhang mit der universitären Lehre und Forschung wurde so-
dann darauf hingewiesen, dass auch die Abbildungsgenauigkeit der
SwissDRG-Tarifstruktur beeinträchtigt wird, wenn Abgeltungen statt Kos-
ten ausgeschieden werden (oben E. 6.4.4).
7.3.4 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin machen nicht geltend, das
LUKS habe im Jahr 2010 neben universitärer Lehre und Forschung keine
C-1698/2013
Seite 67
weiteren gwL erbracht. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, ob die im
Leistungsauftrag vom 29. November 2011 aufgeführten (weiteren) gwL
denjenigen entsprechen, die das LUKS bereits früher geleistet hat, und
ob die Abgeltungen gestützt auf einen Kostennachweis des Spitals fest-
gelegt wurden. Welchen Betrag für übrige gwL die Vorinstanz bei der Er-
mittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten hätte abziehen
müssen, lässt sich daher nicht feststellen.
7.4 Zum Leistungsauftrag vom 29. November 2011 ist – obwohl für die
Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten 2010 grundsätz-
lich nicht massgebend – Folgendes zu bemerken.
7.4.1 Der Auftrag für "Service Public" wird im Anhang 3 dahingehend
konkretisiert, dass es um Leistungen geht, "die aus regionalpolitischen
Gründen erbracht werden bzw. Kostenwirkungen, die aus bewussten poli-
tischen Entscheidungen resultieren (Aufrechterhaltung von Kapazitäten
und der Versorgungssicherheit in abgelegenen Regionen)". Um welche
Leistungen es genau geht bzw. wo/welche Kapazitäten aus regionalpoliti-
schen Gründen aufrechterhalten werden, lässt sich den Akten nicht ent-
nehmen.
7.4.2 Wird nicht festgelegt, welche Leistungen ein Spital aus regionalpoli-
tischen Gründen zu erbringen hat, lässt sich auch nicht feststellen, wel-
che Kosten für gwL ausgeschieden werden müssten. Die vom Gesetzge-
ber angestrebte Transparenz wird dadurch erheblich beeinträchtigt.
7.4.3 Zudem kann sich dann auch die vom BAG aufgeworfene Frage stel-
len, ob das Erbringen von hochkomplexen Leistungen durch das LUKS
(welche von der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz zur Begrün-
dung für die Auswahl der Vergleichsspitäler angeführt werden) nicht der
Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen
dient (bzw. ob diese Leistungen nicht besser von einem Universitätsspital
zu erbringen wären, vgl. act. 20, S. 15). Soweit die Beschwerdegegnerin
dazu vorbringt, diese "schwerwiegende Unterstellung" an die Adresse des
LUKS bzw. des Kantons Luzern werde nicht im Ansatz belegt, verkennt
sie, dass nicht zu beweisen ist, dass gwL (bzw. Nicht-OKP-Leistungen)
erbracht werden, sondern dass die ausgewiesenen Kosten ausschliess-
lich OKP-pflichtige Leistungen betreffen. Wie bereits festgestellt (oben
E. 6.4.4), ist ein solcher Nachweis nur möglich, wenn die Kosten der gwL
transparent ausgeschieden und ausgewiesen werden.
C-1698/2013
Seite 68
7.4.4 Vor diesem Hintergrund erscheint die Forderung der Beschwerde-
führerinnen, wonach die Kosten und Leistungen für die drei Spitalstandor-
te (Luzern, Sursee und Wolhusen) aufzuschlüsseln seien, berechtigt. Ob
auch Art. 9 Abs. 1 VKL, der vorsieht, dass die Kosten nach dem Leis-
tungsort und dem Leistungsbezug sachgerecht ausgewiesen werden, in
diesem Sinne zu interpretieren ist (das BAG hat sich in seiner Stellung-
nahme nicht zu dieser Frage geäussert), kann offenbleiben.
8. Teuerung
8.1 Die Vorinstanz hat entsprechend der bisherigen Praxis nur die im Jahr
2011 aufgelaufene Teuerung hinzugerechnet und ist der Auffassung der
Beschwerdegegnerin (vgl. auch act. 8 S. 35), wonach die Teuerung auch
für das Jahr 2012 auszugleichen sei, zu Recht nicht gefolgt (vgl. oben
E. 3.5.2). Die nach Geltungsbeginn des Tarifs auflaufende (oder bei rück-
wirkender Festsetzung bereits aufgelaufene) Teuerung kann nicht be-
rücksichtigt werden, weil diese im Zeitpunkt der Tarifverhandlungen nur
grob geschätzt werden könnte und Teuerungsprognosen immer mit er-
heblichen Unsicherheiten behaftet sind (vgl. Urteil des BVGer C-536/2009
vom 17. Dezember 2009 E. 6.3). Massgebend ist somit weiterhin die ge-
wichtete Teuerung für das Jahr X-1 bzw. vorliegend für das Jahr 2011;
dabei ist für den Personalaufwand auf den Nominallohnindex 2011 und
für den Sachaufwand auf den Landesindex der Konsumentenpreise (LIK)
2011 abzustellen (vgl. zur Berechnung auch PUE-Praxis 2006, S. 14 f.).
8.2 Die Vorinstanz hat – wie die Preisüberwachung – die Teuerung vor
dem Benchmarking zu den benchmarking-relevanten Betriebskosten hin-
zugerechnet. Das ITAR_K und die GDK-Empfehlungen sehen hingegen
vor, dass allfällige Zuschläge – insbesondere für die Teuerung – erst nach
dem Benchmarking vorzunehmen sind. Grundsätzlich wären beide Vari-
anten zulässig. Wesentlich ist aber ein einheitliches Vorgehen. Ein Sol-
ches ist (ohne entsprechende Regelung in der Verordnung) mit den GDK-
Empfehlungen und dem ITAR_K eher gewährleistet. Deshalb sollte der
Teuerungszuschlag erst nach dem Benchmarking hinzugerechnet wer-
den.
9. Intransparenzabzug
9.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz hätte ei-
nen Intransparenzabzug von mindestens 4% (wie von der Preisüberwa-
chung empfohlen), eventualiter von 6% (wie von tarifsuisse im vorinstanz-
C-1698/2013
Seite 69
lichen Verfahren beantragt), vornehmen müssen. Die Kosten- und Leis-
tungsdaten des Spitals seien in verschiedener Hinsicht nicht transparent
und genügten den Anforderungen nicht.
9.1.1 Die Vorinstanz erachtete den von der Preisüberwachung und den
Krankenversicherern geforderten Intransparenzabzug als nicht gerecht-
fertigt, weil das LUKS eine gute Kostenträgerrechnung vorgelegt habe.
Überdies bestehe im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung keine Recht-
fertigung mehr für einen Intransparenzabzug. Weil die Kosten nicht mehr
massgebend seien, müsse auch nicht mehr sichergestellt werden, dass
der Tarif nicht mehr als die anrechenbaren Kosten decke (RRB 218,
S. 12). In der Vernehmlassung wird zudem auf den Festsetzungsbe-
schluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 13. März 2013
(RRB 278/2013 [im Folgenden: RRB ZH 278], E. 8.3) verwiesen, welcher
den Regierungsrat in seiner Auffassung bestätige.
In RRB ZH 278 wird erwogen, im wettbewerblich ausgerichteten System
der neuen Spitalfinanzierung und der Festlegung von Tarifen auf der
Grundlage eines Benchmarks sei es nicht länger sachgerecht, spitalindi-
viduelle Korrekturen (Überkapazitätsabzüge oder Intransparenzabzüge)
vor dem Benchmarking vorzunehmen, da solche Abzüge beim Bench-
mark-Spital im Endeffekt zu einem tieferen Tarif für die übrigen Spitäler
führen würden. Vielmehr sei in einem Preissystem die Unwirtschaftlichkeit
über das Benchmarking zu korrigieren (RRB ZH 278, E. 8.3).
9.1.2 Diese Haltung wird auch von der GDK vertreten. Sie empfiehlt, bei
ungenügender Datenqualität oder fehlender Datentransparenz einen
Intransparenzabzug nach und nicht vor einem Benchmarking vorzuneh-
men. Die Daten der Spitäler, welche diese vollständig und transparent lie-
fern, würden bei diesem Vorgehen höher gewichtet und die Intransparenz
einzelner Spitäler gehe nicht zu Lasten der übrigen Spitäler. Die Schaf-
fung von Anreizen für Spitäler, die Kostendaten in der notwendigen Quali-
tät und Differenziertheit zu erheben und transparent und vollständig aus-
zuweisen, sei aber notwendig und legitim (GDK-Empfehlungen, S. 9).
9.1.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, für Intransparenzabzüge
bestehe unter der neuen Spitalfinanzierung, die auf einer Preissicht ba-
siere, kein Raum mehr. Weil Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV gesetzwidrig sei,
fehle es auch an einer gesetzlichen Grundlage. Die von den Beschwerde-
führerinnen und der Preisüberwachung angewendete Methode führe da-
zu, dass sich eine Intransparenz der Kostenrechnung von Vergleichsspi-
C-1698/2013
Seite 70
tälern zulasten des zu benchmarkenden Spitals auswirke, obwohl jedes
Spital ja nur bei seiner eigenen Kostenrechnung für Transparenz sorgen
könne. Die Festsetzungsbehörde habe, wenn sie die Datenqualität eines
Vergleichsspitals als ungenügend erachte, nur die Möglichkeit, dieses aus
dem Benchmarking auszuschliessen (davon gehe auch RRB ZH 278
[S. 28] aus). Ansonsten müsse sie die Kostendaten unverändert ins
Benchmarking einfliessen lassen. Abzulehnen sei aber auch die Vornah-
me eines Intransparenzabzuges nach der Durchführung des Benchmar-
kings. Das Gesetz sehe keine solche Sanktionierung vor, wenn ein Spital
seiner Pflicht, transparente Kostenrechnungen zu führen, nicht nach-
komme (act. 8, S.27 f.).
9.1.4 Die Preisüberwachung nimmt bei ihrer kostenbasierten Kalkulation
der Baserate weiterhin einen (gegenüber der früheren Praxis leicht redu-
zierten) Intransparenzabzug vor, wenn sie die vorgelegten Daten als nicht
hinreichend transparent erachtet. Sie begründet dies damit, dass auch
bei unsicherer Datenlage gewährleistet sein müsse, dass die Kranken-
versicherer nicht zu viel bezahlen müssten (act. 11, S. 4). Im vorliegenden
Fall habe die Preisüberwachung die detaillierteren Daten erst auf (mehr-
maliges) Nachfragen und auch dann nicht vollständig erhalten. Dies zei-
ge, dass die Datentransparenz offenbar nur mit Intransparenzabzügen
verbessert werden könne (S. 11 f.).
9.2 Dass die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Kosten- und Leis-
tungsdaten den Anforderungen nicht genügen, steht aufgrund der vorste-
henden Erwägungen fest. Zu prüfen bleibt, ob bei den benchmarking-
relevanten Betriebskosten ein Intransparenzabzug vorzunehmen ist.
9.2.1 Nach der Rechtsprechung zu aArt. 49 Abs. 1 KVG ging es beim
Intransparenzabzug nicht um einen Abzug bei den anrechenbaren Kos-
ten, sondern um eine Reduktion des Kostendeckungsgrades (vgl. oben
E. 3.1.2). Bereits dieser Umstand spricht dagegen, bei der Ermittlung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten einen Intransparenzabzug vor-
zunehmen. Sodann bilden diese Kosten für das Spital zwar Grundlage für
Tarifverhandlungen (oder -festsetzungsbegehren), der zu vereinbarende
oder festzusetzende Tarif hat aber nicht diesen Kosten zu entsprechen,
sondern sich am Tarif des Spitals, welches den Benchmark bildet, zu ori-
entieren (vgl. oben E. 2.8.5 ff.). Die in das Benchmarking einfliessenden
Kostendaten eines einzelnen Spitals haben somit Auswirkungen auf die
Vergütungen der übrigen Spitäler. Deshalb muss gewährleistet sein, dass
der Benchmark soweit möglich auf den effektiven und transparent aus-
C-1698/2013
Seite 71
gewiesenen Kosten der in das Benchmarking einbezogenen Spitäler er-
mittelt wird.
9.2.2 Demnach ist bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Be-
triebskosten (also vor dem Benchmarking) kein Intransparenzabzug vor-
zunehmen. Weiter ist der Beschwerdegegnerin grundsätzlich zuzustim-
men, dass diejenigen Spitäler, die keine hinreichend transparente und
vollständige Kostenrechnung vorlegen, idealerweise nicht in das Bench-
marking einbezogen werden sollten. Wie zu verfahren wäre, wenn keine
oder zu wenige Spitäler eine den Anforderungen entsprechende Kosten-
rechnung vorgelegt hätten und deshalb kein rechtskonformes Benchmar-
king möglich wäre, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Diese Frage stellt
sich erst, wenn es den zuständigen Kantonsregierungen nicht gelingt, im
Rahmen der Tarifgenehmigungs- oder -festsetzungsverfahren die ent-
scheiderheblichen Tatsachen festzustellen.
10. Benchmarking und Preisbildung
10.1 Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler,
welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen
Qualität effizient und günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Bei
der Vereinbarung und bei der Festsetzung der Tarife ist auf eine be-
triebswirtschaftliche Bemessung zu achten (Art. 43 Abs. 4 KVG). Gemäss
Art. 49 Abs. 8 KVG ordnet der Bundesrat in Zusammenarbeit mit den
Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern an, insbe-
sondere zu Kosten und medizinischer Ergebnisqualität. Die Spitäler und
die Kantone müssen dafür die nötigen Unterlagen liefern. Der Bundesrat
veröffentlicht die Betriebsvergleiche.
10.1.1 Weder das KVG noch die gestützt darauf erlassenen Verordnun-
gen regeln näher, wie die Preisbildung zu erfolgen hat. Dem Gesetz lässt
sich lediglich entnehmen, dass sich die Tarifparteien (bzw. die Festset-
zungsbehörde) an einem Referenzwert im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Satz 5
KVG zu orientieren haben. Fest steht auch, dass dieser Referenzwert
aufgrund eines Benchmarkings der schweregradbereinigten Fallkosten
(bzw. der benchmarking-relevanten Basiswerte) – bei qualitätskonformer
Leistung – zu bestimmen ist.
Im Anhörungsverfahren zur Umsetzung der Spitalfinanzierung auf Ver-
ordnungsstufe (Teilrevisionen der KVV und der VKL) hatten verschiedene
Akteure – insbesondere die GDK – vorgebracht, die zentrale Frage der
C-1698/2013
Seite 72
Preisfindung sei nach wie vor offengeblieben, und beantragten, die KVV
mit einer entsprechenden Bestimmung zu ergänzen (vgl. GDK, Detaillier-
te Stellungnahme vom 8. April 2008, S. 7 f.; BAG, Bericht zu den Ergeb-
nissen der Anhörung zur Änderung der KVV und der VKL vom September
2008, insbes. S. 96 ff.). Davon hat der Bundesrat jedoch abgesehen.
10.1.2 Die gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Ergebnisse von Be-
triebsvergleichen auf nationaler Ebene stehen noch nicht zur Verfügung.
Wie sich aus der Antwort des Bundesrates (vom 8. März 2013) auf die In-
terpellation (12.4176) von Nationalrat Toni Bortoluzzi vom 13. Dezember
2012 ergibt, ist mit einer Veröffentlichung von Betriebsvergleichen frühes-
tens im Jahre 2015 zu rechnen.
10.1.3 Die SwissDRG-Tarifstruktur Version 1.0 kann noch nicht alle Kos-
tenunterschiede zwischen Spitälern sachgerecht abbilden. Mindestens in
den ersten Jahren nach Einführung der Fallpauschalen ist nach Ansicht
der SwissDRG AG eine Preisdifferenzierung zwingend, so dass unter-
schiedlich hohe Basispreise (Basisfallwerte) in bestimmten Fällen sys-
teminhärent notwendig und gewollt sind (vgl. Medienmitteilungen der
SwissDRG AG vom 11. Mai 2012 und vom 14. Dezember 2012, Bericht
der SwissDRG AG zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. September 2013 [act. 17]).
10.1.4 Vor diesem Hintergrund wird das Bundesverwaltungsgericht – zu-
mindest für das erste Jahr nach Einführung der leistungsbezogenen Fall-
pauschalen – den Vorinstanzen bei der Umsetzung der Preisbildungsre-
gel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG einen sehr weiten Spielraum einzu-
räumen haben. Erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar, ist
der Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen
als besser geeignet erscheinen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele
zu erreichen.
10.1.5 Idealtypisch müssen Fallkosten-Betriebsvergleiche eine möglichst
grosse und für alle Spitäler repräsentative Vergleichsmenge umfassen,
und die zu vergleichenden benchmarking-relevanten Kosten- und Leis-
tungsdaten müssen nach einheitlicher Methode möglichst genau und rea-
litätsnahe ermittelt worden und frei von Wettbewerbsverzerrungen sein.
Da der Betriebsvergleich gesamtschweizerisch vorzunehmen ist, resul-
tiert idealtypisch ein schweizweit einheitlicher Benchmark. Nach Aufrech-
nung weiterer tarifrelevanter Kostenanteile, die bei der Berechnung der
benchmarking-relevanten Basiswerte noch nicht berücksichtigt wurden
C-1698/2013
Seite 73
(z.B. Anlagenutzungskosten und Teuerung), resultiert der Referenzwert,
welcher die Ausgangsbasis für die Preisgestaltung bildet. Bei der Preis-
gestaltung ist es nicht ausgeschlossen, dass die Tarifpartner nebst dem
Referenzwert in begründeten Fällen noch spitalindividuelle Besonderhei-
ten berücksichtigen.
10.1.6 Da verschiedene Voraussetzungen fehlen, lässt sich ein idealtypi-
sches Benchmarking zur Zeit und insbesondere im Einführungsjahr nicht
realisieren. Auch in dieser Übergangszeit ist jedoch ein sachgerechtes,
auf die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele ausgerichtetes Benchmar-
king zwingend erforderlich. Zentrales Element eines sachgerechten
Benchmarkings ist namentlich die Auswahl des massgebenden Bench-
markspitals aus einer genügend repräsentativen Vergleichsmenge. Ins-
besondere die positive Selektion von Vergleichsspitälern anhand von be-
stimmten Kriterien kann die Repräsentativität eines Vergleichs beein-
trächtigen. Ein sachgerechtes Benchmarking muss zudem auf soliden
Daten der in den Vergleich einbezogenen Spitäler basieren (vgl. auch
oben E. 9.2.1, 6.4.4 und 7.3.3). Die Anforderungen an eine korrekte Er-
mittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten (und des darauf be-
ruhenden benchmarking-relevanten Basiswerts) sind umso höher, je ge-
ringer die Anzahl der in den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler ist.
Erhöhte Anforderungen an die Kostenwahrheit sind insbesondere an die
Daten derjenigen Spitäler zu stellen, welche als Benchmarkspital in Frage
kommen.
10.2 Die Vorinstanz ist beim Benchmarking der Argumentation der Be-
schwerdegegnerin gefolgt und hat den Betriebsvergleich auf drei Spitäler
(LUKS, KSA und KSSG) beschränkt und den Benchmark beim
40. Perzentil (aufgrund gewichteter Fälle) bzw. beim LUKS gesetzt. Ein
Benchmarking mit einer solch kleinen und zudem positiv selektierten Ver-
gleichsgruppe kann kaum noch als vertretbar erachtet werden, zumal die
Vorinstanz weder überprüfen konnte, ob der benchmarking-relevante Ba-
siswert der übrigen Spitäler rechtskonform ermittelt worden ist, noch de-
ren Effizienz beurteilen konnte. Nicht mit Art. 49 Abs. 1 KVG vereinbar ist
jedenfalls, wenn – wie vorliegend – der Benchmark bei einem Spital ge-
setzt wird, dessen benchmarking-relevante Betriebskosten (und demzu-
folge dessen benchmarking-relevanter Basiswert) nicht KVG-konform er-
mittelt wurden und das betreffende Spital aufgrund intransparenter Daten
eigentlich gar nicht in das Benchmarking einbezogen werden sollte.
C-1698/2013
Seite 74
10.3 Die Vorinstanz beantragt in ihrer abschliessenden Stellungnahme,
im Falle einer Rückweisung sei vom Bundesverwaltungsgericht insbe-
sondere darzulegen, "aufgrund welcher Rechtsgrundlage die einzelne
Kantonsregierung eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vornehmen kann, die
auch Spitäler umfasst, die keinen Leistungsauftrag des Kantons haben
und deswegen nicht auf der kantonalen Spitalliste aufgeführt sind"
(act. 28 S. 17).
10.3.1 Die Kantone haben für ihre Wohnbevölkerung nicht nur eine hin-
reichende Spitalversorgung zu gewährleisten, sondern sind auch dafür
verantwortlich, dass die von ihnen in die Spitalliste aufgenommenen Spi-
täler über einen rechtskonformen Tarif verfügen (BVGE 2013/17 E. 2.5).
Für die Genehmigung eines Tarifvertrages (Art. 46 Abs. 4 KVG) ist daher
diejenige Kantonsregierung zuständig, die dem betreffenden Spital einen
Leistungsauftrag erteilt hat (wobei bei konkurrierender Zuständigkeit die-
jenige des Standortkantons vorgeht). Gleiches gilt bei einer Tariffestset-
zung nach Art. 47 Abs. 1 KVG (zum Ganzen: BVGE 2013/8). Sowohl im
Genehmigungs- als auch im Festsetzungsverfahren hat die zuständige
Kantonsregierung zu prüfen, ob der Tarif mit dem Gebot der Wirtschaft-
lichkeit in Einklang steht (vgl. Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG; betreffend Tarif-
festsetzung nach Art. 47 Abs. 1 KVG: BVGE 2010/24 E. 4.3, Urteil des
BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013 E. 4.2). Eine Wirtschaft-
lichkeitsprüfung durch eine andere (nicht im Sinne von Art. 46 Abs. 4 und
Art. 47 Abs. 1 KVG zuständige) Kantonsregierung sieht das KVG nicht
vor.
10.3.2 Daraus folgt, dass sich der Regierungsrat für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit derjenigen Spitäler, welchen er keinen Leistungsauftrag
erteilt hat, nur auf die Wirtschaftlichkeitsprüfung der jeweils zuständigen
Kantonsregierung stützen kann. Da mit dem Betriebsvergleich die Effi-
zienz beurteilt werden soll, hat das Benchmarking grundsätzlich kosten-
basiert und nicht aufgrund der verhandelten Preise zu erfolgen. Solange
für einzelne Kantone verwertbare Kostendaten fehlen, ist während einer
Übergangsphase die Orientierung an rechtskräftig festgesetzten oder ge-
nehmigten Tarifen anderer Spitäler nicht grundsätzlich unzulässig.
10.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Beschluss
mit den bundesrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar und daher aufzuhe-
ben ist. Ein reformatorischer Entscheid – wie von den Beschwerdeführe-
rinnen und der Vorinstanz erbeten – kann nicht gefällt werden, weil über
verschiedene Ermessensfragen zu entscheiden ist, wofür primär die Kan-
C-1698/2013
Seite 75
tonsregierung und nicht das Gericht zuständig ist. Dies gilt insbesondere
in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen das Bundesverwaltungsge-
richt den Vorinstanzen einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspiel-
raum einzuräumen hat (vgl. oben E. 3.2.7 und 10.1.4).
11.
Verfahrenskosten und Parteientschädigung
11.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
11.1.1 Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche
Streitigkeit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorlie-
gend auf Fr. 8'000.- festzusetzen.
11.1.2 Das für die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterlie-
gens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL
BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 13 zu Art. 63). Weil
dabei auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen ist (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43), ist hier nicht weiter darauf einzugehen, ob
der Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei in Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses ein Basispreis von Fr. 8'974.- (ab 1. Januar 2012)
festzusetzen, implizite einen Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz
einschliesst, wie in den Schlussbemerkungen vorgebracht wird. Die Be-
schwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Beschwerde (und somit
die Bestätigung des von der Vorinstanz auf Fr. 10'325.- festgesetzten Ba-
sispreises). Die Rückweisung an die Vorinstanz ist vorliegend als teilwei-
ses Obsiegen sowohl der Beschwerdeführerinnen als auch der Be-
schwerdegegnerin zu betrachten. Das Ausmass des Unterliegens lässt
sich bei diesem Ergebnis indessen nicht genau bestimmen. Es erscheint
angemessen, die Verfahrenskosten je zur Hälfte den Beschwerdeführe-
rinnen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
11.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
C-1698/2013
Seite 76
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur
teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7
Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen
Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie
nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
Sind die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin in glei-
chem Umfang als obsiegend bzw. unterliegend zu betrachten, können die
Parteikosten wettgeschlagen werden.
12.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.


Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.


C-1698/2013
Seite 77
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene
Beschluss aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird, damit sie im Sinne der Erwägungen den Tarif neu festsetze.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.- werden je zur Hälfte den Beschwer-
deführerinnen und der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Den Beschwerdeführerinnen wird unter Anrechnung des geleisteten Kos-
tenvorschusses von Fr. 8'000.- der Betrag von Fr. 4'000.- zurückerstattet.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, innert 30 Tagen nach Zustel-
lung des vorliegenden Urteils den Betrag von Fr. 4'000.- zugunsten der
Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Auszahlungs-
formular)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs-
schein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Protokoll-Nr. 218; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)
– die Preisüberwachung (Kopie zur Kenntnis)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Susanne Fankhauser

Versand:
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Seite 78
Schematische Darstellung der verwendeten Begriffe
















Erklärung weiterer Begriffe
Tarifrelevante Kosten enthalten in Analogie zu den anrechenbaren Kosten
nach aArt. 49 Abs. 1 KVG nicht nur die benchmarking-relevanten Be-
triebskosten, sondern auch die allgemeinen Zuschläge.
Spitalindividuell kalkulierte Fallkosten (Schweregrad 1.0) entsprechen
den tarifrelevanten Kosten, umgelegt auf den Basisfallwert (ohne Bench-
marking).
reine stat. KVG Fälle stat. Tarif KVG ZV
Benchmarking
Festlegung
(Vereinbarung oder Festsetzung)
x Kostengewicht
Fallpauschale
OKP-relevante Kosten aus dem Basisjahr
Benchmarking-relevante Betriebkosten
Basisfallwert
+ evtl. spitalindividuelle Zuschläge
: Case Mix
Referenzwert
Benchmarking-relevanter Basiswert oder
schweregradbereinigte Fallkosten
Benchmark
+ allg. Zuschläge (ANK, Teuerung,..)