Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} C 17/05 Arręt du 7 juin 2006 IVe Chambre Composition MM. les Juges Ursprung, Président, Schön et Frésard. Greffičre : Mme von Zwehl Parties R.________, recourant, contre Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, rue Caroline 9, 1014 Lausanne Adm cant VD, intimée, Instance précédente Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 16 décembre 2004) Faits: A. R.________, marié et pčre de famille, a été engagé le 1er janvier 2001 ŕ plein temps par la société X.________. Les parties avaient convenu un salaire annuel brut de 120'000 fr. pendant les 6 premiers mois, et de 130'000 fr. ŕ partir du 7čme mois en fonction du succčs des affaires réalisées par l'employé. Le 26 septembre 2001, en raison d'une baisse de la conjoncture, l'employeur a placé R.________ devant l'alternative d'accepter une réduction de son salaire (ŕ 6'800 fr. par mois plus 500 fr. de frais de déplacement) ou de voir son contrat de travail résilié, en s'engageant ŕ modifier cette situation dčs que le chiffre d'affaires le permettait. Le prénommé a consenti ŕ cette réduction et continué de travailler pour la société. Il a été licencié le 30 septembre 2002 avec effet au 30 novembre suivant et a déposé une demande d'indemnité de chômage ŕ partir du 1er décembre 2002. Dans le décompte d'indemnisation qu'elle a établi le 10 décembre 2002, la Caisse cantonale de chômage de l'Etat de Vaud (ci-aprčs : la caisse) a ouvert en faveur de l'assuré un délai-cadre de deux ans et fixé son gain assuré ŕ 6'800 fr. R.________ a recouru contre ce décompte, en demandant ŕ ce que son gain assuré soit calculé sur la base du salaire qu'il percevait avant sa baisse de revenu. Par décision du 17 septembre 2003, le Service de l'emploi, 1čre instance cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, a admis le recours et renvoyé le dossier ŕ la caisse pour nouvelle détermination du gain assuré au sens des considérants. B. Par jugement du 16 décembre 2004, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis le recours formé par le Secrétariat d'Etat ŕ l'économie (seco) et annulé la décision du Service de l'emploi. C. R.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation en reprenant les conclusions qu'il avait formulées devant le Service de l'emploi. La caisse et l'Office régional de placement s'en remettent tous deux ŕ justice. Le Service de l'emploi a présenté une détermination, tandis que le seco y a renoncé. Considérant en droit: 1. Le litige porte uniquement sur le montant du gain assuré fixé par la caisse dans son décompte d'indemnisation du 10 décembre 2002 pour le calcul des indemnités de chômage que le recourant peut prétendre depuis le 1er décembre 2002. 2. Selon la jurisprudence, les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF V 467 consid. 1). C'est dčs lors ŕ juste titre que les premiers juges n'ont pas fait application des dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que des dispositions de l'OACI modifiées le 28 mai 2003, entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), attendu que la période de référence pour le calcul du gain assuré du recourant se situe en 2002. 3. L'indemnité journaličre pleine et entičre s'élčve ŕ 80% du gain assuré (art. 22 al. 1, 1čre phrase, LACI). Aux termes de l'art. 23 al. 1, 1čre phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations réguličrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure oů elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés ŕ l'exécution du travail. Cette disposition légale ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'art. 37 aOACI dont l'alinéa premier (dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2003) se réfčre, ŕ titre de rčgle générale, au dernier mois de cotisation précédant le début du délai-cadre d'indemnisation. Afin d'atténuer l'effet de variations purement casuelles du revenu, la période de référence est portée ŕ six mois en application de l'art. 37 al. 2 OACI, lorsque l'écart entre le revenu ainsi déterminé et celui du seul dernier mois atteint dix pour cent en valeur absolue (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 p. 120). La caisse peut cependant se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation, lorsque le résultat obtenu en application des alinéas 1 et 2 se révčle injuste pour l'assuré (al. 3). 4. 4.1 En substance, les premiers juges ont constaté que R.________ n'avait ni perdu son emploi ni essayé de trouver un nouveau poste de travail en 2001. Celui-ci avait certes privilégié de maničre louable une solution qui s'était finalement soldée par un échec, mais qui aurait pu tout aussi bien le relancer économiquement. Le fait de ne pas prendre en considération un gain plus élevé réalisé 15 mois avant la perte réelle de l'emploi était conforme au but du législateur. Le nouveau droit prévoyait d'ailleurs qu'un gain intermédiaire réalisé auprčs d'un męme employeur aprčs une résiliation pour cause de modification des conditions du contrat n'était pas reconnu, l'assuré n'ayant droit ŕ aucune indemnité de chômage dans ce cas de figure (art. 41a al. 3 OACI, entré en vigueur le 1er juillet 2003). 4.2 Le recourant fait valoir qu'il a dű accepter une diminution de son salaire sous peine d'ętre licencié. A l'époque, il avait considéré qu'il était préférable de ne pas faire appel ŕ l'assurance-chômage qui l'aurait alors indemnisé sur la base d'un salaire annuel de 120'000 fr. En le plaçant dans une situation plus défavorable que s'il s'était inscrit comme demandeur d'emploi dčs le mois de septembre 2001, la caisse et la juridiction cantonale pénalisaient injustement les personnes qui avaient accepté de réduire leur niveau de vie pour éviter de tomber au chômage. Par ailleurs, son ancien employeur n'avait pas tenu ses promesses puisqu'immédiatement aprčs qu'il eut accepté la diminution de son salaire, la société avait engagé trois autres personnes pour les licencier en męme temps que lui une année plus tard. 4.3 Dans sa détermination, le Service de l'emploi soutient que R.________ ne doit pas ętre prétérité dans le calcul de son gain assuré du fait qu'il n'a pas refusé de diminuer son revenu et qu'il ne s'est pas annoncé au chômage en automne 2001 alors qu'il aurait été en situation de le faire. Il se réfčre ŕ un arręt rendu par le Tribunal fédéral des assurances (du 21 juillet 2001) dans lequel il avait été tenu compte, pour la détermination du gain assuré, d'un salaire plus élevé que celui découlant de l'application stricte de l'art. 37 OACI. 5. La jurisprudence sur laquelle le Service de l'emploi prend appui concerne une journaliste qui avait été engagée le 21 février 1995 comme rédactrice ŕ plein temps avant de se voir licenciée par son employeur en date du 31 aoűt 1996; ŕ la suite de son licenciement, celle-ci avait travaillé comme pigiste pour plusieurs journaux tout en cherchant un nouvel emploi ŕ 100 % et s'était finalement inscrite au chômage plus de 21 mois aprčs la perte de son emploi de rédactrice, en mai 1998. Le Tribunal fédéral des assurances avait estimé que dans la mesure oů, pour éviter le chômage, un assuré acceptait un travail ŕ temps partiel et en retirait donc un salaire inférieur ŕ celui qu'il obtiendrait normalement, il fallait calculer le gain assuré sur la base du dernier salaire normal que l'intéressé avait réalisé, pendant un mois au moins, au cours du délai-cadre applicable ŕ la période de cotisation (ATF 127 V 351 consid. 3d; voir également ATF 112 V 226 consid. 2c). En l'occurrence, le gain assuré de la journaliste avait été fixé sur la base de son dernier salaire comme rédactrice ŕ plein temps. Le cas d'espčce diffčre cependant en un point essentiel de celui qui vient d'ętre exposé, de sorte qu'on ne saurait faire application de cette rčgle qui constitue, il faut tout de męme le rappeler, une exception au systčme prévu par l'ordonnance. En effet, ŕ l'inverse de la situation dans laquelle se trouvait la journaliste ŕ compter du 1er septembre 1996, le recourant n'était pas sans emploi et ne subissait pas de perte de travail ŕ prendre en considération, conditions parmi d'autres du droit ŕ l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. a et let. b LACI). Ce qui a conduit la Cour de céans ŕ admettre, dans l'arręt précité, que le gain assuré soit calculé en référence au dernier salaire normalement réalisé est que l'assurée avait accepté - pour satisfaire son obligation de réduire le dommage résultant de la perte de son travail et en dépit du fait qu'elle réunissait en sa personne toutes les conditions d'assurance - d'exercer une activité ŕ temps partiel, repoussant ainsi le moment de se voir octroyer des indemnités journaličres. Tel n'est pas le cas du recourant qui, depuis la date de son engagement le 1er janvier 2001 jusqu'ŕ celle de son licenciement en novembre 2002, était toujours lié par un contrat de travail au męme employeur avec un taux d'activité inchangé. Que, dans cet intervalle, son salaire ait été réduit ne constitue pas une circonstance justifiant que l'on étende les effets de la jurisprudence inaugurée dans l'arręt ATF 112 V 226 consid. 2c et confirmée depuis dans l'ATF 127 V 348 également aux situations dans lesquelles aucun cas d'assurance n'est intervenu avant la demande d'indemnité. On constatera au demeurant que le recourant a consenti ŕ cette réduction de revenu et qu'il n'a pas cherché un autre emploi ŕ partir de ce moment-lŕ. Si l'on devait suivre la thčse du recourant ŕ cet égard, l'assurance-chômage serait tenue de calculer le gain assuré de chaque chômeur sur la base du salaire le plus élevé qu'il a perçu durant le délai-cadre s'appliquant ŕ la période de cotisation. Cela n'est pas compatible avec les dispositions réglementaires de l'OACI et laisserait la place ŕ toutes sortes d'abus de la part d'employeurs qui pourraient ętre tentés, comme l'ont relevé pertinemment les premiers juges, de dégrader les conditions salariales de leurs employés et de faire supporter ensuite ces baisses de salaire par l'assurance-chômage. On précisera encore que le systčme instauré par l'ordonnance tient compte de situations dans lesquelles le revenu subit des variations casuelles (cf. les art. 37 al. 3 et 3bis aOACI, respectivement l'art. 37 al. 2 OACI, qui prévoient une période de référence comprenant jusqu'aux douze derniers mois de cotisation). Dans le cas du recourant, ces dispositions ne lui sont toutefois pas applicables, si bien que la caisse a établi ŕ bon droit son gain assuré conformément ŕ la rčgle générale prévue ŕ l'art. 37 al. 1 OCAI. En conséquence, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se révčle mal fondé. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de justice. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, premičre instance cantonale de recours en matičre d'assurance-chômage, ŕ l'Office régional de placement Nyon et au Secrétariat d'Etat ŕ l'économie. Lucerne, le 7 juin 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: La Greffičre: