C-1711/2011 - Abteilung III - nach Auflösung der Familiengemeinschaft - Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der A...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung III
C-1711/2011


U r t e i l v o m 2 4 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung

Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richter Jean-Daniel Dubey,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.



Parteien

A._______,
vertreten durch Dr. iur. Sonja Gabi, Rechtsanwältin,
Flurstrasse 30, 8048 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verweigerung der Zustimmung zur Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung.


C-1711/2011
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Sachverhalt:
A.
Die aus Serbien stammende Beschwerdeführerin (geb. 1979) heiratete
am 12. Dezember 2004 in ihrem Heimatland den Schweizer Bürger
B._______ (geb. 1964). Nach Beendigung ihres Studiums der Heilpäda-
gogik in Belgrad reiste sie am 24. September 2005 in die Schweiz ein,
worauf sie vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
beim Ehemann erhielt. Die Aufenthaltsbewilligung wurde in der Folge
mehrmals verlängert.
B.
Mitte Dezember 2006 wanderte der Ehemann alleine nach Thailand aus.
Am 21. Februar 2007 reichte er daraufhin eine Scheidungsklage ein, wel-
che er am 7. November 2007 wieder zurückzog. Weil die Ehegatten gel-
tend machten, dass trotz räumlicher Trennung nach wie vor eheliche Be-
ziehungen bestünden, längerfristig (sobald die Grundlagen für eine ge-
meinsame Existenz geschaffen seien) der Nachzug der Ehefrau nach
Thailand beabsichtigt sei und B._______ dazwischen immer wieder zu
seiner Gattin in die Schweiz zurückkehre, verlängerte das Migrationsamt
des Kantons Zürich die bisherige Bewilligung vorerst bis zum
24. September 2008.
Nachdem sich an dieser Situation nichts geändert hatte, verfügte die kan-
tonale Migrationsbehörde am 30. April 2009 jedoch die Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung sowie die Wegweisung der Beschwerdeführe-
rin aus der Schweiz. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde vom Regie-
rungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 21. September 2010
gutgeheissen und das Migrationsamt des Kantons Zürich angewiesen,
die Aufenthaltsbewilligung im Sinne der Erwägungen zu verlängern.
C.
Am 1. Oktober 2010 unterbreitete die kantonale Migrationsbehörde die
Angelegenheit dem BFM mit dem Antrag auf Zustimmung zur Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung gemäss regierungsrätlichem Beschluss
vom 21. September 2010.
Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin am 8. November 2010 ihre
Absicht mit, die beantragte Zustimmung zu verweigern. Die Parteivertre-
terin nahm hierzu mittels Eingabe vom 15. Dezember 2010 Stellung.
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Seite 3
D.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 verweigerte das BFM die Zustim-
mung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zur Begründung wur-
de ausgeführt, die erfolgreiche Integration der Beschwerdeführerin sei
zwar unbestritten, aufgrund der Akten müsse hingegen davon ausgegan-
gen werden, dass die eheliche Gemeinschaft maximal fünfzehn Monate
gedauert habe. Somit sei eine der zwingenden Voraussetzungen von
Art. 50 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005
(AuG, SR 142.20) nicht erfüllt. Wohl gelange der Regierungsrat des Kan-
tons Zürich in seiner rechtlichen Würdigung zum Schluss, die Aufent-
haltsbewilligung sei in Anbetracht des hohen Integrationsgrades der Be-
troffenen im freien Ermessen zu verlängern. Dieser Einschätzung könne
indessen nicht gefolgt werden. Bei Verneinung eines Anspruchs aus
Art. 50 AuG fiele allenfalls eine Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30
AuG in Betracht. Die überdurchschnittliche Integration der Beschwerde-
führerin sei unter Berücksichtigung der gesamten Umstände aber weder
als schwerwiegender Härtefall zu qualifizieren noch vermöge sie ein
überwiegendes öffentliches Interesse an einer Bewilligungserteilung zu
begründen. Mit Blick auf ein gewisses öffentliches Interesse an einer im
Arbeitsmarkt integrierten Person verweist das Bundesamt schliesslich
darauf, dass Drittstaatsangehörige besonderen arbeitsmarktlichen Be-
schränkungen unterstünden. In Art. 21 Abs. 1 AuG würden spezifische öf-
fentliche Interessen im Arbeitsmarktbereich normiert. Eine entsprechende
Bewilligung müsste demnach in jedem Fall den Kriterien dieser Bestim-
mung standhalten.
E.
Dagegen gelangte die Beschwerdeführerin mit Rechtsmitteleingabe vom
17. März 2011 an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei
festzustellen, dass die eheliche Gemeinschaft frühestens im Sommer
2010 aufgegeben worden sei. Des Weiteren sei die vorinstanzliche Verfü-
gung aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung
zu verlängern. Zur Hauptsache lässt die Beschwerdeführerin vorbringen,
angesichts des rechtskräftigen Beschlusses des Regierungsrates des
Kantons Zürich tangiere die vorliegende Zustimmungsverweigerung fun-
damentale rechtsstaatliche Grundsätze. Die Aufhebung eines solchen
rechtskräftigen Entscheides dürfe nur mit grosser Zurückhaltung und in
zwingenden Ausnahmefällen erfolgen. Eine derartige Konstellation liege
hier nicht vor. Entgegen dem regierungsrätlichen Beschluss habe die
eheliche Gemeinschaft sodann länger als fünfzehn Monaten gedauert
und der Ehewille sei erst nach einem Zerwürfnis im Sommer 2010 defini-
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Seite 4
tiv erloschen. Es müsse zulässig sein, die Sachverhaltsdarstellung des
Regierungsrates des Kantons Zürich neu zu beurteilen. Weil das Ehepaar
die eheliche Haushaltsgemeinschaft in der Schweiz bereits am 24. Sep-
tember 2004 (recte: 2005) aufgenommen habe, seien die Voraussetzun-
gen von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG daher mehr als erfüllt. Eine Verlänge-
rung einer Aufenthaltsbewilligung könne – im Rahmen des freien Ermes-
sens – im Übrigen auch erfolgen, wenn die gesetzlichen Kriterien, welche
einen Rechtsanspruch auf Bewilligungsverlängerung verschafften, nicht
erfüllt seien. Aufgrund der ausserordentlich erfolgreichen Integration der
Beschwerdeführerin rechtfertige es sich, ihr die Bewilligung in diesem
Sinne zu verlängern. Es liege im öffentlichen Interesse der Schweiz, einer
engagierten Heilpädagogin, die es in kurzer Zeit geschafft habe, sich bes-
tens hierzulande zu integrieren und welche in einem Bereich arbeite, in
dem schweizweit notorische Personalknappheit herrsche, die Zustim-
mung zur Verlängerung ihres Anwesenheitsrechts zu gewähren.
Das Rechtsmittel war mit einem Unterstützungsschreiben vom 17. Febru-
ar 2011 der "Stiftung zugunsten cerebral Gelähmter" (RGZ) ergänzt.
F.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juni 2011 auf
Abweisung der Beschwerde.
G.
Replikweise hält die Rechtsvertreterin am 15. August 2011 am eingereich-
ten Rechtsmittel und dessen Begründung fest.
H.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 9. Januar 2013 lud das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin ein, das Rechtsmittel zu ak-
tualisieren.
Die Parteivertreterin machte hierzu am 31. Januar 2013 abschliessende
Bemerkungen. Der Aktualisierung waren vier weitere Beweismittel (An-
meldebestätigung für einen Lehrgang Praxisausbildung, Bestätigungen
für zwei besuchte berufliche Weiterbildungskurse und eine Ausbildung im
Rettungsschwimmen) beigelegt.
I.
Der weitere Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des
Migrationsamtes des Kantons Zürich – wird, soweit rechtserheblich, in
den Erwägungen Berücksichtigung finden.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 aufgeführ-
ten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des BFM,
welche die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufent-
haltsbewilligung betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet
endgültig, soweit nicht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele-
genheiten an das Bundesgericht offen steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das
Gesetz nichts anderes bestimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legiti-
miert. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten (Art. 48 ff. VwVG), soweit sie sich gegen die Zustimmungsverwei-
gerung vom 14. Februar 2011 richtet.
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 sowie 2011/43 E. 6.1).
3.
3.1 Am 1. Januar 2008 traten die neuen gesetzlichen Bestimmungen des
AuG und seine Ausführungsbestimmungen in Kraft – unter anderem die
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er-
werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeit-
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punkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen
Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar, wobei es ohne
Belang ist, ob das Verfahren auf Gesuch hin – so explizit Art. 126 Abs. 1
AuG – oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/E. 2).
3.2 Der Beschwerdeführerin ist noch unter dem Geltungsbereich des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) eine erstmalige Aufenthaltsbewilligung
erteilt worden. Da dem vorliegenden Verfahren jedoch die Nichtverlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung durch die kantonale Migrationsbehörde
vom 30. April 2009 (Verlängerungsgesuch vom 12. September 2008 mit
anschliessendem kantonalem Rechtsmittelverfahren) zu Grunde liegt, ge-
langt hier das neue Recht zur Anwendung.
4.
4.1 Gemäss Art. 40 Abs. 1 AuG sind die Kantone zuständig für die Ertei-
lung und Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten bleibt die Zustän-
digkeit des Bundes im Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Nach
dieser Bestimmung legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Bewilligun-
gen dem BFM zu unterbreiten sind.
4.2 Im Falle der Beschwerdeführerin ergibt sich die Notwendigkeit einer
Zustimmung des BFM aus Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE. Diese Bestimmung
ermächtigt das BFM, im Einzelfall die Unterbreitung zur Zustimmung zu
verlangen. Ein weiterer möglicher Rechtsgrund der Zustimmungsbedürf-
tigkeit ergibt sich aus Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE in Verbindung mit Ziff.
1.3.1.4 Bst. e der Weisungen des BFM im Ausländerbereich in der Fas-
sung vom 1. Februar 2013 (online abrufbar unter: >
Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschrei-
ben > I. Ausländerbereich > 1 Verfahren und Zuständigkeiten). Danach ist
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung einer Ausländerin oder eines
Ausländers nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft mit dem schwei-
zerischen oder ausländischen Ehegatten oder nach dessen Tod, falls die
Ausländerin oder der Ausländer nicht aus einem Mitgliedstaat der EG
oder der EFTA stammt, dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten.
4.3 Das BFM kann die Zustimmung verweigern, den kantonalen Ent-
scheid einschränken oder mit Bedingungen verbinden (Art. 99 AuG,
Art. 86 Abs. 1 VZAE). Es verweigert seine Zustimmung unter anderem,
wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt sind
C-1711/2011
Seite 7
oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 86 Abs. 2 Bst. a
und Bst. c Ziff. 2 und Ziff. 3 VZAE).
4.4 Aus besagter umfassender, originärer Sachentscheidskompetenz des
Bundes (zum alten, aber gleich ausgestalteten Recht vgl. BGE 127 II 49
E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3a S. 9 f.) ergibt sich, dass es auch
vorliegend an der Vorinstanz ist zu beurteilen, ob die Voraussetzungen
gemäss Art. 50 AuG erfüllt sind. Hervorzuheben wäre an dieser Stelle,
dass weder das BFM noch das Bundesverwaltungsgericht an die Ein-
schätzung der kantonalen Behörden oder Gerichte gebunden sind. Ent-
gegen der Annahme der Parteivertreterin darf von einem entsprechenden
rechtskräftigen Entscheid einer kantonalen Instanz mithin nicht nur in
zwingenden Ausnahmefällen abgewichen werden. Mit Blick auf den Be-
schluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 21. September
2010 rechtfertigt sich eine davon losgelöste Würdigung schon deswegen,
weil die heutige ausländerrechtliche Gesetzgebung entgegen dem vorge-
nannten kantonalen Beschwerdeentscheid keine ermessensgesteuerte
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mehr vorsieht (vgl. Urteile des
BVGer C-5054/2009 vom 27. Juni 2012 E.8 oder C-6133/2008 vom
15. Juli 2011 E. 8.1 – 8.3 sowie E. 8.7 – 8.8 weiter hinten).
5.
5.1 Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern haben unter Vorbe-
halt von Art. 51 Abs. 1 AuG einen Anspruch auf Erteilung und Verlänge-
rung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Art. 42 Abs. 1 AuG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbro-
chenen Aufenthalt von fünf Jahren erwerben sie einen Anspruch auf Ertei-
lung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG), der vom weite-
ren Schicksal der Ehe unabhängig ist (Art. 34 Abs. 1 AuG, Urteil des
Bundesgerichts 2C_241/2009 vom 23. September 2009 E. 3). A fortiori
verfügen sie über einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewil-
ligung. Wird die eheliche Haushaltgemeinschaft vor Ablauf dieser fünfjäh-
rigen Frist aufgegeben, besteht ein Anspruch auf Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegatten mindestens drei Jahre in
der Schweiz zusammengewohnt haben (BGE 136 II 113 E. 3.2 und E. 3.3
S. 117 ff.) und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 Bst. a
AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe vorliegen, die einen weite-
ren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 Bst. b
AuG). Dies kann namentlich dann der Fall sein, wenn der ausländische
Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliede-
rung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG).
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Seite 8
5.2 Vom Erfordernis des Zusammenlebens wird gemäss Art. 49 AuG ab-
gesehen, wenn die Familiengemeinschaft weiter besteht und für ge-
trennte Wohnorte wichtige Gründe vorliegen. Diese können sich nament-
lich aus beruflichen Verpflichtungen ergeben oder bei vorübergehender
Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme (Art. 76 VZAE). Zu be-
achten ist, dass Art. 49 AuG nicht darauf abzielt, den Ehegatten ein län-
gerfristiges oder gar dauerhaftes Getrenntleben in der Schweiz zu ermög-
lichen (Urteil des Bundesgerichts 2C_488/2010 vom 2. November 2010
E. 3.2). Art. 49 AuG trägt den Charakter einer Ausnahmebestimmung, die
in besonderen, nicht leichthin anzunehmenden Konstellationen von der
grundsätzlichen Notwendigkeit des ehelichen Zusammenlebens befreit
(Urteil des Bundesgerichts 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 4.4). All-
gemein lässt sich sagen, dass wichtige Gründe objektivierbar sein und
eine gewisse Erheblichkeit aufweisen müssen. Sie werden umso eher
anzunehmen sein, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Ge-
trenntlebens Einfluss nehmen können, ohne schwere Nachteile in Kauf
nehmen zu müssen (siehe hierzu auch Urteil des BVGer C-6459/2010
vom 9. Januar 2013 E. 4.2 mit Hinweisen).
6.
6.1 Die Vorinstanz stellt sich in der angefochtenen Verfügung auf den
Standpunkt, dass die eheliche Gemeinschaft maximal fünfzehn Monate
gedauert habe. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend,
die Übersiedelung des Ehemannes nach Thailand im Dezember 2006 sei
im gegenseitigen Einvernehmen erfolgt. Der Gatte habe dort die Grund-
lagen für eine spätere, gemeinsame Existenz schaffen wollen. Sie selber
sollte nachkommen, sobald dies die finanzielle Situation zuliesse. Der
Existenzaufbau habe sich dann jedoch verzögert. Die Ehegatten hätten,
per Telefon und E-Mail, aber regelmässig zueinander in Kontakt gestan-
den. Der Ehemann sei zudem im Frühjahr und Herbst jeweils für rund
zwei Monate zur Beschwerdeführerin in die Schweiz gereist und im
Sommer 2009 definitiv hierhin zurückgekehrt. Zu einem Zerwürfnis zwi-
schen den Eheleuten sei es erst im Sommer 2010 gekommen; bis dahin
habe der gemeinsame Ehewille fortbestanden.
6.2 Das BFM stützt sich in diesem Zusammenhang vorab auf den regie-
rungsrätlichen Beschluss vom 21. September 2010. Wohl ist das Bun-
desverwaltungsgericht kraft seiner Kognition (siehe E. 2 vorstehend) nicht
an die Sachverhaltsdarstellung in einem kantonalen Rechtsmittelent-
scheid gebunden, im Falle der Beschwerdeführerin hat sich der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich indessen eingehend und in nachvollziehba-
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Seite 9
rer Weise mit den strittigen Fragen der Dauer der ehelichen Haushalts-
gemeinschaft, des Fortbestehens des Ehewillens und des Dispenses vom
Erfordernis des Zusammenlebens (Art. 49 AuG) auseinandergesetzt, un-
ter Verweis auf die jeweiligen Fundstellen in den Akten des Migrationsam-
tes des Kantons Zürich. Es bestand und besteht von daher kein Grund,
nicht auf die entsprechenden Erkenntnisse abzustellen.
6.3 Demnach lebten die Ehegatten seit der Einreise der Beschwerdefüh-
rerin im September 2005 bis zur Ausreise des Ehemannes nach Thailand
im Dezember 2006, also rund fünfzehn Monate, in häuslicher Gemein-
schaft in der Schweiz. Seither soll sich Letzterer im Frühjahr und Herbst
jeweils für rund zwei Monate hierhin zurückbegeben haben. Nicht zutref-
fen kann aufgrund der Akten die neuerliche Behauptung in der Be-
schwerdeschrift, der Ehemann sei im Sommer 2009 definitiv in die
Schweiz zurückgekommen. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
14. April 2010 gab jener nämlich an, bis Ende 2009 in Thailand angemel-
det gewesen zu sein. Dem gleichentags erstellten Erhebungsbericht der
Stadtpolizei Zürich zufolge meldete er sich denn am 20. November 2009
rückwirkend auf den 11. Oktober 2009 bei der Adresse der Beschwerde-
führerin an. An anderer Stelle räumte sie selbst denn ein, erst seit No-
vember 2009 wieder mit ihrem Gatten zusammengewohnt zu haben (sie-
he Einvernahme vom 19. März 2010). Bereits von Januar 2010 bis an-
fangs April 2010 weilte dieser freilich wiederum in Thailand. Danach kam
es unbestrittenermassen zum endgültigen Zerwürfnis. Selbst wenn die
Eheleute während besagter Kurzaufenthalte in den Jahren 2007 bis 2009
tatsächlich als Paar und nicht bloss in nurmehr loser Verbindung zusam-
men waren (woran erhebliche Zweifel bestehen), würde die geforderte
Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG indessen nach wie vor nicht
erreicht. Insoweit vermag die Beschwerdeführerin aus dieser Bestimmung
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
6.4 Aus Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG liesse sich nach dem Gesagten nur
dann ein Verlängerungsanspruch ableiten, wenn die Ehegatten in An-
wendung von Art. 49 AuG während der anspruchsbegründenden Zeit-
spanne vom Erfordernis des Zusammenlebens befreit gewesen wären.
Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben, sind doch weder für das
Auswandern des Schweizer Gatten nach Thailand noch das (überwie-
gende) Getrenntleben während seiner Kurzaufenthalte hierzulande wich-
tige Gründe im Sinne von Art. 49 AuG erkennbar. Es kann diesbezüglich
im Wesentlichen auf E. 6a – 6c des regierungsrätlichen Beschlusses vom
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Seite 10
21. September 2010 verwiesen werden. Zu ergänzen wäre, dass bei der
heutigen Sachlage vernünftigerweise ausgeschlossen werden darf, dass
die Beschwerdeführerin je ernsthaft beabsichtigte, ihrem Gatten dereinst
nach Thailand nachzufolgen. Dagegen spricht nur schon die in den kan-
tonalen Akten zum Ausdruck kommende totale Unvereinbarkeit der ver-
folgten Lebenspläne. So arbeitete die Beschwerdeführerin nach der Ein-
reise im September 2005 zielstrebig darauf hin, auf ihrem angestammten
Beruf als Heilpädagogin Fuss zu fassen und sich in ihrem neuen Umfeld
zu etablieren. Bald nach der Ausreise des Partners nach Thailand wandte
sie sich zudem vorübergehend einem anderen Mann zu, was zu einem
ersten, vom Februar 2007 bis November 2007 hängig gewesenen Schei-
dungsverfahren führte. Ihr Ehegatte erklärte in der Einvernahme vom
14. April 2010 derweil, dass es ihm in der Schweiz nicht gefalle. Dement-
sprechend zieht es ihn – beruflich wie privat – ständig nach Thailand.
Ferner räumte er bei dieser Gelegenheit ein, selbst wenn er sich hierzu-
lande aufhalte, sehr wenig Zeit mit der Ehepartnerin zu verbringen. Auch
sei er sehr selten am ehelichen Domizil in der Stadt Zürich und gemein-
same Interessen bestünden "eher weniger". Wenn er nicht im Ausland
weile, halte er sich hauptsächlich in einem von seiner früheren Arbeitge-
berin unentgeltlich zur Verfügung gestellten Zimmer in Volketswil/ZH auf,
wo er temporär einer Erwerbstätigkeit nachgehe. Mangels eigenem Fahr-
zeug und aus Abneigung gegen öffentliche Verkehrsmittel übernachte er
dann in der Regel gleich am Arbeitsort (NB: Die Distanz zwischen Zürich
und Volketswi/ZH beträgt rund 16 – 18 km und die Fahrzeit mit der Bahn
ca. eine halbe Stunde). Dass all dies für eine Ausnahme vom jeweiligen
Erfordernis des Zusammenwohnens nicht ausreicht, versteht sich von
selbst. Bloss am Rande sei hinzugefügt, dass die Beschwerdeführerin an-
lässlich der Befragung vom 19. März 2010 nicht einmal wusste, dass ihr
Gatte in der Schweiz immer wieder temporär arbeitete. Auch konnte die
Stadtpolizei Zürich an der Meldeadresse der Ehegatten dort trotz zahlrei-
cher Besuche nie jemanden antreffen. Wichtige Gründe im Sinne von
Art. 49 AuG liegen somit offensichtlich keine vor. Bei dieser Sachlage wird
das gestellte Feststellungsbegehren (siehe Sachverhalt Bst. E vorste-
hend) hinfällig.
6.5 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die eheli-
che Gemeinschaft der Beschwerdeführerin weniger als drei Jahre be-
standen hat, womit es an einer der beiden kumulativ zu erfüllenden Vor-
aussetzungen von Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG fehlt. Nicht relevant ist, bis zu
welchem Zeitpunkt die Ehe nach Beendigung des ehelichen Zusammen-
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Seite 11
lebens formell noch weiter bestanden hat (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.2 in fi-
ne S. 117).
7.
7.1 Ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung nach Art. 42 AuG besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG sodann,
wenn "wichtige persönliche Gründe" einen weiteren Aufenthalt in der
Schweiz "erforderlich" machen. Solche Gründe können gemäss Art. 50
Abs. 2 AuG namentlich vorliegen, wenn der ausländische Ehegatte Opfer
ehelicher Gewalt wurde und die soziale Wiedereingliederung im Her-
kunftsland stark gefährdet erscheint (vgl. BGE 136 II 1 E. 5.3). Mit der of-
fenen Umschreibung des Tatbestands durch die unbestimmten Rechts-
begriffe des "wichtigen persönlichen Grundes" und der "Erforderlichkeit"
des weiteren Aufenthalts öffnete der Gesetzgeber den rechtsanwenden-
den Behörden Gestaltungsspielräume, die im Rahmen seiner Vorgaben
zwecks Realisierung einer individualisierenden Fallgerechtigkeit zu kon-
kretisieren sind (MARTINA CARONI, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer, Art. 50 N. 23 mit Hinweisen).
7.2 Die Regelung in Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG bezweckt, schwerwiegende
Härtefälle zu vermeiden, die sich aus dem Verlust eines Aufenthaltsrechts
nach Auflösung der Ehegemeinschaft ergeben können (vgl. Botschaft
zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März
2002, BBl 2002 3753 Ziff. 1.3.7.5). Massgebend sind die konkreten Um-
stände des Einzelfalles. Entscheidend ist, ob diese Umstände eine Le-
benslage konstituieren, die einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz er-
forderlich macht. Davon kann nicht schon dann ausgegangen werden,
wenn ein Leben in der Schweiz einfacher wäre und bevorzugt würde.
Dem Betroffenen müssen vielmehr Konsequenzen von erheblicher Inten-
sität drohen, wäre er gezwungen, den Aufenthalt in der Schweiz abzubre-
chen und in sein Herkunftsland zurückzukehren (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 2C_775/2012 vom 23. August 2012 E. 2.2 oder 2C_781/2010
vom 16. Februar 2011 E. 2.2). Die Rückkehr in das Herkunftsland ist da-
her zumutbar und ein wichtiger persönlicher Grund im Sinne des Geset-
zes nicht gegeben, wenn der Aufenthalt in der Schweiz nur kürzere Zeit
gedauert hat, keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft wurden
und die erneute Integration im Herkunftsland keine besonderen Probleme
stellt (BBl 2002 3754 Ziff. 1.3.7.6).
C-1711/2011
Seite 12
7.3 Wie eben angetönt, kann sich nach dem Gesetz und der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung ein wichtiger persönlicher Grund vor allem bei
ehelicher Gewalt und/oder stark gefährdeter Wiedereingliederung im Her-
kunftsland ergeben (BGE 138 II 229 E. 3.1 S. 231 f., BGE 136 II 1 E. 5 S.
3 ff.). Als weitere mögliche Anwendungsfälle nennt die Botschaft beispiel-
haft den Tod des Ehepartners (vgl. hierzu grundlegend BGE 137 II 1 E.
3.1 mit Hinweisen), die Existenz gemeinsamer Kinder, zu denen eine en-
ge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind, sowie die
Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben (BBl 2002 3754 Ziff.
1.3.7.6). Die in Art. 31 Abs. 1 VZAE beispielhaft aufgeführten Gesichts-
punkte, die der Rechtsprechung zum schwerwiegenden persönlichen
Härtefall nach Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) entstammen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2),
können bei der Beurteilung ebenfalls eine wesentliche Rolle spielen. Es
handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der
Rechtsordnung, die familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse, die Dau-
er der Anwesenheit in der Schweiz und um den Gesundheitszustand
(BGE 137 II 1 E. 4.1 S. 7 f.).
8.
8.1 Die Ehe der Beschwerdeführerin ist kinderlos geblieben und häusli-
che Gewalt war offenkundig nicht im Spiel. Insoweit sind keine spezifi-
schen, auf ihrer Ehe bzw. deren Auflösung beruhenden Gründe ersicht-
lich, die ihr einen Anspruch auf weiteren Verbleib in der Schweiz verschaf-
fen würden. Geltend gemacht wird hingegen eine ausserordentlich erfolg-
reiche Integration. Die Aufenthaltsbewilligung sei deshalb im Rahmen des
freien Ermessens zu verlängern.
8.2 Die Beschwerdeführerin gelangte im September 2005 im Rahmen
des Familiennachzugs in die Schweiz. Laut einem Urteil des Bundesge-
richts ist bei einem Asylsuchenden, der sich seit zehn Jahren in der
Schweiz aufhält, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalles auszugehen, sofern er finanziell unabhängig,
sozial und beruflich gut integriert ist und sich bis dahin klaglos verhalten
hat. Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthalts nicht absichtlich durch
das missbräuchliche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzö-
gerung verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3 S. 112 f.). Aller-
dings bezieht sich diese Rechtsprechung auf Asylbewerber, über deren
Asylgesuch nach zehn Jahren immer noch nicht befunden wurde. Damit
wird der besonderen Situation dieser Personenkategorie Rechnung ge-
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tragen, die von Verfahrens wegen gezwungen ist, den Kontakt zum Her-
kunftsland abzubrechen (siehe Urteil des BVGer C-1598/2009 vom 3. Ap-
ril 2012 E. 9.1 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin war allerdings
weder je Asylbewerberin noch hat sie eine annähernd so lange Zeit hier-
zulande verbracht. Mittlerweile hält sie sich siebeneinhalb Jahre in der
Schweiz auf, was im Kontext als vergleichsweise kurze Aufenthaltsdauer
anzusehen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis werden bei einer sehr
langen Aufenthaltsdauer weniger hohe Anforderungen an das Vorliegen
besonderer Umstände wie etwa eine überdurchschnittliche Integration
oder andere Faktoren gestellt, welche die Rückkehr ins Heimatland als
ausgesprochen schwierig erscheinen lassen. Eine solche Konstellation ist
wie eben dargetan nicht gegeben. Ohne das Vorliegen ganz besonderer
Umstände kann folglich nicht auf einen schwerwiegenden persönlichen
Härtefall geschlossen werden.
8.3 Ansonsten geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin
sich seit ihrer Einreise gut in die hiesigen Verhältnisse eingelebt und klag-
los verhalten hat. Auch betreibungsrechtlich ist sie nicht verzeichnet, sie
kommt ihren finanziellen Verpflichtungen (anders als ihr inzwischen ge-
schiedener Ehemann) also nach. Über die soziale Integration erfährt
man, zumindest bezogen auf den ausserberuflichen Bereich, allerdings
wenig. So ist nicht bekannt, in welchen Kreisen sie verkehrt, ob sie kultu-
rellen oder sonstigen Vereinigungen angehört und welchen Freizeitbe-
schäftigung sie nachgeht. Vom früheren Gatten wird die Beschwerdefüh-
rerin als Einzelgängerin bezeichnet. Ihre diesbezüglichen Aktivitäten be-
wegen sich mit anderen Worten bestenfalls im üblichen Rahmen.
8.4 Zweifelsohne gut integrieren konnte sich die Beschwerdeführerin in
sprachlicher und beruflicher Hinsicht. So gelang es ihr binnen weniger
Jahre, sich in der deutschen Sprache das Niveau C1 des Europäischen
Referenzrahmens anzueignen. In beruflicher Hinsicht ist ihr zugute zu
halten, dass sie bald nach der Übersiedelung in die Schweiz (Mitte No-
vember 2005) eine Anstellung als Gebäudereinigerin fand und ihren Le-
bensunterhalt dadurch praktisch von Anbeginn weg selbst zu bestreiten
vermochte. Seit anfangs Januar 2009 arbeitet sie auf ihrem angestamm-
ten Beruf als Heilpädagogin, indem sie in einer Tagesförderstätte der Stif-
tung RGZ behinderte Kinder und Jugendliche betreuen, unterstützen und
fördern hilft. Von der Arbeitgeberin wird sie überaus geschätzt (vgl. Zwi-
schenzeugnis vom 31. März 2010 oder Unterstützungsschreiben vom
17. Februar 2011). Parallel dazu absolvierte die Beschwerdeführerin ver-
schiedene berufsspezifische Weiterbildungen (z.B. Erwerb des Berufs-
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bildnerausweises, Rettungsschwimmkurs zur Begleitung von Schwimm-
therapien, Intensiv-Seminar zum Thema "Interne Auditoren", etc.), was
ebenfalls hinreichend belegt ist. Dessen ungeachtet bleibt der Konnex
zwischen Ehe und späterem Nachteil eine Voraussetzung des härtefall-
bedingten originären Aufenthaltsrechts (vgl. etwa Urteil des Bundesge-
richts 2C_406/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 3.1 und 3.4 mit zahlreichen
Hinweisen). Da die Ehe in der Schweiz nur kurze Zeit gelebt wurde und
die Integrationsbemühungen schwergewichtig einsetzten, als die Ehegat-
ten schon weitgehend getrennte Wege gingen, fehlt es vorliegend an ei-
nem hinreichenden Konnex zur ursprünglich anspruchsbegründenden
Ehe. Dem gilt es im Rahmen der Gesamtwürdigung Rechnung zu tragen.
8.5 Mit Blick auf die beruflichen Qualifikationen und den geltend gemach-
ten massiven Personalmangel in der Behindertenbetreuung lässt sich
festhalten, dass der von der Beschwerdeführerin an der Universität Bel-
grad erworbene Abschluss in Heilpädagogik gemäss Rektorenkonferenz
der Schweizer Universitäten einem Bachelor einer hiesigen Hochschule
in der gleichen Studienrichtung entspricht (siehe das entsprechende In-
formationsschreiben vom 4. Juli 2007). Ob die Beschwerdeführerin tat-
sächlich eine derart qualifizierte und spezialisierte Tätigkeit ausübt, die
sie für den Schweizer Arbeitsmarkt unentbehrlich macht, kann ebenso
wie die Frage, wie es sich mit der Personalknappheit auf dem fraglichen
Gebiet des Gesundheitswesens verhält, nicht im vorliegenden Verfahren
beurteilt werden. Solche Fragen müssten vielmehr im Rahmen eines or-
dentlichen Bewilligungsverfahrens durch die kantonale Arbeitsmarktbe-
hörde geprüft werden (vgl. hierzu BVGE 2009/40 E. 7.3).
8.6 Die Beschwerdeführerin ist mittlerweile bald 34 Jahre alt, gesund und
familiär ungebunden. In ihrer Heimat hat sie nach wie vor nahe Angehöri-
ge. Gemäss ihren eigenen Ausführungen in der Befragung vom 19. März
2010 leben in Serbien ihre Eltern sowie zwei Schwestern. Vor ihrer Aus-
reise hat sie dort ein Heilpädagogik-Studium abgeschlossen. Vor diesem
Hintergrund und der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin den weitaus
grössten Teil ihres bisherigen Lebens in Serbien verbracht hat, sollte ihr
eine Reintegration ohne weiteres möglich und zumutbar sein. Die Wie-
dereingliederung im Herkunftsland erscheint damit nicht gefährdet.
Wie erwähnt (siehe E. 7.2 und 8.4 in fine hiervor), setzt ein nachehelicher
Härtefall gemäss Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG eine erhebliche Intensität der
Konsequenzen für das Privat- und Familienleben der Betroffenen voraus.
Inwiefern eine Rückkehr nach Serbien in diesem Sinne besondere Prob-
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leme mit sich brächte, die in einer Verbindung zur einstigen ehelichen
Gemeinschaft stünden, ist nicht ersichtlich. Was auf Beschwerdeebene
vorgebracht wird, genügt folglich nicht, um einen schwerwiegenden per-
sönlichen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG und somit ei-
nen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu begründen.
8.7 Schliesslich stellt sich die Parteivertreterin auf den Standpunkt, eine
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung könne auch erfolgen, wenn kein
schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliege. Dem Kriterium der er-
folgreichen Integration als Leitpunkt der Ausländerpolitik könne nämlich
auch im Rahmen des freien Ermessens Rechnung getragen werden.
Hierbei übersieht sie, dass Art. 50 AuG – wie bereits in E. 4.4 oben aufge-
führt – keine ermessensgesteuerte Verlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung vorsieht. Die Anspruchs- und Zulassungsvoraussetzungen fallen
zusammen. Das lässt sich daraus erklären, dass das neue Recht Krite-
rien zu Anspruchsvoraussetzungen erhoben hat, die unter der Geltung
des alten Rechts das öffentliche Interesse an der Verwirklichung einer re-
striktiven Migrationspolitik zurückdrängen und eine ermessensgelenkte
Zulassung rechtfertigen konnten (vgl. statt vieler Urteil des BVGer
C-4750/2008 vom 17. März 2011 E. 7). Die Zustimmung zu einer Verlän-
gerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG kann deshalb
nicht erteilt werden, wenn die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt
sind (Art.86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Nichts anderes lässt sich Art. 96 AuG
entnehmen, der nicht selbst Ermessen einräumt, sondern als Programm-
artikel regelt, wie gegebenes Ermessen auszuüben ist.
8.8 Eine Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wäre
nur aus einem alternativen Zulassungsgrund möglich. Ein solcher ist je-
doch nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Namentlich
kann sich die Beschwerdeführerin auf keine Norm des Landes- oder Völ-
kerrechts berufen, die ihr einen Anspruch auf Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung vermitteln könnte, und mit der im Kontext von Art. 50
AuG getroffenen Feststellung, dass keine wichtigen persönlichen Gründe
vorliegen, die ihren weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich mach-
ten, wird gleichzeitig die Frage negativ beantwortet, ob der Aufenthalt der
Beschwerdeführerin wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härte-
falls nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG in Abweichung von den ordentlichen
Zulassungsvoraussetzungen geregelt werden kann (vgl. Urteil des BVGer
C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 8.3).
C-1711/2011
Seite 16
9.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Verweigerung
der Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht zu be-
anstanden ist.
10.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angefochtene Verfügung zu
Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzu-
weisen.
11.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).


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Seite 17
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem am 27. April 2011 geleisteten Kostenvorschuss
gleicher Höhe verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS 5165333 retour)
– das Migrationsamt des Kantons Zürich mit den Akten ZH 2 074 800
(in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Antonio Imoberdorf Daniel Grimm


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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