Abtei lung II I
C-1746/2007/wam
{T 0/2}
U r t e i l v o m 4 . M a i 2 0 0 9
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richter Alberto Meuli,
Richterin Madeleine Hirsig,
Gerichtsschreiber Marc Wälti.
A._______,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Kathrin Bichsel,
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Beschwerde gegen
Einspracheentscheid vom 31. Januar 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1746/2007
Sachverhalt:
A.
Der am _______1960 geborene und verheiratete deutsche Staats-
angehörige A._______(im Folgenden: Beschwerdeführer), wohnhaft in
Deutschland, arbeitete vom 1. Januar 1992 bis zum 9. September
1994 als Ofenbauer und vom 6. Juni 1997 bis zum 20. November 1997
als Chauffeur in der Schweiz (act. 2, 10, 13 und 89 S. 2). Danach war
er in der Schweiz nicht mehr erwerbstätig und arbeitete letztmals vom
1. Februar 2003 bis am 31. Mai 2004 bei der B._______ in
Deutschland als Entgrater von Kolben (act. 83 und 86). Laut Auszug
aus dem individuellen Konto vom 3. November 2004 entrichtete er in
der Zeit von Januar 1992 bis Dezember 1997 Beiträge an die
schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV [vgl. act. 82, sowie auch act. 91 S. 4]).
B.
Am 7. Juni 1999 stellte der Beschwerdeführer bei der deutschen Ver-
bindungsstelle zuhanden der Eidgenössischen Invalidenversicherung,
IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: Vorinstanz), ein
Gesuch um Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenver-
sicherung (IV [act. 1]).
C.
Mit der ihren Vorbescheid vom 25. Juni 2001 bestätigenden Verfügung
vom 2. August 2001 wies die Vorinstanz das Begehren vom 7. Juni
1999 um Zusprache einer Invalidenrente ab, im Wesentlichen mit der
Begründung, beim Beschwerdeführer liege keine rentenbegründende
Invalidität vor (act. 45 und 51).
D.
Eine Beschwerde vom 11. September 2001 hiess die Eidgenössische
Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenver-
sicherung für die im Ausland wohnenden Personen (im Folgenden:
REKO AHV/IV) am 26. Juni 2003 teilweise gut und hob die Verfügung
vom 2. August 2001 insoweit auf, als mit derselben ein Renten-
anspruch des Beschwerdeführers ab dem 1. Januar 2001 verneint
wurde. Gleichzeitig wies sie die Sache im Sinne der Erwägungen – zur
Klärung der Frage des genauen Beginns der Zumutbarkeit einer
leidensangepassten Verweisungstätigkeit – an die Vorinstanz zurück
(act. 66).
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Dieses Urteil erliess die REKO AHV/IV im Wesentlichen unter Berück-
sichtigung von Berichten und Gutachten von in Deutschland auf den
Gebieten der Neurologie, Inneren Medizin, Allgemein-, Sport- und
Sozialmedizin, Orthopädie und Chirotherapie praktizierenden Fach-
ärzten aus der Zeit vom 8. Januar 1998 bis zum 8. Januar 2002 (act. 5
bis 9, 11, 19, 20, 30, 31, 32, 33 bis 35, 37 bis 41, 47, 57 und 62).
Diese Ärzte diagnostizierten beim Beschwerdeführer ein spinales
Lipom (zum Teil intramedular infiltrierend in Höhe BWK 2 bis 4 mit
Tumorteilresektion am 9. Dezember 1997 und klinisch anhaltender
linksbetonter Paraspastik, sensiblen Niveau Th 2 bis 3 und mässig-
gradigem imperativem Harndrang), rezidivierende Lumboischialgien
rechtsseitig (nach mediolateralem Bandscheibenvorfall L5/S1 mit
Kompression der Wurzel S1 rechts im Januar 2000 und Teilhemilami-
nektomie mit Sequesterentfernung in Höhe L5/S1 rechts am 21. März
2000), eine Alkoholabhängigkeit, einen Nikotinabusus, eine Adipositas,
eine Hyperlipidämie sowie eine Hyperurikämie. Zudem lagen der
REKO AHV/IV die Stellungnahmen des ärztlichen Dienstes der Vor-
instanz vom 28. November 1999 (act. 15), 30. April 2000 (act. 21), 31.
Mai 2001 (act. 44), 18. Juli 2001 (act. 50) und 24. Juni 2002 (act. 64)
vor.
Der Urteilsbegründung kann im Wesentlichen entnommen werden,
dem Beschwerdeführer stehe mangels Versicherteneigenschaft frühes-
tens mit Wirkung ab 1. Januar 2001 ein Rentenanspruch zu. Für die
Zeit ab 1. Januar 2001 könne allerdings nicht beurteilt werden, ob eine
rentenbegründende Invalidität vorliege. Anhand der medizinischen
Akten, namentlich aufgrund des Berichtes vom 10. Mai 2000 der
Rehaklinik C._______ (act. 32 S. 6), des orthopädischen Gutachtens
vom 7. Dezember 2000 der D._______ (act. 41 S. 29 ff.) sowie des
neurologischen Gutachtens vom 8. Januar 2002 der Universitätsklinik
E._______ (act. 62 S. 16 ff.), lasse sich der genaue Zeitpunkt, ab
welchem dem Beschwerdeführer die Ausübung einer leidensangepas-
sten Verweisungstätigkeit zumutbar gewesen sei, nicht genau bestim-
men. Daher könne auch nicht auf die ungenauen Angaben im Bericht
vom 24. Juni 2002 des ärztlichen Dienstes der Vorinstanz (act. 64)
abgestellt werden (act. 66 S. 7 ff.).
E.
Mit Verfügung vom 16. November 2005 sprach die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer eine für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 30. April 2003
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befristete Viertelsrente der Invalidenversicherung zu (act. 96 sowie 95
S. 3 bis 5). Hiegegen erhob der Beschwerdeführer am 12. Dezember
2005 (act. 98) Einsprache.
F.
In ihrem Einspracheentscheid vom 31. Januar 2007 wies die Vor-
instanz die Einsprache ab und bestätigte ihre Verfügung vom 16. No-
vember 2005. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, laut
Beurteilung ihres ärztlichen Dienstes sei der Beschwerdeführer ab
Dezember 1997 (Spitaleintritt am 20. November 1997) als Chauffeur
sowie für Schwerarbeit und Tätigkeiten auf dem Bau zu 70%
arbeitsunfähig. Angesichts der Beurteilung der (Rest-)Arbeitsfähigkeit
im Bericht vom 10. Mai 2000 der Rehaklinik C._______ (vgl. act. 32 S.
8) sei er in Verweisungstätigkeiten (z.B. als Entgrater) ab Dezember
1997 bis Sommer 2000 zu 70% arbeitsunfähig gewesen, und hernach
bis Februar 2003 (Zeitpunkt seines Eintritts in die Firma B._______ als
Entgrater) zu 40%. Seither sei er – entsprechend den Beurteilungen
der Mehrheit der in Deutschland praktizierenden Ärzte – für leichte
Verweisungstätigkeiten im industriellen Sektor, für eine Überwach-
ungstätigkeit oder als Magaziner vollschichtig arbeitsfähig. Nach
durchgeführtem Einkommensvergleich resultiere ein Invaliditätsgrad
von 70% ab Dezember 1997, von 45% ab Sommer 2000 sowie ein
solcher von 9% ab Februar 2003. Angesichts der anwendbaren
Bestimmungen habe daher der Beschwerdeführer für die Zeit vom
1. Juni 2002 bis zum 30. April 2003 Anspruch auf eine Viertelsin-
validenrente (act. 104).
G.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer, ver-
treten durch Advokatin lic. iur. Kathrin Bichsel, am 7. März 2007 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragte sinngemäss,
der Entscheid vom 31. Januar 2007 sei aufzuheben und es sei ihm
rückwirkend ab dem 1. Januar 2001 bis zum 31. Januar 2003 eine
ganze, ab dem 1. Februar 2003 bis zum 31. Mai 2004 eine halbe sowie
ab dem 1. Juni 2004 wiederum eine ganze, eventualiter weiterhin eine
halbe Invalidenrente zuzusprechen – alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge.
Zur Begründung dieser Anträge führte er im Wesentlichen aus, Dr.
med. F._______ vom ärztlichen Dienst der Vorinstanz habe in seiner
Stellungnahme vom 16. September 2005 (act. 79) eingeräumt, dass
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auch das nach Erlass des rechtskräftigen Urteils der REKO AHV/IV
von Dr. med. G._______ am 29. Juni 2004 erstellte nervenärztliche
Gutachten (act. 76) keine Beurteilung der Frage zulasse, ab welchem
Zeitpunkt genau die Ausübung einer Verweisungstätigkeit zumutbar
gewesen sei. Diese Frage sei daher – entgegen der Weisung der
REKO AHV/IV – im vorinstanzlichen Verfahren nicht rechtsgenüglich
abgeklärt worden, und es erstaune nicht, dass Dr. med. F._______ die
Einschätzung der (Rest-)Arbeitsfähigkeit in seiner Stellungnahme nicht
näher begründe. Die Folgen der Beweislosigkeit trage die Vorinstanz;
daher sei davon auszugehen, dass er bis zur Aufnahme der Tätigkeit
als Entgrater, d.h. bis am 1. Februar 2003, zu 100% arbeitsunfähig ge-
wesen sei.
In seinen Berichten vom 9. Dezember 2005 (act. 97) und 27. Februar
2007 habe Dr. med. H._______ ferner eine seit November 1997
bestehende Arbeitsunfähigkeit festgestellt und festgehalten, dass
keine verwertbare (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Ar-
beitsmarkt mehr bestehe. Zu Recht sei er davon ausgegangen, dass
die Arbeit als Entgrater lediglich als Arbeitsversuch zu werten sei, was
im Einklang mit den Beurteilungen im Bericht der Rehaklinik I._______
und im nervenärztlichen Gutachten von Dr. med. G._______ stehe
(act. 75 und 76). Da Dr. med. G._______ eine gewichtige Einschränk-
ung beim Gangbild und eine körperlich eingeschränkte Leistungsfähig-
keit festgestellt habe, sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihm eine
körperlich leichte, sitzende Tätig zumutbar sein sollte. Das Gutachten
von Dr. med. G._______ sei insoweit nicht schlüssig, weshalb die
Erstellung eines neuen neurologischen Gutachtens beantragt werde.
Unter teilweiser Zitierung des Berichtes vom 14. April 2004 der
Rehaklinik I._______ und des Gutachtens von Dr. med. G._______
sowie mit Verweis auf das Gutachten vom 2. Januar 2002 der
Universitätsklinik E._______, den Bericht vom 9. Dezember 2005 von
Dr. med. H._______ und die Berichte vom 27. Februar 2007 der Dres.
med. K._______ und H.________ führte der Beschwerdeführer im
Weiteren sinngemäss aus, neuerdings seien auch ein mit einer Poli-
neuropathie vereinbarer Befund mit Auswirkungen auf seine (Rest-)
Arbeitsfähigkeit, eine inkomplette Querschnittslähmung, Erektions-
störungen sowie Depressionen diagnostiziert worden. Insgesamt sei
daher nicht nachvollziehbar, weshalb noch eine verwertbare (Rest-)
Arbeitsfähigkeit vorliegen soll, und es werde – da die Auswirkungen
seiner aggravierenden psychischen Beschwerden auf die (Rest-)Ar-
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beitsfähigkeit bis anhin nicht untersucht worden seien – die Einholung
eines psychiatrischen Gutachtens beantragt. Zudem sei der dem
angefochtenen Einspracheentscheid zugrundeliegende Einkommens-
vergleich (act. 88) fehlerhaft. Das Valideneinkommen müsse aufgrund
des in der angestammten Tätigkeit als Ofenbauer oder allenfalls als
Maurer in der Schweiz erzielbaren Einkommens und das Invaliden-
einkommen anhand der Tabellenlöhne des Bundesamtes für Statistik
unter Vornahme eines leidensbedingten Abzugs von 25% bestimmt
werden.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2007 beantragte die Vorinstanz,
in teilweiser Gutheissung der Beschwerde sei dem Beschwerdeführer
mit Wirkung ab 1. Juni 2002 eine unbefristete Viertelsinvalidenrente
zuzusprechen. Zur Begründung führte sie sinngemäss aus, laut Stel-
lungnahme des ärztlichen Dienstes vom 28. Mai 2007 (act. 109) sei
der Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Chauf-
feur sowie in anderen schweren Tätigkeiten seit 1997 zu 100% arbeits-
unfähig; ab Herbst 2000 sei ihm jedoch die Ausübung einer leichten
leidensangepassten Verweisungstätigkeit zu 60% zumutbar. Gemäss
ihrem korrekt durchgeführtem Einkommensvergleichs bestehe ab die-
sem Zeitpunkt eine Invalidität von 45%, welche nach Massgabe der
anwendbaren Normen den Anspruch auf eine Viertelsinvalidenrente
begründe. Weitere medizinische Abklärungen seien nicht erforderlich,
da der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der Begut-
achtung durch Dr. med. G._______ im Juni 2004 (act. 76) keine
relevante Veränderung erfahren habe.
I.
In der Replik vom 1. Oktober 2007 bestätigte der Beschwerdeführer
seine Rechtsbegeheren und Beweisanträge. Die Ausführungen in
seiner Beschwerde ergänzend führte er im Wesentlichen aus, in der
Vernehmlassung vom 31. Mai 2007 seien keine neuen, entscheid-
wesentlichen Argumente vorgebracht worden. Immerhin werde aner-
kannt, dass die Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Entgrater
nur als Arbeitsversuch zu qualifizieren sei. Er verfüge über einen
deutschen Schwerbehindertenausweis. Auch daraus erhelle, dass bei
ihm keine verwertbare (Rest-)Arbeitsfähigkeit mehr vorliege.
J.
In ihrer Duplik vom 8. Oktober 2007 bekräftigte die Vorinstanz ihren
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Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde und verwies auf die
Ausführungen in der Vernehmlassung vom 31. Mai 2007, da in der
Replik keine neuen, entscheidwesentlichen Gesichtspunkte vorge-
bracht worden seien.
K.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2007 wurde der Schriftenwechsel
geschlossen.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten
Unterlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Er-
wägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 31. Ja-
nuar 2007, mit welchem die Verfügung vom 16. November 2005
bestätigt worden ist. In dieser wurde dem Beschwerdeführer eine für
die Zeit vom 1. Juni 2002 bis zum 30. April 2003 befristete Viertels-
rente der Invalidenversicherung zugesprochen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2006 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG
genannten Behörden. Zu diesen gehört auch die IV-Stelle für
Versicherte im Ausland, die mit Verfügungen über Rentengesuche
befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung
[IVG, SR 831.20]).
1.2 Nach Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) ist
zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert,
wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist, und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. auch
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen
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Verfahren als Partei teilgenommen. Er ist als Adressat durch den
angefochtenen Einspracheentscheid besonders berührt, und hat an
dessen Aufhebung bzw. Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Da
aufgrund der Akten davon auszugehen ist, dass ihm derselbe frühes-
tens am 6. Februar 2007 eröffnet wurde, ist auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 38 Abs. 1
ATSG; vgl. auch Art. 20 Abs. 1, Art. 50 und Art. 52 VwVG).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im
Wesentlichen nach den Vorschriften des VGG, des VwVG (vgl. Art. 37
VGG) sowie des ATSG (vgl. Art. 3 Bst. dbis VwVG). Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Rechts-
sätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung
Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
2.1 Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die vorinstanzliche Ver-
fügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder
des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder
sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 212).
2.3 Das Sozialversicherungsverfahren ist vom Untersuchungsgrund-
satz beherrscht. Danach haben die Verwaltung und das Gericht von
Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechts-
erheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen
nicht uneingeschränkt. Zum einen findet er sein Korrelat in den Mit-
wirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157
E. 1a, je mit Hinweisen); zum anderen umfasst die behördliche und
richterliche Abklärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer
Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf
den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand)
rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen,
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von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so
oder anders zu entscheiden ist (vgl. GYGI, a.a.O., S. 43 und 273). In
diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversiche-
rungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen oder zu
veranlassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer
sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass
besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis; Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [im Folgenden: EVG; heute Schweizerisches
Bundesgericht] I 520/99 vom 20. Juli 2000).
2.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall –
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen,
wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. schon MAX KUMMER,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136).
2.4.1 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Be-
weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisan-
forderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V
353 E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von
Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das
Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein
bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu
betrachten und weitere Beweismassnahmen könnten an diesem fest-
stehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme
weiterer Beweise zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; UELI
KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich
1999, S. 212, Rz. 450; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 111 und 320; GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 464 E. 4a,
BGE 122 III 219 E. 3c, BGE 120 1b 224 E. 2b, BGE 119 V 335 E. 3c
mit Hinweisen).
2.4.2 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweis-
mittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwer-
deverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach
haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Be-
weise frei, ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflicht-
Seite 9
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gemäss zu würdigen.
Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen
Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berück-
sichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist,
in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation
einleuchtet ist, und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet
sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit
weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der
eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht
oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des EVG I 268/2005 vom
26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3.a).
3.
In materieller Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 329). Ein allfälliger
Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund
der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu
prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist sodann der rechts-
erhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren vor dem Sozialver-
sicherungsgericht grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen
zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung zu beurteilen
(BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489, Rz. 20
sowie PATRICK SUTTER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [im Folgenden: Kommentar VwVG], Rz. 10 zu Art. 32).
Vorliegend sind demnach grundsätzlich die Verhältnisse bis zum
31. Januar 2007 (Datum des angefochtenen Entscheids) zu berück-
sichtigen. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither
verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwalt-
ungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b mit Hinweisen).
3.1 In zeitlicher Hinsicht finden im vorliegenden Verfahren grund-
sätzlich jene Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass des Ein-
spracheentscheids vom 31. Januar 2007 in Kraft standen; weiter aber
auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft
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getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher
entstandenen Leistungsanspruchs von Belang sind (für das IVG: bis
zum 31. Dezember 2000 in der zuletzt am 18. Dezember 1998
revidierten Fassung [AS 1999 1571], ab dem 1. Januar 2001 in der
Fassung vom 23. Juni 2000 [AS 2000 2677 und AS 2000 2685]; ab
dem 1. Juni 2002 in der Fassung vom 8. Oktober 1999 [AS 2002 701
und AS 2002 685]; ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom 6.
Oktober 2000 [AS 2002 3371 und 3453] und ab dem 1. Januar 2004 in
der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IVG-Revision]).
Für die Prüfung des Leistungsanspruchs ab 2003 ist sodann das am
1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG anwendbar. Da die darin ent-
haltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähig-
keit, der Invalidität und der Invaliditätsgradbemessungsmethode den
bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der
IV entsprechen, und die von der Rechtsprechung dazu herausge-
bildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung
haben (BGE 130 V 343 E. 3.1 ff.), wird im Folgenden auf die dortigen
Begriffsbestimmungen verwiesen.
Die Änderungen vom 6. Oktober 2006 des IVG und des ATSG sowie
die Änderungen vom 28. September 2007 der IVV und der Verordnung
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
11. September 2002 (ATSV, SR 830.11 [5. IV-Revision, AS 2007 5129
bzw. AS 2007 5155], in Kraft seit dem 1. Januar 2008) sind im vor-
liegenden Verfahren hingegen nicht anwendbar, da die angefochtene
Verfügung vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen er-
gangen ist (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich, Basel,
Genf 2003, Art. 82 Rz. 4 [im Folgenden: KIESER, ATSG]).
3.2 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Deutschland und
hat bzw. hatte dort seinen Wohnsitz. Bis zum Inkrafttreten des Ab-
kommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, im Fol-
genden: FZA, SR 0.142.112.681; vgl. dazu E. 3.2 hiernach) am 1. Juni
2002 war demnach vorliegend das Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland
über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964 (im Folgenden:
Abkommen Soziale Sicherheit; SR 0.831.109.136.1) anwendbar. Nach
Art. 3 und 4 in Verbindung mit Art. 2 Ziff. 2 lit. b des Abkommens
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Soziale Sicherheit stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten
in ihren Rechten und Pflichten aus den Vorschriften der schweize-
rischen Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung einander
gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Vorschriften, die hinsichtlich
der Voraussetzungen des Anspruchs auf eine schweizerische Invali-
denrente von dem in Art. 4 des Abkommens Soziale Sicherheit auf-
gestellten Grundsatz der Gleichstellung der beidseitigen Staatsange-
hörigen abweichen, finden sich im Abkommen Soziale Sicherheit nicht
(vgl. allerdings E. 4 hiernach).
3.3 Da der Beschwerdeführer Bürger eines Mitgliedstaates der Euro-
päischen Union (EU) ist und daselbst wohnt, findet vorliegend für die
Zeit ab seinem Inkrafttreten am 1. Juni 2002 das FZA Anwendung (Art.
80a IVG in der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die Personen-
freizügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur
Errichtung der EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002). Das FZA setzt die
verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitglied-
staaten der EU insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt
wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der
sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die Gleichbehand-
lung aller Bürger der Vertragsstaaten zu gewährleisten. Nach Art. 3
Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni
1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Staatsangehörigen eines Mit-
gliedstaates, die in dessen Gebiet wohnen, für die diese Verordnung
gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften
eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates
selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts
anderes vorsehen. Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung nach
dem schweizerischen Recht. Für die Beurteilung eines Leistungs-
anspruchs sind daher Entscheide ausländischer Versicherungsträger,
Krankenkassen und Behörden, insbesondere solche bezüglich Invalidi-
tätsgrad und Anspruchsbeginn, für die rechtsanwendenden Behörden
in der Schweiz nicht verbindlich (BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI 1996
S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen aus
dem Ausland stammende Beweismittel der freien Beweiswürdigung
des Gerichts (vgl. Urteil des EVG vom 11. Dezember 1981 i.S. D).
Seite 12
C-1746/2007
4.
Anlässlich der Revision von Art. 6 Abs. 1 IVG (in seiner Fassung vom
5. Oktober 1967; AS 1968 29 42, BBl 1967 I 653) wurde die soge-
nannte Versicherungsklausel aufgehoben, die vorsah, dass nur jene
Personen Anspruch auf IV-Leistungen hatten, die bei Eintritt der
Invalidität versichert waren – wobei bei deutschen Staatsbürgern die
Angehörigkeit zur deutschen Rentenversicherung ausreichte und bei
deutschen Grenzgängern ohne Angehörigkeit zur deutschen Renten-
versicherung verlangt wurde, dass sie in den drei Jahren, die dem
Eintritt des Versicherungsfalles unmittelbar vorangingen, für mindes-
tens zwölf Monate Beiträge an die AHV/IV entrichtet hatten (Art. 19
Abs. 1 Bst. a uns b Abkommen Soziale Sicherheit).
Seit Inkrafttreten dieser Revision am 1. Januar 2001 (AS 2000 2677
2682 sowie BBl 1999 4983) haben Schweizer und Ausländer
– unabhängig von der Fortdauer der Versicherteneigenschaft – An-
spruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung,
wenn sie invalid im Sinne des Gesetzes sind (Art. 8 ATSG) und beim
Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres
Beiträge an AHV/IV geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis
31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung [AS 2007 5140]; vgl.
auch die Schlussbestimmungen zur Änderung des IVG vom 23. Juni
2000 Abs. 4). Diese Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein; fehlt
eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt
ist.
4.1 Die REKO AHV/IV hat in ihrem rechtskräftigen Urteil vom 26. Juni
2003 bereits dargestellt, dass der Beschwerdeführer zur Zeit des
frühest möglichen Eintritts des Versicherungsfalls weder in der
Schweiz bei der AHV/IV noch in Deutschland bei der Rentenver-
sicherung versichert war und damit mangels Versicherteneigenschaft
keinen Anspruch auf IV-Leistungen hatte. An dieser Beurteilung ist
festzuhalten, so dass ein Rentenanspruch frühestens nach Wegfall der
Versicherungsklausel am 1. Januar 2001 entstehen konnte.
4.2 Der Beschwerdeführer hat während insgesamt mehr als einem
Jahr Beiträge an die AHV/IV geleistet (act. 82), so dass die Voraus-
setzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordent-
liche Invalidenrente erfüllt ist.
4.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit oder Unmöglich-
Seite 13
C-1746/2007
keit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 8 Abs. 1
und 3 ATSG). Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburts-
gebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten,
sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige
Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2).
4.3.1 Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach medizinischen
Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen
zu erzielen oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen
(BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165). Dabei sind die Erwerbs- bzw.
Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bis-
herigen Tätigkeit, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren
Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grund-
sätzlich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grund-
sätzen zu ermitteln. Bei der Bemessung der Invalidität kommt es somit
einzig auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen einer funktionellen
Behinderung an, und nicht allein auf den ärztlich festgelegten Grad der
funktionellen Einschränkung (BGE 110 V 273; ZAK 1985 S. 459).
Trotzdem ist die Verwaltung – und im Beschwerdeverfahren das Ge-
richt – auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls
auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des
Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stel-
lung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätig-
keiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärzt-
lichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der
Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet
werden können (BGE 115 V 134 E. 2, BGE 114 V 314 E. 3c mit
Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und
rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der
Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegen dagegen der Verwaltung
und im Beschwerdefall dem Gericht.
4.4 Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein dauernd in seiner
Arbeitsfähigkeit eingeschränkter Versicherter gehalten, innert nütz-
licher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder
Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie noch möglich
und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E. 4a, BGE 111 V 235 E. 2a).
Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt der IV-
Stelle, aus medizinischer Sicht zu entscheiden, in welchem Ausmass
Seite 14
C-1746/2007
ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer
Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeits-
markt einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Ver-
sicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätig-
keit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Rest-
arbeitsfähigkeit tatsächlich verwertet oder nicht.
4.5 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis Ende 2003 gültig ge-
wesenen Fassung) besteht ein Anspruch auf eine ganze Invaliden-
rente, wenn die versicherte Person zu mindestens zwei Dritteln, der-
jenige auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte, und
derjenige auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid
ist. Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenab-
stufungen gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG geben bei einem Invaliditätsgrad
von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente, bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 60% Anspruch auf eine Drei-
viertelsrente und bei einem solchen von mindestens 70% Anspruch
auf eine ganze Rente.
4.5.1 Laut Art. 28 Abs. 1ter IVG werden Renten, die einem Invaliditäts-
grad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausge-
richtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG)
in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift,
sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V
264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni
2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der EU, denen bei
einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerichtet wird, wenn sie
in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz
haben. Vorliegend kann damit der Anspruch auf eine Viertelsrente erst
zu diesem Zeitpunkt entstanden sein – der Anspruch auf eine höhere
Rente (Invaliditätsgrad von über 50%) dagegen auch bereits früher.
4.5.2 Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht frühestens in
dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person mindestens zu 40%
bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid geworden ist (Art. 29
Abs. 1 Bst. a IVG i.V.m. Art. 29 IVV; Art. 7 ATSG) oder während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu
40% arbeitsunfähig war (Wartefrist gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG;
Art. 6 ATSG).
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C-1746/2007
Sofern sich eine versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Ent-
stehen des Anspruchs zum Leistungsbezug anmeldet, werden die
Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden
Monate und die folgende Zeit ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG).
Bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit ist die anspruchs-
beeinflussende Änderung zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesent-
liche Unterbrechung drei Monate angedauert hat (Art. 88a Abs. 2 IVV).
Eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist von dem Zeitpunkt an zu
berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraus-
sichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berück-
sichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate
angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 88a
Abs. 1 IVV). Die erwähnten Bestimmungen beziehen sich in erster
Linie auf die Revision bereits laufender Renten. Sie sind sinngemäss
aber auch dann anzuwenden, wenn anspruchsbeeinflussende Ände-
rungen des Invaliditätsgrades noch vor Erlass der ersten Rentenver-
fügung eingetreten sind – mit der Folge, dass bei Erlass der Verfügung
sämtliche relevanten Änderungen unter Berücksichtigung der Revi-
sionsregeln zu berücksichtigen sind (BGE 121 V 264 E. 6 b/dd mit Hin-
weis).
4.6 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades Erwerbstätiger wird
das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare
Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. In-
valideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Dieser Einkommensvergleich hat in
der Regel so zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegen-
übergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der
Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Soweit die fraglichen Erwerbsein-
kommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie
nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen
und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu ver-
gleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V
29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2).
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C-1746/2007
4.6.1 Bei der Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von
der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die ver-
sicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Er-
werbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr
an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind
nach der Rechtsprechung in der Regel die gesamtschweizerischen
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik seit dem
Jahre 1994 periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen
heranzuziehen (im Folgenden: LSE; vgl. das Urteil des EVG U 75/03
vom 12. Oktober 2006), allenfalls die Zahlen der Dokumentation über
Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3b).
4.6.2 Der Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG setzt voraus, dass
bei der Ermittlung der beiden Vergleichseinkommen gleich vorge-
gangen wird, dass also eine gleichartige Vergleichsbasis vorliegt
(Gleichartigkeit der Vergleichseinkommen, vgl. KIESER, ATSG, Rz. 7 zu
Art. 16). In zeitlicher Hinsicht sind die Verhältnisse bei Entstehen des
(hypothetischen) Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und
Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und all-
fällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum
Erlass der angefochtenen Verfügung (hier: 31. Januar 2007) zu berück-
sichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4.1). Die für die Invaliditätsgrad-
bemessung massgebenden Vergleichseinkommen eines im Ausland
wohnenden Versicherten müssen sich zudem auf den gleichen Ar-
beitsmarkt beziehen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und
den Lebenshaltungskosten nicht gestatten, einen objektiven Vergleich
der in Frage stehenden Einkommen vorzunehmen (KIESER, ATSG, Rz. 7
zu Art. 16; Urteil des EVG I 817/05 vom 5. Februar 2007 E. 8.1, Urteil
des EVG U 262/02 vom 8. April 2003 E. 4.4).
5.
Die seit dem 20. November 1997 bestehenden Leiden des
Beschwerdeführers sind zweifelsohne als labile pathologische
Geschehen zu qualigizieren, also als Leiden, die sowohl eine
Besserung als auch eine Verschlimmerung durchmachen können, was
zur Anwendung von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG führt. Nach Ablauf der in
dieser Bestimmung vorgesehenen Wartefrist konnte damit vorliegend
ein Rentenanspruch erst entstehen, nachdem der Beschwerdeführer
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens zu 40% arbeitsunfähig war – wobei diese Frist unbe-
Seite 17
C-1746/2007
strittenermassen vor Wegfall der Versicherungsklausel abgelaufen sein
dürfte, so dass der Anspruch auf eine Viertelsrente frühestens am
1. Juni 2002 (vgl. E. 4.5.1 hiervor), derjenige auf eine höhere Rente
frühestens am 1. Januar 2001 entstanden sein konnte (vgl. E. 4.1 hier-
vor). Umstritten und nachstehend zu prüfen ist dagegen, ob die
Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig erhoben, sie
insbesondere auch den Beginn der Zumutbarkeit einer leidensange-
passten Verweisungstätigkeit korrekt abgeklärt hat.
5.1 Den angefochtenen Einspracheentscheid erliess die Vorinstanz im
Wesentlichen gestützt auf die Stellungnahmen vom 16. September
2005 (act. 79) und 8. Dezember 2006 (act. 102) der Dres. med.
F._______ und L.________ vom ärztlichen Dienst.
Diese Ärzte würdigten insbesondere den Bericht vom 14. April 2004
der Rehaklinik I._______ (act. 75), das nervenärztliche Fachgutachten
vom 29. Juni 2004 von Dr. med. G._______ (act. 76) und den Bericht
vom 9. Dezember 2005 von Dr. med. H._______ (act. 97). Als
Diagnosen nannten sie einen Status nach Operation eines gutartigen
Lipoms Th 2 bis 4 im Dezember 1997 mit einer Gangataxie, einen
Status nach Operation einer Diskushernie L5/S1 im März 2000 mit
Entwicklung persistierender Lumboischialgien sowie einer Fussheber-
schwäche rechts (Schwierigkeiten mehr als 50 Meter zu gehen), eine
Polineuropathie unterer Extremitäten, eine mässige Äthylproblematik,
eine seit 2 Jahren bestehenden Diabetes Typ II, eine seit über 10
Jahren bestehende Hyperurikämie, eine Adipositas (BMI 33) sowie
eine reaktive Depression. Sinngemäss gelangten sie zum Schluss, der
Bericht von Dr. med. H._______ enthalte keine neuen entscheid-
wesentlichen Befunde. Sowohl im Bericht der Rehaklinik I._______ als
auch im nervenärztlichen Fachgutachten fänden sich zudem – erwart-
ungsgemäss – keine Feststellungen zum laut Urteil der REKO AHV/IV
abzuklärenden Beginn der Zumutbarkeit einer leidensangepassten
Verweisungstätigkeit. Demnach könne als überwiegend wahrscheinlich
erstellt gelten, dass sich derselbe retrospektiv nicht – so wie im Urteil
der REKO AHV/ IV angeordnet – präziser bestimmen lasse.
5.2 Im Wesentlichen gestützt auf die Stellungnahme vom 28. Mai 2007
von Dr. med. F._______ vom ärztlichen Dienst (act. 109) beantragte
die Vorinstanz in der Folge in ihrer Beschwerdevernehmlassung die
teilweise Gutheissung der Beschwerde (vgl. Bst. H hiervor).
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C-1746/2007
In seiner Stellungnahme würdigte Dr. med. F._______ insbesondere
die im vorliegenden Verfahren eingereichten Berichte vom 27. Februar
2007 der Dres. med. K._______ und H.________. Dem Bericht von Dr.
med. H._______ kann unter anderem entnommen werden, dass
anlässlich einer Kernspintomographie im Dezember 2006 beim Be-
schwerdeführer eine kleine Diskushernie LWK 5/SWK 1 und eine
Bandscheibenprotusion LWK 4/5 diagnostiziert wurden. Ferner, dass
die Arbeitsversuche des Beschwerdeführers angeblich jeweils am
Krankheitsbild scheiterten, er insbesondere nicht mehr in der Lage sei,
länger als eine Stunde an einem Schreibtisch zu sitzen, und er leichte
Kontrolltätigkeiten (wie zur Zeit als Hausmeister) nur noch für wenige
Stunden pro Woche ausüben könne. Demnach sei er auf dem allge-
meinen Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar. Ohne sich zur
(Rest-)Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu äussern,
diagnostizierte sodann Dr. med. K._______ eine erektile Dysfunktion,
eine inkomplette Querschnittslähmung bei Zustand nach Rückenmark-
operation vor 8 Jahren (Spinalkanal-Lipom) und ein Diabetes mellitus.
In seiner Stellungnahme vertrat Dr. med. F._______ erneut die
Auffassung, der Beginn der Zumutbarkeit einer leidensangepassten
Verweisungstätigkeit lasse sich nicht zuverlässiger festlegen. Daher
sei auf den in seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2002 genannten
Zeitpunkt (Sommer 2000 bzw. Abschluss der nach
Diskushernienoperation durchgeführten Rehabilitation [vgl. act. 64])
abzustellen, und davon auszugehen, dass beim Beschwerdeführer
damals „im Sinne einer schrittweisen Integration in den
Arbeitsprozess“ eine 40%-ige Arbeitsunfähigkeit für Verweisungs-
tätigkeiten vorlag, „die sich dann bis zum Zeitpunkt der Begutachtung
durch Dr. med. G._______ (act. 76) noch reduziert habe“. Angesichts
der beim Beschwerdeführer seit dem Jahre 1997 vorliegenden Spastik
in den Beinen, sei die diagnostizierte Polineuropathie kein neuer
Befund und für die Ausübung der ihm zumutbaren
Verweisungstätigkeiten ebensowenig von Belang wie die von Dr. med.
K._______ mitgeteilten „Begleiterkrankungen“ (Diabetes mellitus und
sowie Potenzprobleme).
Da die letzte ärztliche Begutachtung, also diejenige durch Dr. med.
G._______ am 22. Juni 2004 (act. 76 S. 1), rund 3 Jahre zurück liege,
stelle sich allerdings die Frage, ob sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers seither erheblich verschlechtert habe. Dies könne
angesichts des Berichtes vom 27. Februar 2007 von Dr. med.
Seite 19
C-1746/2007
H._______, wonach im Dezember 2006 eine kleine Diskushernie
sowie eine depressives Syndrom diagnostiziert wurden, „nicht ganz
ausgeschlossen“ werden. Ob eine erneute medizinische Begutachtung
relevante pathologische Befunde mit Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten aufzeigen würde, sei
allerdings zweifelhaft. Mithin habe Dr. med. H._______ dem
Beschwerdeführer immer eine vollschichtige Arbeitsunfähigkeit für
jegliche Tätigkeiten attestiert. Beim Beschwerdeführer liege aber
betreffend das operierte gutartige Rückenmarklipom seit Jahren ein
„stabiler Restzustand mit Spastizität“ und gewissen Gangunsicher-
heiten vor. Seine neurologische Situation sei vergleichbar mit einer
stabilen Querschnittlähmung ohne totale Immobilität. Sogar ein Quer-
schnittgelähmter könne aber ganztätig sitzende Tätigkeiten ausführen.
„Schon eher eine gewisse zusätzliche Einschränkung“ könne aber
infolge der am 21. März 2000 operierten „Bandscheibenproblematik
aufgetreten sein oder eben weiterbestehen“. „Aus dieser Sicht“ könne
dem Beschwerdeführer seit dem Jahre 2004 das ganztätige Sitzen
wieder vermehrt Probleme bereiten. Es könne daher, wie bereits
anlässlich der Beurteilung am 24. Juni 2002 (act. 64), von einer 40%-
igen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in Verweisungstätig-
keiten ausgegangen werden. Rückblickend sei sodann medizinisch
nachvollziehbar, dass eine vollschichtige Tätigkeit, wie die im Jahre
2003 versuchsweise aufgenommene Arbeit als Entgrater, nicht
realistisch gewesen sei.
5.3 Angesichts der vorerwähnten Beurteilungen ihres ärztlichen
Dienstes erachtet die Vorinstanz den Beginn der Zumutbarkeit leidens-
angepasster Verweisungstätigkeiten als nicht genauer bestimmbar. Da-
her sei es vorliegend gerechtfertigt, denselben gestützt auf ärztliche
Berichte und Gutachten, die bereits im Verfahren vor der REKO
AHV/IV gewürdigt wurden, auf den Sommer 2000/Herbst 2000 bzw.
auf das Ende der nach der Diskushernienoperation durchgeführten
Rehabilitation festzulegen.
5.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann sich dieser Auffassung
nicht anschliessen. Vorab sei betont, dass die REKO AHV/IV in ihrem
rechtskräftigen Urteil vom 23. Juni 2003 die Vorinstanz angewiesen
hatte, im Sinne der Erwägungen weiter vorzugehen (act. 66 S. 9). In
den Erwägungen – die Kraft des Verweises im Dispositiv an der
Rechtskraft des Urteils teilhaben (A. KÖLZ/I. HÄNER, a.a.O., Rz. 716) –
wird ausdrücklich festgehalten, dass die Sache "zur Klärung der Frage
Seite 20
C-1746/2007
nach dem Beginn der Zumutbarkeit einer angepassten Arbeitstätigkeit"
an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (act. 66 S. 8). Im vorliegenden
Verfahren muss daher als erstellt gelten, dass sich der entscheid-
wesentliche Beginn der Zumutbarkeit einer leidensangepassten Ver-
weisungstätigkeit gerade nicht rechtsgenüglich anhand der bereits im
Verfahren vor der REKO AHV/IV vorliegenden Berichte und Gutachten,
namentlich anhand der Berichte vom 10. Mai 2000 und 7. Dezember
2000 der Rehaklinik C._______ bzw. der D._______ (vgl. act. 32 S. 6
und act. 41 S. 29 f.) sowie des neurologischen Gutachtens vom 8.
Januar 2002 der Universitätsklinik E._______ (vgl. act. 62 S. 16 f.),
bestimmen lässt. Für eine rechtsgenügliche Sachverhaltsabklärung im
vorinstanzlichen Verfahren waren damit – wie im Urteil der REKO AHV/
IV erwogen und angesichts des frühstmöglichen Beginns des An-
spruchs auf eine allfällige halbe IV-Rente per 1. Januar 2001 nahe-
liegend – weitergehende medizinische Abklärungen zum Beginn der
(Rest-)Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten zwingend erforderlich
(vgl. hierzu BGE 113 V 159 E. 1c mit Hinweisen; sowie zum Ganzen:
THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 49
Rz. 15).
5.3.2 Weitergehende Abklärungen leitete die Vorinstanz denn auch
am 25. November 2003 ein (vgl. act. 69), indem sie der LVA L._______
mitteilte, man benötige eine "neurologische Untersuchung (in
Maschinenschrift) mit genauer Angabe der Arbeitsfähigkeit in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten ab Herbst 2000 (wir verweisen
ebenfalls auf die bereits erstellten Gutachten vom 08.01.2002 und
07.12.2000)“. Der Wortlaut dieses Auftrags musste beim Adressaten
den Eindruck erwecken, es stehe bereits fest, dass dem Beschwerde-
führer Verweisungstätigkeiten ab Herbst 2000 zumutbar seien – was
keineswegs zutraf. Damit war von vornherein nicht gewährleistet, dass
der Beginn der Zumutbarkeit einer Verweisungstätigkeit unvorein-
genommen und – wie im Urteil der REKO AHV/IV angeordnet –
möglichst genau ermittelt wird. Es ist daher nicht erstaunlich, wenn der
Bericht vom 14. April 2004 der Rehaklinik I._______ und insbesondere
auch das neurologische Gutachten vom 29. Juni 2004 von Dr. med.
G._______ sich zur Frage des Beginns der Zumutbarkeit einer
Verweisungstätigkeit in keiner Weise äussern (vgl. act. 75 S. 2 und
S. 11 sowie act. 76 S. 9). Ebensowenig erstaunt, dass diesen Unter-
lagen nicht entnommen werden kann, ob und gegebenenfalls weshalb
diese Frage sich retrospektiv nicht beantworten liess. Die Beweis-
Seite 21
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lastregel, wonach im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu
Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen
Sachverhalt Rechte ableiten will, kann unter diesen Umständen nicht
zum Tragen kommen, ist doch auch nach den angeordneten weiteren
Beweismassnahmen nicht überwiegend wahrscheinlich erstellt, dass
sich der Beginn der (Rest-)Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten
nicht genauer ermitteln lässt (vgl. zum Ganzen BGE 117 V 261 E. 3 b
mit Hinweisen).
Die Vorinstanz durfte diese Frage auch nicht anhand der bereits im
Verfahren vor der REKO AHV/IV vorliegenden Berichte und Gutachten
beurteilen, war doch rechtskräftig entschieden, dass diesen
Unterlagen keine ausreichende Antwort entnommen werden kann.
Vielmehr wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, ergänzende
medizinische Abklärungen betreffend den fraglichen Zeitpunkt bzw. die
Unmöglichkeit der retrospektiven Bestimmung des Zeitpunkts einzu-
holen – was sie unterliess. Der Sachverhalt ist in dieser Beziehung
nach wie vor ungenügend abgeklärt.
5.3.3 Ohne Vornahme der dargestellten ergänzenden Abklärung ist es
daher dem Bundesverwaltungsgericht nicht möglich, mit dem im
Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit festzustellen, ab welchen Zeitpunkt dem Be-
schwerdeführer die Ausübung leidensangepasster Verweisungstätig-
keiten zumutbar war. Bereits aus diesem Grunde ist der angefochtene
Einspracheentscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde infolge
unvollständiger Sachverhaltsermittlung aufzuheben (vgl. Art. 43 ff.
ATSG sowie Art. 12 VwVG) und die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Da der mutmassliche Beginn der Zumutbarkeit einer Verweistätigkeit
erstmals im Bericht vom 10. Mai 2000 der Dres. med. M._______ und
N.________ von der Rehaklinik C._______ erwähnt wurde (vgl. act. 32
S. 6), kann davon ausgegangen werden, dass gerade diese Fachärzte
oder aber andere Fachärzte dieser Klinik in der Lage sein sollten, die
vorliegend interessierende Frage zu beantworten – oder aber dar-
zulegen, weshalb deren Beantwortung nicht mehr möglich ist. Die
Vorinstanz ist daher anzuweisen, den genauen Beginn der Zumutbar-
keit der Ausübung von Verweisungstätigkeiten soweit möglich durch
die Dres. med. M._______ und N.________ oder andernfalls durch
andere geeignete Fachärzte der Rehaklinik C._______ mittels
Seite 22
C-1746/2007
geeigneter, unmissverständlicher Fragestellung sowie unter Hinweis
auf die Schlussfolgerungen auf Blatt 2/6 des Entlassungsberichtes
vom 10. Mai 2000 der Dres. med. M._______ und N.________
abklären und beurteilen zu lassen. Für den Fall, dass aus Sicht der
beurteilenden Ärzte keine solche retrospektive Stellungnahme möglich
sein sollte, wird die Vorinstanz zudem angewiesen, diese Ärzte aufzu-
fordern, hierfür die Gründe zu benennen.
5.4 Darüber hinaus ist festzuhalten, dass Dr. med. F._______ in seiner
Stellungnahme vom 28. Mai 2007 (act. 109 S. 2) ausgeführt hat, die
letzte gutachterliche Beurteilung vom Juni 2004 liege nun bereits fast
drei Jahre zurück und es sei aufgrund der Angaben von Dr. med.
H._______ vom 27. Februar 2007 nicht gänzlich ausgeschlossen, dass
seither beim Beschwerdeführer aus somatischer Sicht (erneut eine
kleine Diskushernie) eine rentenwirksame Verschlechterung des
labilen Gesundheitszustandes eingetreten sein könnte. Zudem ist
darauf hinzuweisen, dass Dr. med. H._______ ein reaktives
depressives Syndrom diagnostiziert hat, das zwar – wie Dr. med
F.________ zu Recht festhält – bereits im Zeitpunkt der Begutachtung
durch den Neurologen Dr. med. G._______ bekannt war, das aber bis
anhin aus fachärztlicher, psychiatrischer Sicht noch nie untersucht
worden ist. Auch wenn nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
reaktive Depressionen in der Regel nicht die für die Entstehung des
Rentenanspruchs erforderlichen Auswirkungen auf die
(Rest-)Arbeitsfähigkeit erreichen (vgl. BGE 127 V 294 E. 4.b.aa), kann
vorliegend angesichts der Feststellungen in den Berichten vom 14.
April 2004 der Rehaklinik I._______ (act. 75 S. 1 und 11) sowie vom 9.
Dezember 2005 (act. 97) und vom 27. Februar 2007 von Dr. med.
H._______ nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen werden, dass sich der Gesundheitszustand des
Beschwerdeführers infolge mehrmals erlittener Depressionsphasen
verschlechtert bzw. rentenrelevant verändert hat.
Der rechtserhebliche Sachverhalt wurde damit auch in dieser Hinsicht
nur ungenügend abgeklärt, so dass der angefochtene Einsprache-
entscheid auch aus diesem Grunde in teilweiser Gutheissung der Be-
schwerde aufzuheben ist. Ohne Vornahme einer ergänzenden, um-
fassenden medizinischen Abklärung und Beurteilung sowohl der
somatischen als auch der psychischen Beschwerden ist es nicht
möglich, mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit festzustellen, ob allenfals eine
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rentenwirksame Verschlechterung des Gesundheitszustandes des
Beschwerdeführers eingetreten ist. Da die Sache ohnehin zur Vor-
nahme ergänzender Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist
(vgl. E. 5.3.3 hiervor), rechtfertigt es sich, die Vorinstanz zusätzlich
anzuweisen, eine neue multidisziplinäre, die somatischen und psy-
chischen Beschwerden berücksichtigende medizinische Begutachtung
des Beschwerdeführers durchführen zu lassen und anschliessend
– nach Vornahme aller erforderlichen zusätzlichen Beweismass-
nahmen – neu zu verfügen.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten sowie eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1 Angesichts des teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers sind
keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 sowie 2 VwVG und
Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
6.2 Dem Beschwerdeführer, der sich anwaltlich hat vertreten lassen,
ist für die ihm angefallenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 VGKE). Mangels Kostennote ist die Entschädigung nach
Ermessen, unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen
Anwaltsaufwandes festzusetzen (Art. 65 Abs. 5 VwVG in Verbindung
mit Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet
einen Aufwand von etwa 10 Stunden für geboten, der mit einem
Stundenansatz von Fr. 230.- zu entschädigen ist. Die Partei-
entschädigung inklusive pauschalem Auslagenersatz wird daher auf
Fr. 2'400.- festgesetzt, wobei keine Mehrwertsteuer geschuldet ist (vgl.
Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die
Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20] in Ver-
bindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE). Diese Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
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C-1746/2007
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Einspracheent-
scheid vom 31. Januar 2007 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Weisung,
die erforderlichen zusätzlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen
5.3.3 und 5.4 vornehmen zu lassen und anschliessend neu zu ver-
fügen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'400.-
zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Marc Wälti
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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