Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 175/00 Urteil vom 5. August 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Signorell Parteien H.________, 1949, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gattlen, Rämistrasse 3, 8024 Zürich, gegen Amt für den Arbeitsmarkt, bd de Pérolles 24, 1700 Freiburg, Beschwerdegegner Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez (Entscheid vom 6. April 2000) Sachverhalt: A. Der 1949 geborene H.________ machte Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab 1. August 1996 und mit einer zweiten Anmeldung ab 1. Dezember 1998 geltend. Das Amt für den Arbeitsmarkt des Kantons Freiburg, an welches die Angelegenheit am 6. April 1999 überwiesen worden war, bejahte die Vermittlungsfähigkeit im Umfang von 50 % ab dem 1. August 1996 (Verfügung vom 8. Juni 1999). B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 6. April 2000). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Feststellung einer Vermittlungsfähigkeit von 100 % ab 1. August 1996 sowie eines Anspruchs auf volle Arbeitslosenentschädigung beantragen. Das Amt für den Arbeitsmarkt und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Stellungnahme. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Entgegen der Auffassung sämtlicher Verfahrensbeteiligter ist die Vermittlungsfähigkeit kein graduierbarer Begriff (statt vieler Urteil D.M. vom 7. März 1996 [C 22/96]). Die Problematik, welche hier streitig ist, gilt es vielmehr im Rahmen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu beurteilen (Art. 11 AVIG; BGE 112 V 234 Erw. 2c): Sofern und soweit der Beschwerdeführer seine Zeit für die Besorgung der Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit seiner Buchhandlung aufwenden muss, erleidet er keinen Arbeitsausfall (weil er insofern Arbeit hat). Im Rahmen des anrechenbaren Arbeitsausfalls ist dann nur zu prüfen, ob der Versicherte vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG). Dazu hat die Vorinstanz die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über die Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung und die hiezu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer arbeitete ab dem 15. Juli 1991 als Katechet und Gemeindehelfer für die Kirchgemeinde Y.________. Am 30. April 1996 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf Ende Juli 1996 mit der Begründung, der Kirchgemeinderat habe die Weiterführung der Katecheten- und Gemeindehelferstelle intensiv diskutiert und die zukünftigen Bedürfnisse im Allgemeinen und der Jugendarbeit im Speziellen abgewogen; er sei zum Schluss gekommen, dass diese Ziele mit einer Neubesetzung der Stelle besser zu erreichen seien, weshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde. Am 9. August 1996 meldete sich H.________ bei der Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern zum Leistungsbezug ab 1. August 1996. In der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 31. August 1998 arbeitete er auf Grund eines befristeten Teilzeitarbeitsvertrages (20 %) als Katechet und KUW-Koordinator für die Evangelisch-reformierte Gesamtkirchgemeinde Z.________. Vom 1. Oktober bis zum 30. November 1998 wirkte er als Projektleiter EDV (Vollzeitpensum) für die CM Christliche Medien GmbH, X.________ (nachfolgend: CM), deren Geschäftsführer und Mehrheitsteilhaber er ist. Am 1. März 1999 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung erneut zum Leistungsbezug ab 1. Dezember 1998. Am 6. April 1999 überwies die Arbeitslosenkasse den Fall zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit ab 1. August 1996 an das Amt für den Arbeitsmarkt. Anlass dafür waren die nachfolgend wiedergegebenen Umstände. 2.2 Mit Datum vom 24. Mai 1996 verkaufte die CVB Buch + Druck, Zürich, die Evangelische Buchhandlung in X.________ per 1. August 1996 "funktionsbereit inkl. Infrastruktur und aktueller Adressdatei" dem Beschwerdeführer. Dieser verpflichtete sich, auf das Übergabedatum eine Firma, welche Rechtsnachfolgerin der CVB für Platz und Region X.________ wird, zu errichten. Am 5. Juni 1996 gründete er zu diesem Zweck zusammen mit seinem Sohn die CM mit einem voll liberierten Stammkapital von Fr. 20 000.-. Der Beschwerdeführer wurde als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung eingesetzt. Per 1. August 1996 stellte die Firma eine Buchhändlerin mit einem Pensum von 80 % an, wobei eine genaue Stellenbeschreibung bis Ende Januar des folgenden Jahres zu erfolgen hatte, was dann aber erst im November 1997 geschah. Aus dieser geht hervor, dass die Buchhändlerin als Leiterin der Buchhandlung amtete; sie war dem Geschäftsinhaber, die Stellvertreterin und die übrigen (Teilzeit-)Mitarbeiterinnen waren ihr unterstellt. Die Leiterin verliess die Firma Ende Januar 1998, während die Stellvertreterin im Betrieb verblieb. Auf den 1. August 1998 stellte die CM, befristet bis Ende Jahr, einen Buchhändler mit einem 30 %- Pensum - mit der Möglichkeit der Erweiterung auf 50 % - an, welcher wiederum direkt dem Geschäftsführer unterstellt war und sich zudem bereit erklärte, "bei Abwesenheit des Geschäftsführers allein in der Buchhandlung zu arbeiten". Bereits ab 1. März 1999 kehrte dieser vollzeitig zur CM zurück, um die Leitung der Buchhandlung zu übernehmen. Im administrativen Bereich beauftragte die CM im März 1997 eine Firma mit dem Aufbau und der Inbetriebnahme einer funktionalen Buchhaltung. Im Rahmen der Realisierung dieses Projekts übernahm der Beschwerdeführer gewisse Aufgaben. 3. Prozessthema ist einzig die Frage, ob und in welchem Umfang der Versicherte ab 1. August 1996 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. 3.1 Das Amt für den Arbeitsmarkt ging davon aus, dass der Beschwerdeführer im Ausmass von etwa 50 % für sein Unternehmen tätig gewesen sei. Selbst wenn sich darunter Aufgaben befänden, die in Randstunden erledigt werden könnten, so sei seine Präsenz als Geschäftsführer dennoch unumgänglich. Eine solche Tätigkeit sei nicht vergleichbar mit einer andern Freizeitaktivität, die zu jeder Tageszeit ausgeübt und bei Annahme einer Stelle sofort wieder aufgegeben werden könne. Zu berücksichtigen sei zwar, dass gewisse Führungsaufgaben leitenden Angestellten übertragen worden seien; trotzdem sei seine Anwesenheit für bestimmte Aufgaben wie die Teilnahme an Besprechungen, Verhandlungen mit Banken und Lieferanten usw. während der üblichen Geschäftszeiten erforderlich. Seine Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt sei deshalb ab 1. August 1996 eingeschränkt auf 50 % (Verfügung vom 8. Juni 1999). Das kantonale Gericht bestätigte diese Beurteilung im angefochtenen Entscheid. Es erwog im Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als mehrheitsbeteiligter Gesellschafter eine Buchhandlung führe und die massgeblichen Entscheide fälle. Er habe die unternehmerische Dispositionsfreiheit inne und könne zu jeder Zeit voll in seiner Firma tätig werden, wie er es in den Monaten Oktober und November 1998 getan habe. Es sei schlechterdings nicht vorstellbar, die Führung eines Betriebes mit mehreren Angestellten bei einem Umsatz von 400 000 Franken und bei einem investierten Kapital von fast 80 000 Franken lediglich auf die Randstunden und die Freizeit zu konzentrieren. Die ideellen Gründe seien wohl nachvollziehbar, vermöchten aber daran nichts zu ändern, dass sich der Betrieb nicht neben einer Vollzeitstelle führen liesse. Der Beschwerdeführer gestehe dies auch ein, habe er doch ursprünglich ausgesagt, sein Engagement im Geschäft betrage etwa 50 %. Der Beschwerdeführer habe eine selbstständige Tätigkeit aufbauen wollen und eine solche im Umfange eines 50 %-Pensums auch aufgenommen. Dass er dabei kein Einkommen habe erzielen können, vermöge daran nichts zu ändern (vorinstanzlicher Entscheid S. 6 Erw. 6). 3.2 Nach der Rechtsprechung (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b) liegt keine selbstständige Erwerbstätigkeit vor, wenn eine solche u.a. keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird. Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbstständiger Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht entscheidende Bedeutung zu. In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie das etwa bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen vorkommen kann. 3.2.1 Der Beschwerdeführer bestritt von Anfang an, dass er beim Kauf der Buchhandlung von Erwerbs- und/oder Gewinnabsichten geleitet worden sei. Anlässlich der Befragung durch das Amt für den Arbeitsmarkt am 26. April 1999 erklärte er, dass das übernommene Geschäft die einzige deutschsprachige Buchhandlung in X.________ gewesen sei, die christliche Medien verkauft habe. Im Februar 1996 sei er auf ein Zeitungsinserat gestossen, wonach die Filiale in X.________ geschlossen werden solle. Es sei ihm um deren Erhaltung gegangen. Die Übernahme stehe nicht in Zusammenhang mit dem Stellenverlust. Nach erfolgtem Kauf habe er Geschäft und Einrichtungen renovieren sowie die Verkaufsräumlichkeiten neu gestalten und eine neue EDV installieren lassen; er habe mit dem Personal verhandelt und schliesslich drei neue Mitarbeiterinnen (eine Buchhändlerin mit einem 80 %-Pensum sowie drei Hilfsbuchhändlerinnen mit einem Beschäftigungsgrad von insgesamt 90 %) angestellt. 3.2.2 Hinsichtlich der geltend gemachten Gründe für den Erwerb der zum Kauf angebotenen Buchhandlung erwog die Vorinstanz (vorinstanzlicher Entscheid S. 7 Erw. 6b), es sei schlechterdings unglaubwürdig, solche Beträge (sc. etwa 80 000 Franken) aus ideellen Gründen zur Verfügung zu stellen (vgl. aber auch a.a.O. S. 8 Erw. 7e, wo die ideellen Gründe als nachvollziehbar bezeichnet werden). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer Kaufüberlegungen erst anstellte, als er in einem Zeitungsinserat auf die bevorstehende Schliessung der Buchhandlung aufmerksam wurde. Anhand der Verkaufsunterlagen musste und konnte er erkennen, dass sich mit der Buchhandlung kaum Gewinne erzielen lassen werden. Wenn er sich trotzdem für die Übernahme entschloss, gewisse - sicher nicht unbedeutende - Geldmittel investierte und den Betrieb mit angestelltem Personal weiterführte, lässt dies darauf schliessen, dass es tatsächlich nicht seine Absicht war, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sondern eine aus seiner - ideellen, religiösen - Sicht wichtige Institution zu erhalten. Wäre dem nicht so, hätte er das Geschäft spätestens zu dem Zeitpunkt, als es für ihn persönlich finanziell eng wurde (Probleme mit der Bezahlung der eigenen Hypothekarzinsen, Mittellosigkeit [vorinstanzlicher Entscheid, S. 7 Erw. 6b]), wahrscheinlich aufgegeben. Im Übrigen ist aktenmässig erstellt, dass sich der Beschwerdeführer während der ganzen Dauer der Arbeitslosigkeit um sehr viele Voll- und Teilzeitstellen bewarb und schliesslich per 1. August 1999 eine solche im Umfange von 100 % annahm. 3.2.3 In erwerblicher Hinsicht ist sodann auf Folgendes hinzuweisen. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Versicherte innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Dass der Beschwerdeführer aus seiner Buchhandlung kein Einkommen erzielt hat, schliesst an sich die Annahme eines Zwischenverdienstes noch nicht aus. Denn auch bei einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ist im Falle einer behaupteten Verdienstlosigkeit zur Ermittlung des Verdienstausfalls ein berufs- und ortsüblicher Ansatz für die ausgeübte Tätigkeit zu beachten (BGE 120 V 520 Erw. 4b). Dazu sind vom rohen Einkommen die Gewinnungskosten in Abzug zu bringen. Fehlt es an einem Einkommen, wenn diese Gewinnungskosten berufs- und ortsüblich sind, so liegt kein Missbrauch vor. Aus den Verkaufsunterlagen ergibt sich, dass die übernommene Buchhandlung mit einem Umsatz zwischen 450 000 bis 500 000 Franken bei der branchenüblichen Gewinnmarge (etwa 33 %) einen Bruttogewinn von 150 000 bis 165 000 Franken abwerfen konnte. Dieser wird praktisch vollständig benötigt, um den anfallenden Aufwand (Lohnkosten [100 000 Franken bei 170 Stellenprozenten, wovon eine Buchhändlerin], Mietkosten [26 000 Franken] und übriger Betriebsaufwand [35 000 Franken für Werbung, Kataloge, Porti, Büromaterialen, Zinsen und Abschreibungen] zu decken. Diese Gewinnungskosten sind branchenüblich. Die Buchhandlung konnte daher keinen oder nur einen geringen Nettoertrag abwerfen. 3.2.4 Die Grösse der Buchhandlung bietet keine Möglichkeit, weitere bezahlte Mitarbeitende zu beschäftigen. Hätte der Beschwerdeführer bei gleichbleibendem Umsatz eine bezahlte Tätigkeit in irgendeiner Form aufnehmen wollen, so hätte er dies nur dann realisieren können, wenn er bisherigen Mitarbeitenden gekündigt hätte oder bei einer eingegangenen Kündigung die Stelle nicht mehr besetzt hätte. Dass er dies nicht tat, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht kann ein Betriebseigentümer nicht verpflichtet werden, selber mitzuarbeiten. Eine derartige Verpflichtung besteht rechtlich nicht. Der Beschwerdeführer hatte nie in seiner Buchhandlung eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit ausgeführt oder aufgenommen, sondern nur das Geschäft im bisherigen Umfang und mit gleichem Personalbestand unter seiner Verantwortung weiterführen lassen. 3.3 Hat der Beschwerdeführer nach dem Gesagten keine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, bleibt noch zu prüfen, ob diese ideelle Beschäftigung die Anrechenbarkeit einschränkte und bejahendenfalls in welchem Masse. Die Vorinstanz geht diesbezüglich davon aus (vorinstanzlicher Entscheid S. 8 Erw. 6e), es sei "schlechterdings nicht vorstellbar, die Führung eines Betriebes mit mehreren Angestellten, wenn auch Teilzeitbeschäftigte, bei einem Umsatz von 400 000 Franken und bei einem investierten Kapital von fast 80 000 Franken lediglich auf die Randstunden und die Freizeit zu konzentrieren". Diese Argumentation übersieht, dass der Beschwerdeführer einen funktionsfähigen Betrieb erwarb und diesen mit Personal im bisherigen Umfange, welches er teilweise neu rekrutieren musste, weiterführen liess. Allerdings ist doch festzuhalten: Auch wenn das Engagement mit der Buchhandlung in X.________ wesentlich aus ideellen, religiösen Gründen getätigt wurde, steht doch eindeutig fest, dass der Beschwerdeführer sich damit eine beträchtliche Last aufgeladen hat. Schon nur die aktenmässig dokumentierte Übernahme des Geschäftes mit Ausarbeitung von Gesellschaftsvertrag, Handelsregistereintrag usw. war mit einigem Aufwand verbunden. Im Übrigen ist es so, dass er im Betrieb auch praktisch tätig geworden ist, hat er doch z.B. die Abrechnungen gegenüber der Ausgleichskasse oder den Erhebungsbogen betreffend die Mehrwertsteuer gegenüber der Eidg. Steuerverwaltung unterschrieben. Auch dürfte die Vorbereitung (mit Pflichtenheften/Stellenbeschrieben) der Arbeitsverträge mit einigem Aufwand verbunden gewesen sein. Es kommt hinzu, dass er in der von der Verwaltung anberaumten persönlichen Vorsprache selber seinen ungefähren Einsatz mit 50 % beziffert hat. Auf der andern Seite ist es auch nicht von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer eine Ganztagesanstellung (z.B. auf dem angestammten Beruf als Katechet) angenommen hätte, wenn ihm eine solche zugetragen worden wäre. Denn es ist glaubhaft, dass er sich für das Engagement in X.________ selbst dann entschieden hätte, wenn er die Stelle als Katechet in Y.________ hätte behalten können, was ihm diesfalls - worauf der Beschwerdeführer unverdächtig hinwies - erlaubt hätte, aus seinem über Fr. 100 000.- betragenden Salär jährlich einige Tausend Franken bei der religiösen Buchhandlung in X.________ einzuwerfen. Bei dieser Aktenlage erscheint es als angemessen (Art. 132 lit. a OG), den anrechenbaren Arbeitsausfall mit 75 % zu quantifizieren, dies aus der Überlegung heraus, dass der Beschwerdeführer mit dem Erwerb der Buchhandlung in X.________ ein Engagement eingegangen ist, das über Freizeit und Wochenenden hinaus in den Arbeitsalltag hineinreicht, das aber doch nicht gerade einen ständigen hälftigen Arbeitseinsatz erfordert, weshalb es nicht angeht, den Beschwerdeführer auf seiner Aussage gegenüber der Verwaltung zu behaften. 4. Ist somit - alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt - von einem anrechenbaren Arbeitsausfall von 75 % und in diesem Rahmen von der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, bleibt darauf hinzuweisen, dass diese rückblickende materiellrechtliche Beurteilung den Ausgang eines allfälligen Rückerstattungsverfahrens betreffend die bezogenen Taggelder nicht präjudiziert (vgl. zu den hiefür zusätzlichen Voraussetzungen, namentlich der zweifellosen Unrichtigkeit, BGE 126 V 399). 5. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 6. April 2000 und die Verfügung des Amtes für den Arbeitsmarkt des Kantons Freiburg vom 8. Juni 1999 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer ab 1. August 1996 einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 75 % erlitten hat und in diesem Umfang vermittlungsfähig gewesen ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Das Amt für den Arbeitsmarkt des Kantons Freiburg hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1250.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 5. August 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: