Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 177/03 Urteil vom 20. April 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien Z.________, 1958, Beschwerdeführer, gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Tellstrasse 31, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 30. Juni 2003) Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 23. April 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI den Anspruch von Z.________ (geb. 1958) auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Januar 2003. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 28. April 2003. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juni 2003 ab. C. Z.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 238 Erw. 7) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. Januar 2003. 2.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer seit 4. August 2000 bei der Firma C.________ AG (im Folgenden: C.________), als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Diese Stellung hat er bis zum Datum des Einspracheentscheides (28. April 2003), welches nach ständiger Rechtsprechung die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 116 V 248 Erw. 1b), beibehalten. Am 15. August 2002 verkaufte er die C.________ an zwei deutsche Partner. Dabei wurde gleichzeitig vereinbart, dass der Beschwerdeführer weiterhin Verwaltungsrat der Gesellschaft bleibe. In einem gesonderten Vertrag vom 16. August 2002 wurde er zudem zu einem Jahreslohn von Fr. 600'000.- bis mindestens 31. Dezember 2004 als Geschäftsführer angestellt. In der Folge scheinen die deutschen Vertragspartner ihre Verpflichtungen nicht erfüllt zu haben. Der Beschwerdeführer zog einen Rechtsanwalt bei, welcher ihm in einem Schreiben vom 3. März 2003 riet, nicht aus dem Verwaltungsrat auszutreten. Die C.________ habe im Hinblick auf ihre Reaktivierung diverse Verträge mit Dritten abgeschlossen. An diesen Transaktionen habe der Versicherte mitgewirkt. Zwar sei die Firma wegen mangelnder Vertragserfüllung mit Schadenersatzforderungen konfrontiert, habe auf der andern Seite aber auch Ansprüche gegen Dritte erworben. 2.2 Auf Grund dieser Gegebenheiten steht fest, dass der Beschwerdeführer über den 8. Januar 2003 hinaus eine arbeitgeberähnliche Stellung in der C.________ bekleidet und diejenigen Eigenschaften beibehalten hat, welche ihn zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten. Er profitierte denn auch von den mit dieser Position verbundenen Kompetenzen, indem er die Firma nach aussen vertrat und Verträge abschloss. Damit nahm er aktiv auf den Geschäftsverlauf Einfluss. Von einem definitiven Austritt aus der C.________ kann daher keine Rede sein. Unter solchen Umständen hätte der Beschwerdeführer nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erheben können. Sein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung kommt zudem einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung dieser Vorschrift im Sinne der Rechtsprechung (BGE 123 V 238 Erw. 7) gleich. Dafür, dass sich die Geschäftstätigkeit der C.________ im Laufe der Jahre 2002 und 2003 nicht nach den Vorstellungen des Versicherten entwickelte, hat nicht die Arbeitslosenversicherung einzustehen. Soweit der Beschwerdeführer wegen der mangels Aufträgen bei der C.________ entstandenen Arbeitslosigkeit Leistungen verlangt, ist sein Begehren abzuweisen. 2.3 Nun hat der Beschwerdeführer aber vom 1. März 2002 bis 30. November 2002 bei der Bank S.________ gearbeitet. Dort bekleidete er keine arbeitgeberähnliche Stellung. Es fragt sich daher, ob er auf Grund der durch Auflösung der Anstellung in der genannten Bank eingetretenen Arbeitslosigkeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben kann. 2.3.1 Für die Konstellation, dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Arbeit verliert und Arbeitslosenentschädigung beansprucht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil W. vom 25. März 2004, C 171/03, einen Grundsatzentscheid gefällt. Demnach hat eine arbeitgeberähnliche Person keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie sich im Drittbetrieb nur pro forma für kurze Zeit anstellen lässt. Arbeitet sie dort jedoch während längerer Zeit, erscheint es nach einer bestimmten Minimaldauer nicht mehr als missbräuchlich, wenn sie auf Grund der durch die Entlassung aus dem Drittbetrieb entstandenen Arbeitslosigkeit Taggelder beansprucht. In analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV hat das Gericht erkannt, dass einer arbeitgeberähnlichen Person, welche in einem Drittbetrieb während wenigstens sechs Monaten gearbeitet hat und hernach arbeitslos wird, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf Grund der durch die Entlassung aus dem Drittbetrieb eingetretenen Arbeitslosigkeit nicht mehr versagt werden kann. 2.3.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer neun Monate lang bei der Bank S.________ gearbeitet. Dies übersteigt die sechsmonatige Mindestdauer gemäss dem erwähnten Urteil W. Daher kann ihm auf Grund der durch die Entlassung bei der Bank eingetretenen Arbeitslosigkeit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht mehr mit dem Hinweis auf die andauernde arbeitgeberähnliche Stellung in der C.________ verweigert werden. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie prüfe, ob die übrigen Voraussetzungen für die Ausrichtung von Taggeld erfüllt sind, und gegebenenfalls die entsprechenden Leistungen ausrichte. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2003 und der Einspracheentscheid vom 28. April 2003 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse GBI zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 20. April 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: