Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 178/02 Urteil vom 19. November 2002 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Traub Parteien K._______, 1977, Beschwerdeführerin, gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 8. Juli 2002) Sachverhalt: A. K._______, geb. 1977, meldete sich per 1. März 1999 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, nachdem ihre vormalige Arbeitgeberin, die Firma D.________ AG, das Anstellungsverhältnis am 4. Februar 1999 zunächst fristlos, auf Protest der Arbeitnehmerin hin sodann am 24. Februar 1999 ordentlich, unter Einhaltung der bis Ende April 1999 dauernden Frist, gekündigt hatte. Ebenfalls am 24. Februar 1999 kamen die Parteien überein, das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen per saldo aller Ansprüche mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Mit Verfügung vom 25. März 1999 stellte die Arbeitslosenkasse GBI K._______ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 28 Tagen ab dem 1. März 1999 in der Anspruchsberechtigung ein. Am 18. Mai 1999 verglichen sich K._______ und die Firma D.________ AG vor dem Arbeitsgericht Zürich, indem letztere eine Klage der vormaligen Arbeitnehmerin im Umfang von Fr. 1'455.25 anerkannte und sich die Parteien per saldo aller Ansprüche gegenseitig als vollständig auseinandergesetzt erklärten. Mit Entscheid vom 9. Mai 2001 hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Einstellungsverfügung in Gutheissung der von der Versicherten hiegegen eingereichten Beschwerde auf. Dabei ging es davon aus, die Vereinbarung zwischen der Firma D.________ AG und der Versicherten vom 24. Februar 1999 sei unwirksam, weshalb ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht schon per 1. März 1999, sondern erst ab dem 1. Mai 1999 bestehe. Im Anschluss an diesen Entscheid des kantonalen Sozialversicherungsgerichts forderte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 22. Juni 2001 für den Monat April 1999 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2'013.30 zurück. K._______ stellte ein Erlassgesuch, welches das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 12. September 2001 mit der Begründung ablehnte, bei Anwendung gehöriger Sorgfalt hätte die Versicherte wissen müssen, dass ihr nicht Lohnnachzahlungen und Arbeitslosentaggelder gleichzeitig zustünden. B. Die gegen die Verfügung vom 12. September 2001 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. Juli 2002 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert K._______ ihr Begehren um Erlass der Rückforderung. Ausserdem stellt sie ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das AWA sowie das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 95 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1). 1.2 Über die Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin für die in der Kontrollperiode April 1999 bezogene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 2'013.30 hat die Verwaltung am 22. Juni 2001 rechtskräftig verfügt. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführerin die Rückerstattung zu erlassen ist (vgl. BGE 122 V 222 Erw. 2 mit Hinweis). Dabei ist zu beachten, dass Verwaltung und Vorinstanz, nachdem sie den guten Glauben verneint hatten, die weitere Erlassvoraussetzung der grossen Härte der Rückerstattung nicht mehr prüften. Streitig ist allein die Frage der Gutgläubigkeit. Diese muss beim Bezug der Arbeitslosenentschädigung im April 1999, auf den es praxisgemäss (nicht publiziertes Urteil P. vom 21. Februar 1997, C 70/93, Erw. 3; Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 131/1995, S. 481 ff.) ankommt, gegeben gewesen sein. 1.3 Anders als bei der Rückforderung selber (BGE 112 V 100 Erw. 1b mit Hinweisen) geht es bei deren Erlass nach ständiger Rechtsprechung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (BGE 122 V 223 Erw. 2 mit Hinweis). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat demnach einzig zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann und ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beantwortet wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 223 Erw. 3; AHI 1994 S. 123 Erw. 2c mit Hinweisen). 2. Das kantonale Gericht verwarf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens im Wesentlichen mit dem Argument, die Umstände - namentlich die Tatsache, dass sie ihre Arbeitsleistung wiederholt angeboten habe und dass sie vertragliche Ansprüche auf dem Rechtsweg verfolgte - zeigten, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Februar bis April 1999 davon ausgegangen sei, es stünden ihr für die Zeit bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist Ende April 1999 noch Lohnforderungen zu. Sie habe sich bei der von ihr zu erwartenden Aufmerksamkeit vor Augen halten müssen, dass die ausgerichteten Taggelder nicht ihrer tatsächlichen Leistungsberechtigung entsprochen hätten. Die Vorinstanz bezieht sich dabei auf eine Rechtsfrage, die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht frei zu überprüfen ist (Erw. 1.3 in fine). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin und ihre damalige Arbeitgeberin vereinbarten am 24. Februar 1999, das Arbeitsverhältnis per sofort aufzulösen. Die gleichentags ausgesprochene (ordentliche) Kündigung sollte nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vereinbarung hinfällig werden. Die Beschwerdeführerin verzichtete damit auf ihren Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Wie es sich mit der objektivrechtlichen Wirksamkeit dieser Vereinbarung verhält (vgl. dazu den rechtskräftigen Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Mai 2001), ist für die vorliegend zu entscheidende Frage unerheblich: Hier kommt es einzig darauf an, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Leistungsbezugs von dessen Rechtmässigkeit ausgehen durfte. Die Arbeitslosenkasse war angesichts der das Arbeitsverhältnis auflösenden Vereinbarung vom 24. Februar 1999 ursprünglich selber der Auffassung, es liege ein Tatbestand selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit vor, weshalb sie die Versicherte am 25. März 1999 in der Anspruchsberechtigung einstellte. Diese Sanktion setzt einen grundsätzlich bestehenden Anspruch voraus. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin nach dem damaligen Stand der Kenntnis der Sach- und Rechtslage die im April 1999 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung nicht gutgläubig vereinnahmt haben sollte. Der Entscheid der kantonalen Rekursinstanz, mit welchem der Beginn der Anspruchsberechtigung auf den 1. Mai 1999 hinausgeschoben wurde, erging erst am 9. Mai 2001 und somit nach dem hier zu betrachtenden Zeitraum (Erw. 1.2 hievor). 3.2 Zwar ist die vorinstanzliche Feststellung grundsätzlich richtig, dass es der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder, auf die sich die Rückforderung bezieht, klar sein musste, dass sie nicht gleichzeitig Anspruch auf Lohn und volle Arbeitslosentaggelder geltend machen kann. Der gute Glaube kann ihr indes nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil sie dem Arbeitgeber erfolglos ihre Arbeitsleistung angeboten und anschliessend Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis auf dem Rechtsweg verfolgt hat. Die Versicherte konnte nach den Umständen davon ausgehen, dass sie trotz eines anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahrens jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit des Unterliegens bzw. der Uneinbringlichkeit der Lohnforderung berechtigt war, Arbeitslosenentschädigung entgegenzunehmen. Denn sie durfte annehmen, dass zwischen dem Lohn und der Arbeitslosenentschädigung in dem Sinne Alternativität herrsche, dass sie im Hinblick auf den nach damaligem Verfahrensstand wahrscheinlichen Verlust des Lohnanspruchs Arbeitslosenentschädigung geltend machen konnte. Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen in Ziff. 26 des Antrages auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. März 1999 die ihr nach Art. 96 AVIG obliegende Meldepflicht hinsichtlich der Beschreitung des arbeitsgerichtlichen Rechtsweges erfüllt. 4. Ist die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin somit zu bejahen, bleibt als weitere Erlassvoraussetzung die weder von der Verwaltung noch von der Vorinstanz beantwortete Frage zu prüfen, ob die Rückzahlung in Höhe von Fr. 2'013.30 eine grosse Härte im Sinne von Art. 95 Abs. 2 AVIG darstellt. Zu diesem Zweck wird die Sache an das AWA zurückgewiesen. 5. Da der Erlass einer Rückerstattungsforderung nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Nach Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unterliegenden Partei auferlegt. Gemäss Art. 156 Abs. 2 OG dürfen dem Bund, Kantonen oder Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anspruch nehmen, oder gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden. Die angefochtene Verfügung betrifft die Vermögensinteressen des AWA nicht, weshalb von einer Auferlegung der Gerichtskosten trotz Unterliegens abzusehen ist (ARV 1998 Nr. 41 S. 240 Erw. 5). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher gegenstandslos. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juli 2002 und die Verwaltungsverfügung vom 12. September 2001 aufgehoben werden und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit dieses, nach erfolgter Abklärung im Sinne von Erw. 4, über das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin neu befinde. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 19. November 2002 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: