Abtei lung II I
C-1786/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . J u n i 2 0 1 0
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richterin Elena Avenati-Carpani,
Richter Antonio Imoberdorf,
Gerichtsschreiber Julius Longauer.
A._______,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch lic. iur. Rahel Beyeler, Rechtsanwältin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verweigerung der Zustimmung und Wegweisung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1786/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (geb. 1977), eine mongolische Staats-
angehörige, heiratete am 27. August 2003 in der Mongolei den welt -
weit auf Montage tätigen Schweizer Bürger B._______ (geb. 1969).
Die Ehegatten unterhielten die ersten zwei Ehejahre des Berufs des
Ehemannes wegen eine Fernbeziehung. Anschliessend zogen sie in
die Schweiz und liessen sich am 8. September 2005 im Kanton Bern
nieder. Dort erhielt die Beschwerdeführerin im Rahmen des Familien-
nachzugs eine Aufenthaltsbewilligung. Am 22. Juni 2006 verschied der
Ehemann nach kurzer schwerer Krankheit.
B.
Das kurz darauf eingereichte Gesuch der Beschwerdeführerin um Ver-
längerung ihrer Aufenthaltsbewilligung wurde von der zuständigen
Migrationsbehörde der Stadt Bern geprüft und mit zwei Eingaben vom
22. November 2006 und 18. Januar 2007 in befürwortendem Sinne an
die Vorinstanz zum Entscheid über eine Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Be-
grenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO, AS
1986 1791) weitergeleitet.
C.
Die Vorinstanz nahm die kantonale Überweisung als Antrag auf Zu-
stimmung zu einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung entgegen.
Nach Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin erliess
sie am 12. Februar 2007 eine Verfügung, mit der sie ihre Zustimmung
verweigerte und die Beschwerdeführerin aus der Schweiz wegwies.
Die Vorinstanz erwog, dass die Integration, die sie nach 16 Monaten
Aufenthalt in der Schweiz erreicht habe, keine persönliche Härte be-
gründe, müsste sie in die Mongolei zurückkehren, wo sie ihr gesamtes
vorheriges Leben verbracht habe und wo ihre Familie lebe.
D.
Am 22. Februar 2007 gelangte der neu zugezogene Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz und ersuchte um Aktenein-
sicht. Dem Gesuch entsprach die angegangene Behörde am
27. Februar 2007 insoweit, als sie dem Rechtsvertreter Kopien von
Aktenstücken zustellte, soweit sie der Beschwerdeführerin nicht
bereits bekannt waren. Was die ebenfalls bei den Akten liegenden
Seite 2
C-1786/2007
Kopien aus den kantonalen Akten anging, wurde er an die
Migrationsbehörde der Stadt Bern verwiesen.
E.
Gegen die Verfügung vom 12. Februar 2007 legte der damalige
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 8. März 2007 Rechtsmittel
beim Bundesverwaltungsgericht ein mit den folgenden Rechts-
begehren:
"1.Es sei festzustellen, dass die Verfügung des BFM vom 12. Februar
2007 nichtig ist.
2.Eventualiter: Das Verfahren um Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung nach Art. 13 Bst. f BVO sei zu sistieren.
3.Subeventualiter: Die Verfügung des BFM vom 12. Februar 2007 sei
aufzuheben, und dem unterzeichnenden Anwalt sei eine angemes-
sene Frist zur materiellen Begründung seiner Beschwerde einzu-
räumen."
Der Vorinstanz wird im Wesentlichen vorgeworfen, sie habe in der
Form eines Verfahrens auf Zustimmung zur Verlängerung der Aufent-
haltsbewilligung unzulässigerweise über ein nicht gestelltes Gesuch
um Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 13 Bst. f BVO be-
funden. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
durch Verweigerung der Akteneinsicht das rechtliche Gehör verletzt.
Diese Verfahrensfehler müssten zur Nichtigerklärung der an-
gefochtenen Verfügung führen. Zumindest sei das Verfahren bis zum
Abschluss des Verfahrens auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
zu sistieren. Zur Sache selbst äussert sich die Beschwerdeschrift nur
im Rahmen der Begründung des Subeventualbegehrens, indem bei-
spielshaft auf zwei Sachverhaltselemente hingewiesen wird, die auf-
zeigen würden, dass die Verfügung auf unzutreffenden Feststellungen
beruht. Die Beschwerdeführerin bringt dazu vor, eine eingehende
Auseinandersetzung mit der Verfügung sei erst möglich, nachdem ihr
vollumfängliche Einsicht in die Akten des Verfahrens vor der Bundes-
behörde gewährt und ihr die notwendige Zeit eingeräumt worden sei,
Beweismittel ins Verfahren einzuführen.
F.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 19. März 2007 wurde die Be-
schwerdeführerin unter anderem darüber in Kenntnis gesetzt, dass
Seite 3
C-1786/2007
sich das Bundesverwaltungsgericht in einem verfahrensabschlies-
senden Urteil integral zur Streitsache äussern werde. Teilentscheide
zur Nichtigkeit bzw. formellen Rechtmässigkeit der angefochtenen
Verfügung, die Raum liessen für eine nachfolgende Sistierung des
Rechtsmittelverfahrens bzw. für ergänzende Vorbringen zur materiellen
Seite der Streitsache würden nicht ergehen.
G.
Mit Eingabe vom 28. März 2007 verlangte die Beschwerdeführerin
durch ihren damaligen Rechtsvertreter den Ausstand der an der ver-
fahrensleitenden Anordnung vom 19. März 2007 beteiligten Gerichts-
personen, wobei sie sich in ihrer Rechtsschrift kurz auch zur Sache
selbst äusserte und diesbezüglich Anträge auf Einvernahme diverser
Zeugen sowie auf Parteiverhör stellte.
H.
Nach Durchführung eines Schriftenwechsels wies das Bundesver-
waltungsgericht das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin mit
Zwischenentscheid vom 16. Juli 2007 ab.
I.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 22. August
2007 die Abweisung der Beschwerde.
Sie hielt fest, dass die angefochtene Verfügung entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin in einem formell korrekten Verfahren
ergangen sei und vollumfänglich den geltenden gesetzlichen Grund-
lagen entspreche. Was das angeblich abschlägig beantwortete Akten-
einsichtsgesuch angehe, so sei der Beschwerdeführerin Einsicht in die
vom Bundesamt selbst erstellten Akten gewährt worden. Die Edition
der kantonalen Akten falle jedoch in die Zuständigkeit der kantonalen
Behörden. Die Beschwerdeführerin sei deshalb ausdrücklich darauf
hingewiesen worden, dass ein Gesuch um Einsichtnahme in diese
Akten an die Fremdenpolizei der Stadt Bern zu richten sei.
J.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. Januar 2010 lud das Bun-
desverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin ein, allfällige seit dem
letzten Schriftenwechsel eingetretene Sachverhaltsänderungen in das
Verfahren einzubringen.
Seite 4
C-1786/2007
K.
Der Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts kam die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Februar 2010 durch eine neu
beigezogene Rechtsvertreterin nach. Sie wies auf die tragischen Um-
stände hin, unter denen ihr Ehemann gestorben sei, die dadurch aus-
gelöste depressive Erkrankung, ihre aussergewöhnlichen Integrations-
leistungen im sozialen, sprachlichen und wirtschaftlichen Bereich
sowie auf die Gefahr einer Entwurzelung im Falle der Rückkehr in die
Mongolei. Gestützt darauf ersuchte sie um Verlängerung ihrer
Aufenthaltsbewilligung. Die Ausführungen wurden mit einer Vielzahl
von Dokumenten belegt.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungs-
gerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art.
49 ff. VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unan-
gemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesver-
Seite 5
C-1786/2007
waltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be-
gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit -
punkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise
publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). Unter Vorbehalt
des Verbots echter Rückwirkung ist in gleicher Weise das zum Zeit-
punkt des Entscheids in Kraft stehende Recht anzuwenden. Dessen
Übergangsbestimmungen können freilich für gewisse Sachverhalte die
Nachwirkung des alten Rechts vorsehen.
2.2 Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. De-
zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR
142.20) und seine Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem
die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem
Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, wie es vorliegend der Fall ist,
bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des AuG das alte mate-
rielle Recht anwendbar. Dabei ist entgegen dem zu engen Wortlaut
des Art. 126 Abs. 1 AuG ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch
hin oder von Amtes wegen eröffnet wurde (vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit
Hinweisen). Einschlägig sind das Bundesgesetz vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121),
die Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV, AS 1949
228), die Verordnung vom 20. April 1983 über das Zustimmungsver-
fahren im Ausländerrecht (nachfolgend: Zustimmungsverordnung, AS
1983 535) und die Begrenzungsverordnung. Das Verfahren selbst folgt
grundsätzlich dem neuen Verfahrens- und Organisationsrecht (Art. 126
Abs. 2 AuG).
3.
Vorweg ist auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehen, die
angefochtene Verfügung sei wegen Verletzung der Verfahrens- und
Organisationsordnung nichtig, zumindest aber gäben die Mängel An-
lass für eine Sistierung des Rechtsmittelverfahrens bis zum Abschluss
des Verfahrens auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt einleitend fest, dass die Zuständig-
keit, Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen, bzw. diese zu verlängern,
Seite 6
C-1786/2007
bei den Kantonen liege. In gewissen Fällen bedürften sie nach Mass-
gabe des ANAG, der ANAV und der Zustimmungsverordnung der Zu-
stimmung des BFM. Das BFM sei hingegen zuständig für die Be-
urteilung von Härtefallgesuchen nach Art. 13 Bst. f BVO. In diesen
Fällen könne es direkt verfügen. Ausgehend von diesen Feststellungen
rügt die Beschwerdeführerin, dass die mit der Angelegenheit be-
fassten Behörden ihr gewöhnliches Gesuch um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung eigenmächtig in eine solches nach Art. 13 Bs. f
BVO umgewandelt hätten. Es erstaune daher nicht, dass immer wieder
von einer Zustimmung des Bundesamtes die Rede gewesen sei, und
die Vorinstanz nicht etwa ein Härtefallgesuch abgewiesen, sondern in
ihrer Verfügung die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung verweigert habe. Diese Zustimmung könne die Vorinstanz
bekanntlich nicht der Beschwerdeführerin gegenüber, sondern nur der
zuständigen kantonalen Behörde gegenüber verweigern. Die Vor-
instanz habe demnach mit der angefochtenen Verfügung ein Gesuch
beurteilt, das gar nicht gestellt worden sei, und andererseits im
Dispositiv eine Anordnung getroffen, die sich unmöglich an sie, die
Beschwerdeführerin, richten könne. Es trete hinzu, dass die von der
Vorinstanz gewählte Vorgehensweise zu einer unzulässigen Verkür-
zung der Verfahrenswege führe. In der Tat müsse in einem ersten
Schritt zunächst das Gesuch um Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung beurteilt werden. Im Rahmen dieses Verfahrens könne das
BFM der kantonalen Behörde seine Zustimmung geben oder ver-
weigern. Werde die Zustimmung verweigert, müsse die kantonale Be-
hörde eine negative Verfügung erlassen, die ihrerseits angefochten
werden könne. Nachdem ein negativer Entscheid rechtskräftig ge-
worden sei, bestehe in einem zweiten Schritt die Möglichkeit, beim
BFM ein Härtefallgesuch nach Art. 13 Bst. f BVO zu stellen, wobei der
Entscheid des BFM wiederum mit den entsprechenden Rechtsmitteln
angefochten werden könne. Indem die Vorinstanz die Härtefallfrage
vorweggenommen habe, seien die beiden Verfahren vermischt und sie,
die Beschwerdeführerin, in ihren Rechtsmitteln auf unzulässige Weise
eingeschränkt worden. Es sei ihr die Möglichkeit genommen worden,
eine kantonale Verfügung zu erwirken und diese – wenn überhaupt
nötig – bei den zuständigen Stellen anzufechten.
3.2 Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Ausländerrecht, wie
sie in Art. 18 ANAG sowie der Begrenzungs- und der Zustimmungs-
verordnung zum Ausdruck kommt, ist vom Grundsatz gekennzeichnet,
dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zu-
Seite 7
C-1786/2007
ständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs
um Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig die Zustimmung auch
des Bundes erforderlich ist (vgl. dazu BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f.). Die
Zustimmung ist nicht bloss eine verwaltungsinterne Anordnung. Als
konstitutives Element der rechtswirksamen Bewilligungserteilung (vgl.
Art. 19 Abs. 5 ANAV), das als Ausdruck der Aufsichtskompetenz des
Bundes im Ausländerrecht der kantonalen Rechtsprechungs-
zuständigkeit entzogen ist, regelt sie unmittelbar die Rechtsstellung
der gesuchstellenden ausländischen Person. Daraus ergibt sich
zweierlei: Zum einen handelt es sich bei der Verweigerung der Zu-
stimmung um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, der gegen-
über der ausländischen Person die gewöhnlichen Rechtschutzinstru-
mente der Bundesrechtspflege zustehen (vgl. statt vieler BGE 120 Ib 6
E. 1 S. 8). Zum anderen lässt die rechtskräftige Verweigerung der Zu-
stimmung durch das Bundesamt keinen Raum für eine Fortsetzung
des Bewilligungsverfahrens auf kantonaler Ebene.
3.3 Im Falle der Beschwerdeführerin ergibt sich das Erfordernis der
Zustimmung aus der Zustimmungsverordnung, auf die sich die an-
gefochtene Verfügung ausdrücklich stützt. Art. 1 Abs. 1 Bst. a Zu-
stimmungsverordnung erklärt das BFM für zuständig, über die Zu-
stimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Ver-
längerungen zu befinden, wenn die Koordination der Praxis im
Rahmen des Gesetzesvollzugs die Zustimmung für bestimmte
Gruppen von Ausländern verlangt. Zu einer solchen Gruppe aus-
ländischer Personen gehört die Beschwerdeführerin. Gemäss Ziff.
132.4 Bst. e der Weisungen und Erläuterungen des BFM vom Mai
2006 über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen)
ist nämlich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Aus-
länders oder einer Ausländerin nach Scheidung vom schweizerischen
Ehegatten oder nach dessen Tod dem BFM zur Zustimmung zu
unterbreiten, falls der Ausländer oder die Ausländerin nicht aus einem
Mitgliedstaat der EFTA oder der EG stammt. Art. 13 Bst. f BVO, der
beim Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls er-
werbstätige ausländische Personen von den Höchstzahlen der Be-
grenzungsverordnung ausnimmt, ist dagegen nicht einschlägig, denn
als Witwe eines Schweizer Bürgers untersteht die Beschwerdeführerin
den Höchstzahlen ohnehin nicht (Art. 12 Abs. 2 zweiter Satz BVO in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 1bis BVO). Diese Frage ist
denn auch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, wie die
Beschwerdeführerin unverständlicherweise annimmt. Dass die Vor-
Seite 8
C-1786/2007
instanz auf den Begriff des Härtefalles rekurriert, ist Folge des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns, der im
Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine Abwägung wider-
streitender öffentlicher und privater Interessen einfordert. Darauf wird
später einzugehen sein.
3.4 Die Einwände der Beschwerdeführerin sowie die gestützt darauf
gestellten Anträge beruhen somit auf einer grundsätzlichen Fehlinter-
pretation des Ausländerrechts. Sie sind als offensichtlich unbegründet
zurückzuweisen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe ihr Akten-
einsichtsgesuch vom 22. Februar 2007 am 27. Februar 2007 ab-
schlägig beantwortet und zwar mit dem Hinweis, "dass es sich um
Kopien kantonaler Akten handle und das Gesuch daher an die zu-
ständigen Behörden der Stadt Bern zu richten sei". Diese Feststellung
sei, so die Beschwerdeführerin, falsch und stelle eine krasse Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs dar, die unabhängig davon, ob deren
Gewährung für den Ausgang des Verfahrens relevant sei, zur Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung führen müsse. In der Tat sei es
so, dass die Vorinstanz eine an sie gerichtete Verfügung erlassen und
sich mit Schreiben vom 23. Januar 2007 an sie gewandt habe. Ob
weitere Dokumente vorhanden seien, entziehe sich ihrer Kenntnis.
4.2 Die Kritik der Beschwerdeführerin, welche im übrigen von der
Migrationsbehörde der Stadt Bern am 26. Februar 2007 volle Einsicht
in die kantonalen Akten erhielt, ist unverständlich. Nicht nur trug sich
der gesamte Vorgang nach Erlass der angefochtenen Verfügung zu –
die Beschwerdeführerin ersuchte nachträglich im Hinblick auf ein zu
ergreifendes Rechtsmittel um Akteneinsicht –, sodass von einem die
angefochtene Verfügung ohne weiteres in Frage stellenden Verfahrens-
fehler formeller Natur zum vornherein nicht die Rede sein kann.
Darüber hinaus ist nicht erkennbar, welche von der Vorinstanz in ihrem
Schreiben vom 27. Februar 2007 getroffene Feststellung falsch sein,
geschweige denn eine Gehörsverletzung darstellen soll. Der Hinweis
auf die angefochtene Verfügung und das Schreiben der Vorinstanz
vom 23. Januar 2007, mit dem der Beschwerdeführerin recht liches Ge-
hör eingeräumt wurde, geht schon deshalb an der Sache vorbei, weil
die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 27. Februar 2007 nicht etwa be-
hauptet, dass sie über keine eigenen Akten verfügt, sondern erklärt,
Seite 9
C-1786/2007
dass sie auf die Zustellung bekannter Akten aus ökonomischen Grün-
den verzichtet.
4.3 Hätte sich die Beschwerdeführerin – beispielsweise mittels eines
vollständigen Aktenverzeichnisses – über den Bestand des vorinstanz-
lichen Dossiers Sicherheit verschaffen und auch die Edition der jenigen
Aktenstücke erwirken wollen, auf deren Zustellung nach Auffassung
der Vorinstanz verzichtet werden konnte, hätte sie mit entsprechenden
Begehren bei der Vorinstanz oder – nach Einleitung des Rechtsmittel -
verfahrens – beim Bundesverwaltungsgericht intervenieren können
und müssen. Das hat sie jedoch nicht getan. Die Rüge der Be-
schwerdeführerin ist daher zurückzuweisen.
5.
Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass sich die mit Verfahrens-
fehlern begründeten und auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung gerichteten Anträge in der
Rechtsmittelschrift als unbegründet erweisen. Auf reformatorische An-
träge verzichtete der damalige Rechtsvertreter. Desgleichen fiel auch
die inhaltliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Verfügung
sehr rudimentär aus. Ein entsprechender Antrag mit ausführlicher Be-
gründung wird erst durch die neu beigezogene Rechtsvertreterin mit
ihrer Eingabe vom 22. Februar 2010 und damit verspätet ins Verfahren
eingebracht. Wenn das Bundesverwaltungsgericht darauf eintritt und
die angefochtene Verfügung nachfolgend einer materiellen Prüfung
unterwirft, so deshalb, weil der Antrag bei wohlwollender Be-
trachtungsweise als in der Rechtsmittelschrift mitenthalten betrachtet
werden kann und ein hinreichend enger Bezug zum Streitgegenstand
besteht (vgl. dazu FRANK SEETHALER / FABIA BOCHSLER, in: Bernhard
Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich / Basel / Genf
2009, Rz. 40 und 78 zu Art. 52 mit Hinweisen).
6.
Der schweizerische Ehegatte der Beschwerdeführerin ist verstorben,
bevor dieser gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG ein zivilstandsun-
abhängiger Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung
erwachsen konnte (vgl. BGE 130 II 49 E. 3.2.3 S. 54 f., 128 II 145 E.
1.1.4 und 1.1.5 S. 149 f. mit Hinweisen). Eine andere Anspruchsgrund-
lage des Landes- und Völkerrechts besteht nicht. Eine solche kann
namentlich nicht in Art. 50 AuG erblickt werden, der zwar neue An-
Seite 10
C-1786/2007
sprüche auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung
der Ehe vorsieht, auf die vorliegende Streitsache jedoch wegen der in-
tertemporalen Unterstellung unter das alte Recht nicht anwendbar ist
(vgl. oben Ziff. 2.2, ferner Urteile des Bundesgerichts 2C_245/2008
vom 27. März 2008 E. 2.2.2 und 2C_451/2007 vom 22. Januar 2008 E.
1.2). Bei dieser Rechtslage liegt der Entscheid über die Erteilung oder
Verweigerung der Zustimmung im pflichtgemässen Ermessen des
BFM (Art. 4 ANAG). Eine Bindung an die kantonale Beurteilung be-
steht nicht. Das gilt selbst dann, wenn auf kantonaler Ebene ein Ge-
richt auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung er-
kannt hat (vgl. grundlegend BGE 127 II 49 E. 3 S. 51 ff; ferner Ent-
scheid des EJPD vom 15. April 2005 E. 12 in: Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 69.76).
7.
Der Begriff der „pflichtgemässen Ermessensausübung“ impliziert die
Beachtung rechtlicher Schranken bei der Ausfüllung der Ermessens-
spielräume. Vorliegend steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
von Verwaltungsakten im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt
der Verhältnismässigkeit ist eine wertende Abwägung vorzunehmen
zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verweigerung der Zu-
stimmung einerseits und den durch die Verweigerung beeinträchtigten
privaten Interessen des (oder der) Betroffenen andererseits (vgl. statt
vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Aufl., Zürich und St. Gallen 2006, S.127 f.).
7.1 Richtschnur und äusseren Rahmen der Interessenabwägung
bilden die Grundentscheidungen des Ausländerrechts, namentlich die
in Art. 1 BVO formulierten migrationspolitischen Ziele und die damit
zusammenhängende restriktive Einwanderungspolitik gegenüber er-
werbstätigen ausländischen Personen aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum
(in der Folge: Drittstaatsangehörige). Diese Politik findet ihren Aus-
druck unter anderem in den strengen Zulassungsbeschränkungen der
Begrenzungsverordnung, denen erwerbstätige Drittstaatsangehörige
namentlich in Gestalt hoher Anforderungen an die berufliche Quali-
fikation (Art. 8 BVO) und der Höchstzahlen (Art. 12 BVO) unterworfen
sind. Das erhebliche Gewicht des öffentlichen Interesses an der
Durchsetzung der restriktiven Einwanderungspolitik gegenüber Dritt-
staatsangehörigen zeigt sich daran, dass humanitäre Gründe in die-
sem rechtlichen Zusammenhang erst Bedeutung erlangen, wenn die
Betroffenheit des Einzelnen die Grenze zum schwerwiegenden per-
Seite 11
C-1786/2007
sönlichen Härtefall im Sinne von Art. 13 Bst. f BVO überschreitet. Nach
der Auflösung der Ehe, die sie von restriktiven qualitativen und quanti-
tativen Zulassungsvoraussetzungen der Begrenzungsverordnung aus-
nehmen, muss die ausländische Person dieses öffentliche Interesse
grundsätzlich wieder gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nach
Massgabe von Art. 12 Abs. 2 zweiter Satz BVO den Höchstzahlen der
Begrenzungsverordnung nach wie vor nicht untersteht. Es ist deshalb
ein vergleichsweise strenger Massstab angebracht, wenn es zu
beurteilen gilt, ob nach Wegfall des Privilegierungsgrundes private In-
teressen bestehen, denen gegenüber das öffentliche Interesse an der
Durchsetzung der restriktiven Migrationspolitik zurückzustehen hat.
Dementsprechend geht das Bundesverwaltungsgericht mit der Vorin-
stanz davon aus, dass die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nach Auflösung der Ehe in erster Linie ein Instrument zur Vermeidung
von Härtefällen darstellt (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-4302/2007 vom 20. Dezember 2007 E. 4.1 mit Hinweisen;
ferner Ziff. 654 ANAG-Weisungen).
7.2 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen,
ob die Durchsetzung der restriktiven Migrationspolitik im konkreten
Einzelfall zu unbilligen, vom öffentlichen Interesse an der Durch-
setzung einer restriktiven Einwandungspolitik nicht gedeckten Härten
bei der betroffenen ausländischen Person führt. Entscheidend ist, in-
wieweit es der ausländischen Person in persönlicher, wirtschaftlicher
und sozialer Hinsicht zugemutet werden kann, den Aufenthalt in der
Schweiz aufzugeben, in ihre Heimat zurückzukehren und dort zu
leben. Zu diesem Zweck ist ihre zukünftige Situation im Ausland den
persönlichen Verhältnissen in der Schweiz gegenüberzustellen. Darü-
ber ist nach Massgabe der gesamten Umstände des Einzelfalles zu
befinden. Dazu gehören allgemeine, von der Ehe unabhängige Ele-
mente, wie die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, der Grad der
sozialen und wirtschaftlichen Integration in die hiesigen Verhältnisse,
das Alter und der gesundheitliche Zustand, soweit Kinder vorhanden
sind, deren Alter und schulische Integration, aber auch die Unterkunft
und die Reintegrationsmöglichkeiten in der Heimat, ferner ehespezi-
fische Elemente, wie die Dauer der Ehe und die Umstände, die zu de-
ren Auflösung geführt haben. Steht fest, dass der ausländischen Per-
son eine Weiterführung der ehelichen Beziehung nicht länger zu-
gemutet werden konnte, namentlich weil sie Opfer von Miss-
handlungen geworden war, so ist dies besonders zu berücksichtigen
Seite 12
C-1786/2007
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7331/2007 vom 9. Mai
2008 E. 7.2 mit Hinweis; ferner Ziff. 654 ANAG-Weisungen).
7.3 Welcher Grad an Betroffenheit in den persönlichen Verhältnissen
notwendig ist, damit das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der
restriktiven Migrationspolitik gegenüber Drittausländern zurückzu-
stehen hat, ist vorab mit Blick auf die Regelung des Art. 7 Abs. 1
ANAG zu beantworten, der ausländischen Ehegatten nach fünf Jahren
Ehe auf schweizerischem Territorium einen vom weiteren Bestand der
Ehe unabhängigen Anspruch auf Aufenthalt vermittelt. Vor dem Er-
reichen dieser zeitlichen Grenze kommt es entscheidend darauf an,
welche Bedeutung den ehespezifischen Elementen im jeweiligen
Einzelfall zukommt, das heisst der Dauer der ehelichen Gemeinschaft
auf schweizerischem Territorium, den Umständen der Auflösung der
ehelichen Gemeinschaft und – im letzteren Zusammenhang – all -
fälligen Gewalterfahrungen in der Ehe sowie der Existenz gemein-
samer Kinder. Je mehr diese Elemente ins Gewicht fallen, um so eher
wird man von einer hinreichend schweren Betroffenheit ausgehen
können. Umgekehrt rechtfertigt sich ein um so strengerer Massstab,
als sich die Härtesituation nicht gerade aus den oben genannten ehe-
spezifischen Elementen ableiten lässt (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-7331/2007 vom 9. Mai 2008 E. 7.3 mit Hinweisen;
vgl. schliesslich die abgestufte Regelung in Art. 50 AuG). Dabei darf
jedoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Verordnungs-
geber in Art. 12 Abs. 2 zweiter Satz BVO unter anderem ausländische
Ehegatten von Schweizer Bürgern von den Höchstzahlen der Be-
grenzungsverordnung auch für die Zeit nach Auflösung der Ehe aus-
nimmt und auf diese Weise ihrer besonderer Lage Rechnung trägt.
7.4 Die Beschwerdeführerin und ihr verstorbener Ehemann kannten
sich seit dem Jahr 1999. Im Sommer 2003 gingen sie in der Mongolei
die Ehe ein. Anschliessend führten sie während gut zweier Jahre um-
ständehalber eine Fernbeziehung – der Ehemann war weltweit auf
Montage tätig –, bis sie den Entschluss fassten, sich auf Dauer in der
Schweiz niederzulassen. Nachdem der Ehemann die notwendigen Vor-
bereitungen in der Schweiz getroffen hatte, zog ihm die Beschwerde-
führerin am 8. September 2006 hierher nach. Neuneinhalb Monate
später verstarb der Ehemann an einer kurz zuvor diagnostizierten,
schweren Erkrankung. Auch wenn sich die Beschwerdeführerin zum
Zeitpunkt des Todes ihres Ehemannes erst kurze Zeit in der Schweiz
aufhielt und aus der Ehe keine Kinder hervorgegangen sind, stellen
Seite 13
C-1786/2007
die Dauer der Beziehung zwischen den Ehegatten, die schwierigen
Umstände, unter denen sie ihre Ehe anfänglich führen mussten, und
das tragische Scheitern der gemeinsamen Lebenspläne durch den
unerwarteten Tod des Ehemannes nach der Wohnsitznahme in der
Schweiz Sachverhaltselemente dar, die in ihrer Gesamtheit geeignet
sind, die Anforderungen an das Mass der persönlichen Betroffenheit
zu senken (zur Auflösung der Ehe durch den Tod eines Ehegatten vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6527/2007 vom 16. Juni
2009 E. 7.4, C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 8.1., C-7331/2007 vom
9. Mai 2008 E. 8.1; ferner Botschaft zum Bundesgesetz über die Aus-
länderinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3754, die den
Tod des Ehegatten als Beispiel für einen "wichtigen persönlichen
Grund" nennt, der einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung nach Art. 50 Abs. 2 Bst. b AuG begründen kann).
7.5 Auf dieser Grundlage ist anzuerkennen, dass es der un-
bescholtenen Beschwerdeführerin während ihres bald vierjährigen
Aufenthaltes in der Schweiz in hohem Masse gelungen ist, sich in die
schweizerischen Lebensverhältnisse einzugliedern. Die zahlreichen,
teils sehr persönlichen und engagierten Interventionen Dritter zu
Gunsten der Beschwerdeführerin zeigen, dass sie es bestens versteht,
sich sozial zu vernetzen. Ihre sprachliche Kompetenz lässt mit dem
erreichten Niveau C1 des gemeinsamen europäischen Referenz-
rahmens für Sprachen des Europarates kaum Wünsche offen. Im Ver-
gleich dazu setzt Art. 62 Abs. 1 Bst. b VZAE für die vorzeitige Erteilung
der Niederlassungsbewilligung wegen erfolgreicher Integration ein
sprachliches Referenzniveau von lediglich A2 voraus (zum
europäischen Referenzrahmen für Sprachen des Europarates vgl.
,
besucht am 21. Mai 2010). Die wirtschaftliche Integration der Be-
schwerdeführerin ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie ging stets
einer Erwerbstätigkeit nach und stellte ein beträchtliches Mass an
Initiative unter Beweis, was ihr ermöglichte, von allem Anfang an ein
wirtschaftlich selbständiges Leben zu führen. Die unfreiwillige Aufgabe
dieser Bande zur Schweiz kann zwar nicht als schlichtweg unzumutbar
beurteilt werden. Es ist jedoch nicht daran zu zweifeln, dass sie einen
erheblichen Eingriff in die Lebensverhältnisse der Beschwerdeführerin
darstellen würde. Auf der anderen Seite ist nichts zu erkennen, was
die mit 33 Jahren noch junge, gesunde und gut ausgebildete Be-
schwerdeführerin ernsthaft daran hindern könnte, sich in ihrer Heimat
zu reintegrieren, wo sie die ersten 29 Lebensjahre verbracht hat und
Seite 14
C-1786/2007
wo ihre Angehörigen leben. Gleichwohl wäre der Neuaufbau einer
Existenz mit einigen Mühen verbunden. Die mit der erzwungenen
Rückkehr in die Mongolei verbundene Beeinträchtigung ihrer
Lebensverhältnisse muss die Beschwerdeführerin subjektiv umso
härter treffen, als sie sich als unverschuldete Folge tragisch geschei-
terter Lebenspläne darstellt.
7.6 Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gelangt das Bun-
desverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass eine Nichterneuerung der
Aufenthaltsbewilligung in rechtserheblicher Weise in die persönlichen
Verhältnisse der Beschwerdeführerin eingreift. Das öffentliche Inter-
esse an der Durchsetzung der restriktiven Migrationspolitik – Personen
aus dem Nicht-EFTA/EU-Raum betreffend – muss unter den ge-
gebenen Umständen gegenüber dem Interesse der Beschwerde-
führerin an einer weiteren ausländerrechtlichen Regelung ihres Aufent-
haltes zurückstehen. Indem die angefochtene Verfügung dem öffentli-
chen Interesse ein grösseres Gewicht beimisst, erweist sie sich als
unverhältnismässig.
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde
ist deshalb gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben,
und der Verlängerung der kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist die Zu-
stimmung zu erteilen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin
ist gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vor-
instanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Bei
der Bemessung der Parteientschädigung gilt es zu berücksichtigen,
dass die Bemühungen des früheren, mit dem Ausländerrecht offen-
sichtlich wenig vertrauten Rechtsvertreters als über weite Strecken
unnötig beurteilt werden müssen und in diesem Umfang keinen An-
spruch auf Kostenersatz vermitteln (Art. 8 Abs. 2 VGKE).
10.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Seite 15
C-1786/2007
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung wird die Zustimmung erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss im
Betrag von Fr. 800.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'200.- (inkl. MwSt.) zu entschädi-
gen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (...)
- die Vorinstanz zum Vollzug (...)
- Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern (...)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
Versand:
Seite 16