C-180/2009 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenversicherung; Verfügung der IVSTA vom 21....

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-180/2009
Urteil vom 12. Januar 2011
Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz),
Richter Stefan Mesmer, Richter Michael Peterli,
Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien A._______, Z._______ (Frankreich),
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Y._______,
Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung; Verfügung der IVSTA
vom 21. August 2008.
C-180/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) ist 1951
geboren und französischer sowie italienischer Staatsangehöriger. Er lebt
in Frankreich. Ab September 1986 arbeitete er in der Schweiz als
Metallbauschlosser und leistete Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung (act. IV/2.3). Am 26. April 2007 wurde das
Arbeitsverhältnis aus gesundheitlichen Gründen aufgelöst (act. IV/24,
S. 1).
Am 19. April 2005 verletzte der Versicherte sich bei der Arbeit an der linken Schulter. Wegen fortgesetzter
Beschwerden in der linken Schulter und wieder aufgebrochenen Beschwerden einer operierten
Kompressionsfraktur der Lendenwirbelsäule (Spondylodese L5/S1 im Jahr 1992; vgl. act. IV/19.3) war er
seither zu 100% arbeitsunfähig geschrieben.
B.
B.a Am 23. August 2006 beantragte der Versicherte bei der
Sozialversicherungsanstalt X._______ (nachfolgend: SVA) eine
Invalidenrente (act. IV/1). Die SVA holte Akten der behandelnden Ärzte
sowie ein rheumatologisches Gutachten bei Dr. B.________, Facharzt
FMH für Rheumatologie, vom 21. März 2007, ein (act. IV/17).
B.b Die SVA sprach dem Versicherten am 7. September 2007 als
berufliche Massnahme eine Arbeitsvermittlung zu (act. IV/21). Da sich
dieser jedoch nicht in der Lage sah, einer Tätigkeit in der freien Wirtschaft
nachzugehen, wurde die Arbeitsvermittlung am 12. Oktober 2007
abgeschlossen (act. IV/25).
B.c Mit Vorbescheid vom 6. März 2008 teilte die SVA dem Versicherten
mit, gemäss ihrer Abklärung sei ihm noch eine leichte angepasste
Tätigkeit im Umfang von 100% zumutbar. Somit ergebe sich ein
Invaliditätsgrad von 21%. Da der Invaliditätsgrad unter 40% liege, habe er
keinen Anspruch auf eine Invalidenrente, weshalb das
Leistungsbegehren abgewiesen werde (act. IV/26).
B.d Am 8. April 2008 (Poststempel) teilte der Versicherte der SVA
sinngemäss mit, er sei mit dem Vorbescheid nicht einverstanden, da er in
seinem Beruf als Metallbauschlosser nicht mehr arbeiten könne und ihm
sein ehemaliger Arbeitgeber keine seinem Gesundheitszustand
angepasste Tätigkeit anbieten könne. Gleichzeitig reichte er einen Bericht
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seines behandelnden Arztes, Dr. C.______, médecine générale, vom 26.
März 2008, ein (act. IV/27).
B.e Mit Verfügung vom 21. August 2008 wies die IV-Stelle für Versicherte
im Ausland IVSTA (Vorinstanz) das Leistungsgesuch ab. Sie stützte sich
darin auf die eingeholte Stellungnahme des regionalärztlichen Dienstes
vom 29. Juli 2008 und begründete den Entscheid im Wesentlichen damit,
es sei unbestritten, dass der Versicherte seine angestammte Tätigkeit
nicht mehr ausüben könne. Jedoch ergebe sich in Berücksichtigung einer
zumutbaren leichten Verweistätigkeit im Rahmen eines Vollzeitpensums
lediglich ein Invaliditätsgrad von 21%, weshalb kein Anspruch auf eine
Invalidenrente vorliege. Im Übrigen seien die ihm gewährten beruflichen
Massnahmen abgebrochen worden, da er sich subjektiv nicht in der Lage
gesehen habe, noch einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (act. IV/37.2).
C.
C.a Mit "Beschwerdeschrift" vom 17. Oktober 2008, adressiert an die SVA
und unter Beilage eines neuen Arztzeugnisses des behandelnden Arztes
vom 8. Oktober 2008, teilte der Versicherte mit, er sei mit dem Entscheid
nicht einverstanden. Sein Gesundheitszustand habe sich auch
verschlechtert, weshalb er eine nochmalige Untersuchung bei Dr.
B._______ (auf eigene Kosten) verlange (act. IV/38.1 = act. 1).
C.b Die SVA erkundigte sich am 29. Oktober 2008 bei der Vorinstanz
nach dem genauen Versanddatum der Verfügung und einem
diesbezüglichen Zustellungsnachweis (act. IV/36).
C.c Nachdem sich der Beschwerdeführer gegenüber der SVA nicht mehr
hatte vernehmen lassen, leitete diese die Beschwerde am 16. Dezember
2008 mit dem Hinweis, sie sei verspätet eingereicht worden, an die
Vorinstanz weiter, welche ihrerseits die Beschwerde zuständigkeitshalber
ans Bundesverwaltungsgericht weiterleitete. Dieses nahm die Eingabe
vom 17. Oktober 2008 (Poststempel) am 12. Januar 2009 (Posteingang)
als Beschwerde entgegen (act. 1 – 3).
C.d Mit Eingabe vom 23. März 2009 teilte die Vorinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht mit, sie sei nicht in der Lage, eine
Stellungnahme zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde einzureichen (act. 5).
In ihrer Vernehmlassung vom 10. Juli 2009 beantragte die Vorinstanz nach Einholung einer Stellungnahme
der SVA vom 7. Juli 2009, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen;
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wobei die SVA beantragt hatte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, da die
Beschwerde verspätet eingereicht worden sei (act. 7).
C.e Replikweise hielt der Beschwerdeführer unter Beilage medizinischer
Akten daran fest, aufgrund seiner Behinderung des Rückens und der
Schulter nicht mehr arbeiten zu können und bat darum, ihm die weitere
Korrespondenz in Französisch zuzustellen (act. 11).
Am 26. August 2009 wurde dem Konto des Bundesverwaltungsgerichts ein Kostenvorschuss von Fr. 288.--
gutgeschrieben. In der Folge leistete der Beschwerdeführer den aussehenden Betrag von Fr. 12.-- (act. 10,
14).
C.f Mit Duplik vom 1. Oktober 2009 hielt die Vorinstanz gestützt auf die
Stellungnahme der SVA vom 22. September 2009 an ihren Anträgen fest
(act. 16).
C.g Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel am 23. November 2009
abschloss (act. 19).
D.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird,
soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom
19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 des
Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
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Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1];
entsprechend: Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.3.
1.3.1. Gemäss Art. 60 ATSG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen
nach der Eröffnung der Verfügung, gegen welche – wie vorliegend – die
Einsprache ausgeschlossen ist, einzureichen. Gelangt die Partei
rechtzeitig an einen unzuständigen Versicherungsträger, so gilt die Frist
als gewahrt. Alle Stellen, die mit der Durchführung der Sozialversicherung
betraut sind, haben versehentlich an sie gelangte Eingaben
entgegenzunehmen. Sie halten das Datum der Einreichung fest und
leiten die entsprechenden Unterlagen an die zuständige Stelle weiter (Art.
39 Abs. 2 und Art. 30 ATSG).
Die Behörde trägt die Beweislast, dass und wann die Zustellung erfolgte (VPB 1997 61.66 E. 3a; vgl.
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage,
Zürich 1998, Rz. 341).
1.3.2. Gemäss handschriftlichem Eintrag auf der von der Vorinstanz
eingereichten Verfügungskopie datiert die angefochtene Verfügung vom
21. August 2008 (act. 2.3). Die Beschwerde wurde am 17. Oktober 2008
der französischen Post übergeben. In Berücksichtigung des üblichen
Postlaufs von der Schweiz nach Frankreich und der siebentägigen
Zustellungsfiktion gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG hätte die Beschwerde
in Beachtung der Frist von 30 Tagen demnach Ende September
2008/Anfang Oktober 2008 verschickt werden müssen. Indessen konnte
die Vorinstanz – trotz Aufforderung durch die SVA und durch das
Bundesverwaltungsgericht (vgl. act. IV/36 und Beschwerdeakte 4) –
weder nachweisen, wann die Verfügung verschickt wurde, noch wann sie
dem Beschwerdeführer zugestellt wurde (act. 5). Es besteht somit zwar
eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer die
Verfügung nicht innert der gesetzlichen Frist angefochten hat, indessen
liegt die Beweislast bei der Vorinstanz, welche ihrer Beweispflicht nicht
nachgekommen ist. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde zu
Gunsten des Beschwerdeführers als rechtzeitig zu betrachten.
1.4. Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht (Art. 52
VwVG) und der Kostenvorschuss innert der auferlegten Frist gemäss Art.
63 Abs. 4 VwVG geleistet wurde, ist darauf einzutreten.
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2.
Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt.
2.1. Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3
Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit
das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG
sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a
– 26bis und 28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine
Abweichung vom ATSG vorsieht.
2.2. Gemäss Art. 40 Abs. 2 IVV ist bei Grenzgängern die IV-Stelle, in
deren Tätigkeitsgebiet diese eine Erwerbstätigkeit ausüben, zur
Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen zuständig. Die
Verfügungen werden von der IVSTA erlassen.
Da der Beschwerdeführer bei Eintritt des geltend gemachten Gesundheitsschadens als Grenzgänger im
Tätigkeitsgebiet der SVA gearbeitet hat, war diese für die Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung
zuständig und wurde die angefochtene Verfügung vom 21. August 2008 zu Recht von der IVSTA erlassen.
2.3.
2.3.1. Der Beschwerdeführer ist französischer und italienischer
Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Frankreich, so dass vorliegend das am
1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere
dessen Anhang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen
Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG).
2.3.2. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates
vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit
auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige,
die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern
(SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen
Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat
wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die
Staatsangehörigen dieses Staates.
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2.3.3. Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren
gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden
Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens
sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen
Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung
(BGE 130 V 257 E. 2.4). Allerdings werden die von den Trägern der
anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte gemäss
Art. 40 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972
über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
(SR 0.831.109.268.11; vgl. auch Art. 51 der Verordnung 574/72)
berücksichtigt. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die
vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die
Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen
Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser
Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V
dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das
Verhältnis zwischen Frankreich bzw. Italien und der Schweiz (ebenso wie
für das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der
Schweiz) nicht der Fall ist.
2.3.4. Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Leistungen der schweizerischen
Invalidenversicherung ausschliesslich nach dem innerstaatlichen
schweizerischen Recht, ins-besondere nach dem IVG sowie der
Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV,
SR 831.210).
2.4. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Bereich der
Sozialversicherung bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den
im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes, hier der
Verfügung vom 21. August 2008, eingetretenen Sachverhalt abstellen
(BGE 130 V 329, BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen), werden im
Folgenden die ab 1. Januar 2008 anwendbaren Bestimmungen des
ATSG, des IVG (5. IVG-Revision, in Kraft seit 1. Januar 2008, AS 2007
5129) und der IVV zitiert. Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit
vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis, vgl. BGE
130 V 445 E. 1).
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3.
3.1. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss
des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
sowie die Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2. Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht unbeschränkt; er findet sein Korrelat
in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122
V 157 E. 1a, je mit weiteren Hinweisen).
3.2.1. Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid,
sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse
Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener
Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353
E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen).
3.2.2. Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die
Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur
Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend
wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere
Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr
ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten
(antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in
der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz 450; vgl. auch BGE 122
V 157 E. 1d, 122 II 464 E. 4a, 120 Ib 224 E. 2b).
3.3. Replikweise beantragte Beschwerdeführer sinngemäss, das weitere
Verfahren sei in Französisch zu führen.
3.3.1. Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der
Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben
oder stellen würden. Im Beschwerdeverfahren ist die Sprache des
angefochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien eine
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andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt
werden (Art. 33a Abs. 1 und 2 VwVG).
3.3.2. Vorliegend wurde das IV-Verfahren in der Amtssprache der
zuständigen SVA, in Deutsch, geführt. Dementsprechend waren der
Vorbescheid vom 6. März 2008 und die Verfügung vom 21. August 2008
in Deutsch verfasst, wobei während des Verfahrens dem
Beschwerdeführer oder seinen Ärzten in Frankreich teilweise
französische Formulare zugestellt wurden. Der Beschwerdeführer hat
seinen Einwand im Vorbescheidverfahren vom 4. April 2008 und seine
Beschwerde vom 17. Oktober 2008 ebenfalls in Deutsch eingereicht. Da
der Beschwerdeführer zudem während fast zwanzig Jahren in der
Deutschschweiz arbeitete, ist davon auszugehen, dass er mit dieser
Sprache – neben Französisch und Italienisch – vertraut ist (vgl. auch
IV/17 S. 6). Es besteht deshalb kein Anlass, das weitere Verfahren in
Französisch zu führen.
4.
Im vorliegenden Verfahren ist in der Hauptsache streitig und vom
Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die IV-Stelle dem
Beschwerdeführer zu Recht keine Invalidenrente zugesprochen hat.
Zunächst sind jedoch die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden gesetzlichen Grundlagen und die
von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzulegen.
4.1. Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung
hat, wer invalid im Sinn des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG; Art. 4, 28,
29 aIVG, Art. 4, 28, 28a, 29 IVG) und beim Versicherungsfall mindestens
während eines vollen Jahres (Art. 36 Abs. 1 aIVG) bzw. während drei
Jahren (Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung geleistet hat. Diese zwei Bedingungen müssen
kumulativ erfüllt sein.
Der Beschwerdeführer hat während zwanzig Jahren Beiträge an die schweizerische Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet (act. IV/2.3, 4.2 f.). Damit erfüllt er die gesetzliche
Mindestbeitragsdauer. Zu prüfen bleibt nachfolgend, ob und wenn ja, in welchem Grad er im Sinne des
Gesetzes in rentenbegründendem Ausmass invalid geworden ist.
4.2. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 29 Abs. 1
aIVG. Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem
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der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig geworden
ist (Bst. a: Dauerinvalidität, Art. 7 ATSG) oder während eines Jahres
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40%
arbeitsunfähig war (Bst. b: langdauernde Krankheit, Art. 6 ATSG, vgl.
BGE 121 V 264 E. 6).
4.2.1. Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen
geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch
auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50
Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze
Rente (Art. 28 Abs. 1 aIVG, Art. 28 Abs. 2 IVG).
4.2.2. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit
bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog.
Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen,
das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).
4.3. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche
Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125
V 256 E. 4 mit Hinweisen). Es sind demnach nicht nur die
Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in
zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Die – arbeitsmedizinische
– Aufgabe der Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern,
inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen
Funktionen leidensbedingt eingeschränkt ist (vgl. Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 457/04 vom 26. Oktober 2004,
in: SVR 2006 IV Nr. 10, E. 4.1 mit Verweis auf BGE 107 V 17 E. 2b).
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4.4. Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden
Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen
Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert
nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu
suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint
(BGE 113 V 28 E. 4a, BGE 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am
behandelnden Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle zu
entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene
Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf
dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte
Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen
(leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.).
4.5. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und
Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung.
Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die
Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend
und pflichtgemäss zu würdigen.
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden
berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der
Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen der Expertinnen und Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert
ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder
in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Januar 2006 [I 268/2005] E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a). In Bezug
auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass
Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu
Gunsten ihrer Patienten aussagen. Den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt
schliesslich Beweiswert zu, sofern sie schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich
widerspruchsfrei sind und keine konkreten Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache
allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer
Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen
lassen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a und 3b, 122 V 160 E. 1c, 123 V 178 E. 3.4 sowie UELI KIESER, ATSG-
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 43 Rz. 35).
5.
Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprache einer Invalidenrente und
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macht einen verschlechterten Gesundheitszustand geltend. Er stützt sich
dabei vorwiegend auf die Beurteilungen seines behandelnden Hausarztes
Dr. C._______, Médecine Générale, vom 26. März 2008, vom 8. Oktober
2008 (act. IV/27.3 f., 32.2) sowie auf Akten vom Juni und August 2009
(Verordnung für Massage und Rückenschule, Verordnung eines
nichtstereoiden Antiphlogistikums [entzündungshemmendes
Schmerzmittel] sowie auf ein undatiertes Röntgenbild der unteren
Lendenwirbelsäule; Beschwerdeakte 11.1-3, 5).
In den Akten finden sich weiter das Gutachten von Dr. B._______, Facharzt FMH für Rheumatologie, vom
21. März 2007 (act. IV/17), sowie das für die Taggeldversicherung erstellte Gutachten von Dr. D._______,
Facharzt für Innere Medizin FMH, vom 31. Oktober 2005 (act. IV/19.2 ff.). Zudem hat Dr. E._______,
Facharzt für Innere Medizin und Hämatologie, vom RAD zu Handen der SVA Stellung genommen (vgl. act.
IV/18, 28). Ausserdem enthalten die Akten einen handschriftlich ausgefüllten Rapport médical détaillé (E
213) vom 4. Dezember 2006, erstellt vom behandelnden Hausarzt (act. IV/8) sowie weitere orthopädische
und radiologische Akten (act. IV/3.5, 10, 17.12-14).
5.1.
5.1.1. Dr. B._______ stützte sein Gutachten auf die eingeholten Vorakten
und die persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers. Er stellte als
Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches
Lumbovertebralsyndrom mit/bei Status nach Spondylodese L5/S1 mit
Metall in situ (ohne Lockerungszeichen), Exazerbation der Beschwerden
2005, vorher beschwerdefrei, fest. Als weitere Diagnosen ohne
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit führte er die angegebenen
Schulterschmerzen links mit/bei im MRI nachgewiesenem Lipom lateral
im Deltoideusbereich, ohne Hinweise auf Rotorenmanschettenruptur,
sowie eine Bewegungseinschränkung der rechten Hüfte ohne
Schmerzsymptomatik und eine unklare Episode mit Verwirrtheit und
Amnesie am 13. Februar 2007 an.
Der Gutachter stellte in seiner Beurteilung fest, es sei erstaunlich, dass der Beschwerdeführer nach seiner
Rückenoperation überhaupt wieder als Metallbauschlosser habe arbeiten können, da es sich um eine
schwere Arbeit handle. Was die Schulterproblematik betreffe, hätten die MRI-Abklärung und auch ein
Arthro-CT keine Rotatorenmanschettenruptur ergeben. Eine Ursache der Schulterbeschwerden könne
heute nicht genannt werden. Es finde sich aktiv eine schmerzbedingte Bewegungseinschränkung, die
passive Schulterbeweglichkeit sei frei. Es fänden sich keine Anhaltspunkte für ein radikuläres Geschehen,
die Sensibilität und die Reflexe seien seitengleich normal.
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Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit komme wegen der Rückenproblematik zustande, der
Beschwerdeführer könne keine schwer rückenbelastende Tätigkeit mehr ausüben, weshalb er als
Metallbauschlosser vollständig arbeitsunfähig sei. In einer zumutbaren Verweistätigkeit sei es dem
Exploranden nicht möglich zu heben, zu stossen oder zu ziehen (über 10 kg) und dauernd vorübergebeugt
bzw. in Zwangsstellungen zu arbeiten. Ebenfalls könne er sich nicht dauernd rezidivierend bücken. Unter
Berücksichtigung dieser Einschränkungen sei indes ein ganztätiges Arbeitspensum zumutbar. Wegen der
Schulterproblematik sei die Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt.
5.1.2. Aus dem im Auftrag der Taggeldversicherung in Auftrag
gegebenen Gutachten von Dr. D._______ vom 31. Oktober 2005 (act.
IV/19) ergeben sich keine dem ausführlichen Gutachten von Dr.
B.________ widersprechenden Hinweise. Auch Dr. D._______ stellte
fest, dass die bisherige Tätigkeit dem Beschwerdeführer nicht mehr
zumutbar sei, indessen sei anzunehmen, dass eine leichtere angepasste
Arbeit durch Physiotherapie und Medikamente mit der Zeit wieder
möglich werde. Es könnte aber jetzt (sechs Monate nach dem
Verhebetrauma) noch nicht gesagt werden, wann dies der Fall sei.
5.1.3. Der behandelnde Hausarzt Dr. C._______ stellte am 26. März
2008 (act. IV/27.3) zu Handen der SVA sinngemäss fest, der
Gesundheitszustand des Versicherten lasse keine (Verweis-)Tätigkeit zu,
da er nur 500 Meter gehen und nur 20 bis 30 Minuten in einem Auto
fahren könne. Er stehe unter entzündungshemmenden Medikamenten
und Schmerzmitteln der Klasse 2. Der Arzt liess beantragen, ein zweites
Gutachten erstellen zu lassen. Im Attest vom 8. Oktober 2008 hielt er an
seiner Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit fest und gab an, das Gutachten
von Dr. B._______ sei nicht mehr aktuell, weshalb es zu überprüfen sei
(act. IV/32.2 = act. 1.1). Am 24. August 2009 bescheinigte er schliesslich
sinngemäss, der Gesundheitszustand des Patienten sei nicht mehr zu
ändern, weshalb er definitiv für alle Tätigkeiten zu 100% arbeitsunfähig
sei.
5.2. Die SVA stellte in ihrer Vernehmlassung (act. 7.1) fest, es sei
vollumfänglich auf das fachärztliche Gutachten von Dr. B._______ und
die darauf gestützte Einschätzung des RAD vom 29. Juli 2008 (act. IV/28)
abzustellen. Das Gutachten sei für die streitigen Belange umfassend und
beruhe auf den notwendigen Untersuchungen, berücksichtige die
geklagten Beschwerden und sei in Kenntnis der Vorakten abgegeben
worden, es leuchte in der Beurteilung der medizinischen Situation ein und
die Schlussfolgerungen seien begründet. Es sei schlüssig dargelegt
worden, dass der Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht noch in der
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Lage sei, einer angepassten Tätigkeit zu 100% nachzugehen. Bei den
Attesten von Dr. C._______ handle es sich um die Beurteilungen des
behandelnden Hausarztes, weshalb die auftragsrechtliche
Vertrauensstellung zum Patienten zu berücksichtigen sei. Dass dieser
bezüglich der Arbeitsfähigkeit eine andere Auffassung als der Gutachter
vertrete, vermöge an der Stichhaltigkeit des Gutachtens nichts zu ändern.
Deshalb bestehe für die SVA keine Veranlassung, von dessen
Ergebnissen abzuweichen. Ausserdem sei die von Dr. C._______
beurteilte Arbeitsunfähigkeit von 100% in keiner Weise begründet.
Ebensowenig werde die behauptete Verschlechterung begründet. Im
Übrigen seien die gesundheitlichen Verhältnisse zu berücksichtigen,
welche im Zeitpunkt des Verfügungserlasses (21. August 2008)
bestanden hätten.
5.3. Der Beurteilung der SVA ist vollumfänglich zuzustimmen. Das
Gutachten von Dr. B._______ vom 21. März 2007 entspricht, wie die SVA
zu Recht ausführt, den gesetzlichen Voraussetzungen (oben E. 4.5).
Demgegenüber haben die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten,
kaum lesbaren Atteste keinen Beweiswert, da sie weder auf
nachvollziehbaren Untersuchungen beruhen noch ansatzweise begründet
sind. Im Übrigen stammen sie vom behandelnden Hausarzt, der nicht
über eine fachärztliche Ausbildung verfügt, und ist ausserdem die
Erfahrungstatsache zu berücksichtigen, dass Hausärzte aufgrund ihres
Vertrauensverhältnis zu ihren Patienten im Zweifelsfall eher zu Gunsten
ihrer Patienten aussagen. Unter diesen Umständen sind auch keine
fassbaren Hinweise für eine vom Beschwerdeführer geltend gemachte
Gesundheitsverschlechterung ersichtlich, wobei, wie die SVA zu Recht
ausgeführt hat, der Gesundheitszustand im vorliegenden Verfahren
ohnehin im Zeitpunkt der Verfügung vom 21. August 2008 zu beurteilen
ist (siehe oben E. 2.4) und der Beschwerdeführer seit dem Gutachten
vom 21. März 2007 keine Verschlechterung des Gesundheitszustandes
nachweist und eine solche auch nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit aus den Akten hervorgeht.
5.4. Bei dieser Sachlage besteht auch kein Anlass, weitere Abklärungen
vorzunehmen, weshalb der sinngemäss gestellte Antrag auf Einholung
eines zweiten Gutachtens bei Dr. B._______ in antizipierter
Beweiswürdigung (vgl. E. 3.2.2) abzuweisen ist.
5.5. Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die SVA aufgrund des von ihr
vorgenommenen Einkommensvergleichs zu Recht auf einen
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Invaliditätsgrad von 21% geschlossen hat, der keinen Anspruch auf eine
Invalidenrente gibt.
5.5.1. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der
beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes
Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an
sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach
der Rechtsprechung grundsätzlich die gesamtschweizerischen
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik (nachfolgend:
BFS) periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen
heranzuziehen (vgl. das Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts U 75/03 vom 12. Oktober 2006 mit weiteren
Hinweisen). Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich die für die
Invaliditätsbemessung massgebenden Vergleichseinkommen eines im
Ausland wohnenden Versicherten auf den gleichen Arbeitsmarkt
beziehen müssen, weil es die Unterschiede in den Lohnniveaus und den
Lebenshaltungskosten zwischen den Ländern nicht gestatten, einen
objektiven Vergleich der in Frage stehenden Einkommen vorzunehmen
(BGE 110 V 273 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts I 817/05 vom
5. Februar 2007 E. 8.1, Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts U 262/02 vom 8. April 2003 E. 4.4).
5.5.2. Bei der Festsetzung des Valideneinkommens ist vom letzten,
vollständig geleisteten Jahreseinkommen 2004 von Fr. 66'300.-- bzw. Fr.
5'525.-- pro Monat (vgl. act. IV/4.2) auszugehen, welches gemäss dem
jeweiligen Index der Nominallöhne der Männer von 1975 im Jahr 2004
auf den Index von 2092 im Jahr 2008 (Basis: 1939 = 100, vgl. BFS,
Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise und der
Reallöhne 1976 – 2009) zu indexieren ist, was für das Jahr 2008 ein
monatliches Einkommen von Fr. 5'852.30 ergibt.
Der Berechnung des Invalideneinkommens sind für den Beschwerdeführer aufgrund seiner Behinderung
noch leichte Tätigkeiten ohne Heben, Stossen oder Ziehen über 10 kg, ohne dauernd vorübergebeugte
Arbeiten und dauernde Zwangsstellungen und ohne dauerndes rezidivierendes Bücken im Umfang von
100% eines Vollzeitpensums zu Grunde zu legen. Beim hier angelernten Maschinenschlosser sind wegen
fehlender anderweitiger Ausbildung und Praxis einfache und repetitive Tätigkeiten im Bereich von
öffentlichen und privaten Dienstleistungen, Handel und Reparatur, je Tabellenlöhne des Jahres 2008 des
BFS gemäss Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten; Monatlicher Bruttolohn
[Zentralwert] nach Wirtschaftszweigen, des Arbeitsplatzes und Geschlecht, Privater Sektor; vgl. BGE 126 V
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75 E. 3b/bb) zu berücksichtigen. In Anwendung der Rechtsprechung des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts (vgl. Urteil I 655/02 vom 16. Juli 2003) kann vom Durchschnitt dieser Werte
ausgegangen werden.
Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen
persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung,
Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), welche nach
pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Dabei erlaubt ein Abzug vom statistischen Lohn
von insgesamt höchstens 25%, den verschiedenen Merkmalen, die das Erwerbseinkommen zu
beeinflussen vermögen, Rechnung zu tragen. Bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden
Abzuges, der eine Schätzung darstellt und von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf das
Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der
Verwaltung setzen (BGE 126 V 75).
Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung einer invaliditätsrelevanten Beeinträchtigung des
Beschwerdeführers einen Leidensabzug von 10% vorgenommen. Dieser Abzug ist – unter
Berücksichtigung dessen, dass der Versicherte zusätzlich zur körperlichen Einschränkung seit Mai 2005
nicht mehr gearbeitet hat, während vielen Jahren seinen Beruf ausgeübt hat, aber ursprünglich nur
angelernt wurde und im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung 57 Jahre alt war, zu knapp angesetzt
worden. Es ist jedoch vorliegend nicht in das Ermessen der Vorinstanz einzugreifen, da kein eigentlicher
Ermessensmissbrauch festzustellen ist und sich auch bei einem leidensbedingten Abzug von 15% bzw.
20% kein IV-Grad von mindestens 40% ergeben würde (s. unten).
Indexiert auf das Jahr 2008 (Verfügung vom 21. August 2008) und unter Berücksichtigung der dem
Beschwerdeführer zumutbaren Lohnkategorien wird das Invalideneinkommen wie folgt berechnet:
Tabellenlöhne 2008, Männer, Kategorie 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten): Grosshandel,
Handelsvermittlung: Fr. 4'851.--; Detailhandel und Reparatur: Fr. 4'436.--, Dienstleistungen für
Unternehmen: Fr. 4'591.--; sonstige öffentliche und persönliche Dienstleistungen: Fr. 4'291.--;
Durchschnittswert: 4'542.25. Diese Tabellenlöhne beziehen sich auf eine 40-Stundenwoche. Die
durchschnittliche Wochenarbeitszeit für die oben berücksichtigten Tätigkeiten betrug im Jahr 2008 41.8
Std./Wo., was vorliegend einen Durchschnittslohn von Fr. 4'746.65 ergibt. Abzüglich des Leidensabzugs
von 10% beträgt das Invalideneinkommen für ein ganzes Pensum im Jahr 2008 Fr. 4'271.99 (4'746.65 –
10%). In Anwendung dieser Werte ergibt sich ein Invaliditätsgrad von gerundet 27% ([{5'852.30 – 4'271.99}
x 100] / 5'852.30 = 27.00%). Unter Berücksichtigung eines Leidensabzugs von 15% ergäbe sich im Übrigen
ein IV-Grad von gerundet 31% (4'746.65 – 15% = 4'034.65 bzw. [{5'852.30 – 4'034.65} x 100 / 5'852.30] =
31.06%) und bei einem Leidensabzug von 20% ein IV-Grad von gerundet 35% (4'746.65 – 20% = 3'796.80
bzw. [{5'852.30 – 3'796.80} x 100 / 5'852.30] = 35.12%).
5.6. Da kein Invaliditätsgrad von mindestens 40% besteht, hat der
Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Die
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Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist deshalb
vollumfänglich abzuweisen.
6.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1. Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfanges
und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf
Fr. 300.-- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind von
der unterliegenden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
am 26. August und 9. September 2009 geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
6.2. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1
VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 300.--
verrechnet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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