Abtei lung II I
C-18/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . A p r i l 2 0 1 0
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Michael Peterli, Richter Johannes Frölicher,
Gerichtsschreiberin Sabine Uhlmann.
X._______
vertreten durch Advokat Guido Ehrler,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Revisionsgesuch, Verfügung vom 10. November 2009.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-18/2010
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (nachfolgend: IV-
Stelle) dem am _______ geborenen X._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer), portugiesischer Staatsangehöriger, mit Verfügung
vom 24. Juni 2008 (ersetzt Verfügung vom 19. Januar 2005) eine halbe
Invalidenrente vom 1. September 2002 bis 31. Dezember 2003 und ab
1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zugesprochen hat (act. 7-8),
dass die IV-Stelle mit Schreiben vom 4. November 2008 ein Renten-
revisionsverfahren eröffnet und zur Abklärung des Gesundheitszu-
standes verschiedene Arztberichte (unter anderem das Formular E
213 vom 20. März 2009 und vom 22. Juli 2009) eingeholt hat (act. 14),
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. August 2009 (act. 60)
verschiedene Arztberichte (Bericht des Universitätsspitals vom 21. Mai
2008, C._______ [act. 56], Bericht von Dr. L. N._______, Neurologe,
vom 12. Juni 2009 [act. 59]) einreichen und eine Verschlechterung des
Gesundheitszustandes geltend machen liess, weshalb er Anspruch auf
eine ganze Invalidenrente habe (act. 60),
dass die IV-Stelle mit Schreiben vom 2. September 2009 Dr.
M._______, IV-Stellenarzt, zur Stellungnahme zu den neu ein-
gereichten Arztberichten aufgefordert hat (act. 61),
dass Dr. M._______ – insbesondere in Würdigung der Formulare E
213 vom 20. März 2009 und vom 22. Juli 2009 – einen unveränderten
Grad der Erwerbsunfähigkeit festgestellt hat (vgl. Stellungnahme vom
18. September 2009, act. 62),
dass die IV-Stelle dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom
28. September 2009 mitgeteilt hat, die Überprüfung des Invaliditäts-
grades habe keine anspruchsbeeinflussende Änderung ergeben,
weshalb weiterhin Anspruch auf die entsprechenden Geldleistungen
bestehe (act. 64),
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. September 2009
(eingegangen bei der IV-Stelle am 29. September 2009) einen radio-
logischen Bericht von Dr. P._______, Radiologe, vom 31. August 2009
und einen Bericht von Dr. J._______, Orthopäde, vom 11. September
2009 einreichen liess (act. 65-67),
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dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Oktober 2009 um
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung ersucht und ausserdem
erklärt hat, die eingereichten medizinischen Akten führten neue
Diagnosen rheumatologischer und orthopädischer Art auf, die im Be-
richt des ZMB vom 19. März 2004 noch nicht beurteilt worden seien,
gemäss dem Bericht des Orthopäden sei dem Beschwerdeführer keine
Erwerbstätigkeit mehr zuzumuten, weshalb die Verschlechterung des
Gesundheitszustandes per 1. Oktober 2005 festzusetzen sei (act. 68),
dass die IV-Stelle mit Verfügung vom 10. November 2009 mitgeteilt
hat, es bestehe weiterhin Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, auf-
grund der neu erhaltenen Unterlagen sei festgestellt worden, dass
nach wie vor eine dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit aus-
geübt werden könne, dabei könne mehr als 30% des Erwerbsein-
kommens erzielt werden, das erreicht werden könne, wenn keine In-
validität vorläge (act. 69),
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. November 2009 um
Akteneinsicht ersucht hat (act. 71),
dass auf Aufforderung der IV-Stelle Dr. M._______, IV-Stellenarzt, am
21. November 2009 Stellung zu den Arztberichten von Dr. P._______
vom 31. August 2009 und von Dr. J._______ vom 11. September 2009
genommen und an seiner Stellungnahme vom 18. September 2009
festgehalten hat (act. 72),
dass der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt G. Ehrler,
mit Eingabe vom 4. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht einreichen und beantragen liess, die Verfügung vom
10. November 2009 sei aufzuheben, ihm sei mindestens ab 1. Juni
2007 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, die IV-Stelle sei anzu-
weisen, ihm Akteneinsicht mit der Möglichkeit zur anschliessenden
Beschwerdeergänzung zu gewähren, dass der Beschwerdeführer
ausserdem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht
hat, einerseits wegen mangelhafter Begründung der Verfügung (Art. 49
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den All-
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]),
andererseits wegen Verletzung des Akteneinsichtsrechts (Art. 47 Bst. a
ATSG) (BVGer act. 1),
dass der Beschwerdeführer ferner um unentgeltliche Rechtspflege er-
suchen liess,
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dass die Vorinstanz auf Aufforderung der Instruktionsrichterin mit Ein-
gabe vom 8. Februar 2010 den Zustellnachweis der angefochtenen
Verfügung und die Vorakten eingereicht hat (BVGer act. 3),
dass die Instruktionsrichterin nach Einsicht in die unnummerierten und
ohne Aktenverzeichnis eingereichten Akten die Vorinstanz mit Ver-
fügung vom 12. Februar 2010 aufgefordert hat, eine Vernehmlassung
– vorerst beschränkt auf die Frage der Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs durch mangelhafte Begründung der Verfügung sowie mangels
Gewährung der Akteneinsicht – einzureichen (BVGer act. 4),
dass die IV-Stelle mit Vernehmlassung vom 12. März 2010 beantragt
hat, dem Beschwerdeführer sei nachträglich die Akteneinsicht zu ge-
währen, anschliessend sei auf die Beschwerde materiell einzutreten,
dass die Vorinstanz zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt hat,
das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers vom 19. November
2009 sei tatsächlich unbeachtet geblieben, weshalb sich der Einwand
der Verletzung des Akteneinsichtsrechts gemäss Art. 47 ATSG als
begründet erweise, gemäss ständiger bundesgerichtlicher Recht-
sprechung würde jedoch an die Begründungsdichte von Verfügungen
in der Massenverwaltung nicht so hohe Anforderungen gestellt, die IV-
Stelle habe diesen Anforderungen in der angefochtenen Verfügung
knapp genügt und in der angefochten Verfügung zum Ausdruck ge-
bracht, dass im Rahmen des Rentenrevisionsverfahrens keine Ver-
änderungen hinsichtlich der invaliditätsmässigen Verhältnisse fest-
gestellt werden konnten (BVGer act. 7),
dass im Rahmen der Vernehmlassung die Vorinstanz die Akten
nummeriert eingereicht hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art.
33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom
19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt,
dass der Beschwerdeführer im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art.
59 ATSG beschwerdelegitimiert ist,
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dass dem Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung vom
10. November 2009 gemäss Bestätigung der Schweizerischen Post am
19. November 2009 zugegangen ist (act. 73),
dass somit die am 4. Januar 2010 der Post übergebene Beschwerde in
Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 18. Dezember 2009 bis
und mit 2. Januar 2010 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) fristgerecht beim
Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist (Art. 50 Abs. 1 VwVG; vgl.
auch auch Art. 60 ATSG),
dass im Übrigen die Beschwerde formgerecht eingereicht worden ist,
so dass darauf einzutreten ist (Art. 52 Abs. 1 VwVG),
dass mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gerügt
werden kann, die angefochtene Verfügung verletzte Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG),
dass der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
wegen nicht Gewährung der Akteneinsicht und mangelhafter Begrün-
dung der angefochtenen Verfügung geltend macht,
dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs formeller Natur ist und im
Falle einer Anfechtung grundsätzlich zur Aufhebung der Verfügung
führt, dies ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 30 Rz. 41),
dass die Beschwerdeinstanz die Sache bei einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückweist, damit diese das
rechtliche Gehör der betroffenen Person gewährt und eine neue Ver-
fügung erlässt (BGE 125 I 113 E. 3),
dass gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG schriftliche Verfügungen grundsätz-
lich immer begründet werden müssen (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101] und Art. 49 Abs. 3 ATSG, vgl. auch ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 838), dass gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Begründungspflicht ver-
hindern soll, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten
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lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gege-
benenfalls sachgerecht anzufechten; dass dies nur dann möglich ist,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Trag-
weite des Entscheides ein Bild machen können; dass in diesem Sinn
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt
(BGE 126 I 97 E 2b, BGE 124 V 180 E. 1a),
dass aus Inhalt und Funktion des Akteneinsichtsrechts als Teil des
Anspruchs auf rechtliches Gehörs folgt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2009, Art. 47 Rz. 2), dass sämtliche beweiserheblichen
Akten den Beteiligten gezeigt werden müssen, sofern in der sie un-
mittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird, dass sich das
Akteneinsichtsrecht auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten bezieht,
die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden,
dass demnach die Akteneinsicht auch zu gewähren ist, wenn die
Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht
zu beeinflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3),
dass das Recht auf Akteneinsicht wie das Recht, angehört zu werden,
formeller Natur ist, dass die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht
ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst
zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt (BGE 132 V 387 E.
5),
dass im vorliegenden Fall die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung vom 10. November 2009 Art. 28 IVG und Art. 16 ATSG aufge-
führt und zur Begründung ausgeführt hat:
"Auf Grund der neu erhaltenen Unterlagen haben wir festgestellt, dass nach
wie vor eine dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit ausgeübt werden
könnte. Dabei könnte mehr als 30% des Erwerbseinkommens erzielt werden,
das heute erreicht würde, wenn keine Invalidität vorläge."
dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung jedoch nicht dar-
gelegt hat, auf welche ärztlichen Unterlagen sie konkret Bezug ge-
nommen hat, sie ebenso keine Gründe angegeben hat, warum sie auf
die eine und nicht auf die andere medizinische These abgestellt hat,
und die angefochtene Verfügung ausserdem keinen Einkommensver-
gleich enthält,
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dass ferner die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung die Stellung-
nahme des IV-Stellenarztes, Dr. M._______, vom 18. September 2009
nicht beigelegt hat, obwohl anzunehmen ist, dass die Vorinstanz ihre
Verfügung im Wesentlichen gestützt auf die Stellungnahme des IV-
Stellenarztes erlassen hat,
dass der Beschwerdeführer ausserdem mit Eingabe vom
24. September 2009 (bei der IV-Stelle eingegangen am 29. September
2009) weitere Arztberichte eingereicht hat (radiologischer Bericht von
Dr. P._______ vom 31. August 2009 und orthopädischer Bericht von
Dr. J._______ vom 11. September 2009),
dass die IV-Stelle diese Arztberichte jedoch erst mit Schreiben vom
12. November 2009 Dr. M._______, IV-Stellenarzt, und somit nach Er-
lass der angefochtenen Verfügung zur Stellungnahme zugestellt hat
(act. 70),
dass die Beurteilung von Dr. M._______ vom 21. November 2009,
worin der IV-Stellenarzt an der mit Stellungnahme vom 18. September
2009 geäusserten Beurteilung festgehalten hatte, dem Beschwerde-
führer nicht zur Kenntnisnahme zugestellt worden ist,
dass es für den Beschwerdeführer somit nicht nachvollziehbar war,
inwieweit seine Einwände bzw. neu eingereichten Arztberichte ge-
würdigt worden waren, dass es ihm daher gegebenenfalls verunmög-
licht wurde, den Entscheid sachgerecht anzufechten,
dass die Vorinstanz daher ihrer Begründungspflicht nicht nach-
gekommen ist, weshalb sie das rechtliche Gehör verletzt hat,
dass der Beschwerdeführer im Anschluss an die Verfügung vom
10. November 2009 die Vorinstanz mit Eingabe vom 19. November
2009 um Akteneinsicht ersucht hat,
dass sich die versicherte Person nur dann wirksam zur Sache äussern
und geeignete Beweise führen oder bezeichnen kann, wenn ihr die
Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche
sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat (URS MÜLLER, Das
Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, § 24
Rz 1428),
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dass die Vorinstanz das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers
nicht beachtet hat, weshalb sie auch in dieser Hinsicht das rechtliche
Gehör verletzt hat,
dass die Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs – Verletzung
der Begründungspflicht und nicht Gewährung der Akteneinsicht – zu
prüfen sind,
dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine nicht be-
sonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs aus-
nahmsweise als geheilt gelten kann, wenn der Betroffene die Möglich-
keit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann,
dass von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung selbst bei
einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann ab-
zusehen ist, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 132 V 387 E. 5.1),
dass die Heilung eines allfälligen Mangels aber die Ausnahme bleiben
soll, da es nicht der Sinn der nach der Rechtsprechung zulässigen
Heilung des rechtlichen Gehörs sein kann, dass sich die Verwaltungs-
behörde über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs
hinwegsetzt und darauf vertraut, dass solche Verfahrensmängel in
einem allfälligen Gerichtsverfahren behoben würden (vgl. hiezu auch
MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz 1334 und BGE 116 V 182),
dass vorliegend festzustellen ist, dass die Vorinstanz das rechtliche
Gehör mehrfach missachtet hat, dass diese Häufung von Rechtsver-
letzungen einen schwerwiegenden Verfahrensmangel darstellt,
dass es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein kann,
durch die Vorinstanz systematisch begangene Verfahrensmängel im
Beschwerdeverfahren zu heilen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts C-6034/2009 vom 20. Januar 2010 und C-6355/2009 vom
4. März 2010),
dass deshalb die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die an-
gefochtene Verfügung aufzuheben ist,
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dass die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle
zurückzuweisen und diese anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer vol-
le Akteneinsicht zu gewähren, die entscheidwesentlichen Erwägungen
in der Beschwerdebegründung aufzuführen bzw. dem Beschwerde-
führer die entscheidwesentlichen medizinischen Berichte zur Kennt-
nisnahme zuzustellen,
dass bei diesem Verfahrensausgang dem obsiegenden Beschwer-
deführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 e
contrario VwVG),
dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] in
der Fassung gemäss Ziff. I des Beschlusses des BVGer vom
20. August 2009, in Kraft seit 1. April 2010 [AS 2010 945]),
dass die Entschädigung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers
mangels Einreichung einer Kostennote unter Berücksichtigung des ge-
botenen und aktenkundigen Anwaltsaufwandes auf pauschal
Fr. 1400.-- (inkl. Auslagen) festzusetzen und der Vorinstanz aufzuerle-
gen ist,
dass vorliegend keine Mehrwertsteuer geschuldet ist (Art. 5 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
[Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 14
Abs. 3 Bst. c MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE in der Fassung
gemäss Ziff. I des Beschlusses des BVGer vom 20. August 2009, in
Kraft seit 1. April 2010 [AS 2010 945]),
dass bei diesem Verfahrensausgang das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Verfügung vom
10. November 2009 wird aufgehoben und die Vorinstanz wird an-
gewiesen, das Verwaltungsverfahren im Sinn der Erwägungen durch-
zuführen und anschliessend neu zu verfügen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.--
zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos
abgeschrieben.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Vernehmlassung
der Vorinstanz vom 12. März 2010)
- die Vorinstanz (Ref-Nr._______)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Sabine Uhlmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
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