Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 182/05 Urteil vom 16. März 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiber Widmer Parteien D.________, 1972, vertreten durch die miro Treuhand GmbH, Hittnauerstrasse 39, 8623 Wetzikon, gegen Unia Arbeitslosenkasse, Bahnhofstrasse 196, 8622 Wetzikon, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 11. Mai 2005) Sachverhalt: A. Der 1972 geborene D.________ war Inhaber einer Stammeinlage der Firma X.________ GmbH, und ab 1. Januar 2002 bei dieser Gesellschaft als Geschäftsführer tätig. Am 28. November 2003 kündigte die Firma X.________ GmbH das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen auf Ende März 2004, worauf D.________ am 20. März 2004 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2004 stellte. Am 10. Mai 2004 übertrug er seine Stammeinlage an der Gesellschaft an R.________, worauf seine Einträge als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister gelöscht wurden. Mit Verfügung vom 12. Juli 2004 setzte die Arbeitslosenkasse GBI den versicherten Verdienst von D.________ auf Fr. 4277.- im Monat fest, entsprechend dem auf einen Monat umgerechneten Betrag der neun in der Zeit zwischen 30. April 2003 und 23. Januar 2004 dem Versicherten entrichteten Bruttomonatslöhne von insgesamt Fr. 51'318.-. Auf Einsprache hin hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Standpunkt fest (Entscheid vom 20. Juli 2004). B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher D.________ die Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Einbezug eines zusätzlichen Betrages von Fr. 18'128.45 hatte beantragen lassen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 11. Mai 2005). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D.________ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den versicherten Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVI), den Bemessungszeitraum (Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV) sowie den massgebenden Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG; BGE 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 2. 2.1 Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht setzten den versicherten Verdienst auf Fr. 4277.- im Monat fest, indem sie die im Zeitraum vom 1. April 2003 bis 31. März 2004 beim Beschwerdeführer eingegangenen Zahlungen in der Höhe von Fr. 45'000.- (9 x Fr. 5000.-) auf einen Bruttolohn von Fr. 51'318.- umrechneten. Dividiert durch zwölf Beitragsmonate ergab sich der erwähnte Verdienst. Der Beschwerdeführer macht, wie bereits im kantonalen Verfahren, geltend, es sei zusätzlich eine Überweisung von Fr. 18'128.45 in die Berechung miteinzubeziehen, die unter Umgehung der Arbeitgeberin direkt an ihn erfolgt sei. 2.2 Am 12. November 2002 schlossen die Firma Y.________ AG und die Firma X.________ GmbH, D.________, Freelancer genannt, eine Vereinbarung, wonach der Freelancer Firma Y.________ in Projekten unterstützt oder diese im Auftrag der Firma Y.________ selbstständig abwickelt. Im kantonalen Beschwerdeverfahren bestätigte die Firma Y.________ AG am 4. März 2005, dass der Versicherte gestützt auf diese Vereinbarung von ihr - punktuell und nur als Verstärkung ihres Teams von festangestellten Mitarbeitern - als Freelancer eingesetzt worden sei. Die Vergütung über Fr. 18'128.45 vom 17. Februar 2004 an die Firma X.________ GmbH stelle die Entschädigung für einen solchen Einsatz bei einem ihrer Kunden im Januar 2004 dar. Der von der Firma Y.________ AG überwiesene Betrag von Fr. 18'128.45 wurde am 17. Februar 2004 auf dem Mitglieder-Sparkonto des Beschwerdeführers bei der Bank Q.________ gutgeschrieben. Der Rechnung der Firma X.________ GmbH vom 30. Januar 2004 an die Firma Y.________ AG ist zu entnehmen, dass es sich um das Entgelt für die vom Beschwerdeführer im Januar 2004 bei einem Kunden der Firma Y.________ AG geleisteten 162 Arbeitsstunden handelt. Nun trifft es entsprechend den Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu, dass eine Anweisung der Firma X.________ GmbH an die Firma Y.________ AG, den geschuldeten Betrag auf Rechnung der Arbeitgeberin an den Beschwerdeführer zwecks Tilgung seiner Lohnforderung zu leisten, aktenmässig nicht erstellt ist. Indessen sprechen verschiedene Indizien für diese vom Versicherten vertretene Version. So hatte er auf Grund des Arbeitsvertrages bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Ende März 2004 Anspruch auf den Lohn, und anderweitige Lohnzahlungen seitens der Firma X.________ GmbH sind nicht ersichtlich. Des Weiteren erscheint es nicht unüblich, dass die Zahlung von Fr. 18'128.45 unter Umgehung der Arbeitgeberin und auf deren Anweisung direkt an den Beschwerdeführer geleistet wurde, da die Firma X.________ GmbH offensichtlich finanzielle Schwierigkeiten hatte, wurde doch die am 28. November 2003 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsverhältnisses mit der schlechten Wirtschaftslage begründet; durch die Zahlung an den Beschwerdeführer liess sich ein allfälliger Zugriff der Bank auf den in Frage stehenden Betrag vermeiden. Sodann findet sich der Betrag von Fr. 18'128.- auch im Lohnausweis 2004 (Beschäftigungsdauer Januar bis März 2004) für die Staats-, Gemeinde- und direkte Bundessteuer, den die Firma X.________ GmbH am 12. März 2004 ausgestellt hat. Schliesslich erklärte die Firma Y.________ AG in der Auskunft vom 4. März 2005 auf die Frage der Vorinstanz, aus welchem Grund am 17. Februar 2004 eine Überweisung von Fr. 18'128.45 auf das Konto des Beschwerdeführers erfolgt sei, es handle sich um eine Vergütung an die Firma X.________ GmbH und die Zahlung sei gestützt auf die Vereinbarung mit der Firma X.________ GmbH geleistet worden. Diese Angaben und die Auszahlung des Betrages an den Beschwerdeführer lassen es zusammen mit den übrigen Indizien als naheliegend erscheinen, dass die Gläubigerin (Firma X.________ GmbH) der Firma Y.________ AG eine entsprechende Anweisung gegeben hat. Der Darstellung des Beschwerdeführers ist daher zu folgen. 2.3 Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass es sich bei der Zahlung von Fr. 18'128.45 grundsätzlich um Entschädigung für vom Beschwerdeführer in unselbstständiger Stellung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Firma X.________ GmbH geleistete Arbeit, somit um massgebenden Lohn, handelt, der als versicherter Verdienst der Taggeldbemessung zugrunde zu legen ist. Indessen kann nur ein Nettomonatslohn von Fr. 5000.- als versicherter Verdienst anerkannt werden, da kein Grund ersichtlich ist, weshalb der Beschwerdeführer in den letzten drei Monaten seines Anstellungsverhältnisses (Januar bis März 2004) mit der Firma X.________ GmbH ein höheres Einkommen erzielt haben sollte als im vorangegangenen Zeitraum. Im Übrigen hätte der Versicherte wahrscheinlich ebenfalls nur den Lohn in bisheriger Höhe erhalten, wenn die Entschädigung von Fr. 18'128.45 an die Gesellschaft geflossen wäre, und die Differenz wäre in der Firma X.________ GmbH verblieben. Ausgehend von einem Nettolohn von Fr. 5000.- resultiert für drei Monate ein Bruttolohn von Fr. 17'106.-, der zusätzlich in die Berechnung miteinzubeziehen ist. Für zwölf Monate ist somit auf einen Lohn von Fr. 68'424.- (Fr. 51'318.- + Fr. 17'106.-) abzustellen, woraus sich ein versicherter Verdienst von Fr. 5702.- im Monat ergibt. 3. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Sinne nach der vorinstanzlich gestellte Antrag erneuert wird, die Zahlung über den Betrag von Fr. 18'128.45 sei von der Beitragspflicht auszunehmen, fehlt es an einer anfechtbaren Verwaltungsverfügung und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung, weshalb das Sozialversicherungsgericht über dieses Rechtsbegehren zu Recht nicht materiell befunden hat. 4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat der teilweise obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Mai 2005 und der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2004 dahin abgeändert, dass der versicherte Verdienst auf Fr. 5702.- im Monat erhöht wird. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Unia Arbeitslosenkasse hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Staatssekretariat für Wirtschaft und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich zugestellt. Luzern, 16. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: