B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1827/2012
U r t e i l v o m 1 . O k t o b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz),
Richter Daniel Stufetti,
Richter Stefan Mesmer,
Richter Beat Weber,
Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz,
Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch lic. iur. Ulrich Keusen, Rechtsanwalt, und
lic. iur. LL.M. Kathrin Lanz, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV,
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Ausgleichskasse B._______,
Beigeladene.
Gegenstand
AHV, Zulassung als Revisionsstelle.
C-1827/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______ AG (bis Januar 2012 Y._______ AG; im Folgenden:
X._______) mit Sitz in A._______ bezweckt gemäss Eintrag im Handels-
register das Erbringen von Dienstleistungen in den Bereichen Wirt-
schaftsberatung, Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung sowie aller da-
mit direkt oder indirekt zusammenhängenden Aufgaben und Tätigkeiten.
A.a Am 20. Mai 2011 stellte die X._______ dem Bundesamt für Sozial-
versicherungen (BSV) den Entwurf eines Zulassungsgesuchs für die Prü-
fung von Ausgleichskassen der Alters- und Hinterlassenenvorsorge (AHV)
und die Durchführung von Arbeitgeberkontrollen zu, mit der Bitte, diesen
zu prüfen und allfällige Änderungen und Korrekturen mitzuteilen. Das
rechtsgültig unterzeichnete Gesuch werde dem BSV danach umgehend
eingereicht (BSV-act. 1). Mit Schreiben vom 27. Juni 2011 nahm das BSV
wie folgt Stellung: "Wir nehmen Kenntnis von den Vorkehrungen, welche
ihre Firma getroffen hat, um diese Zulassung zu erhalten. Dazu gehört
vor allem die mit der AK [Ausgleichskasse] B._______ getroffene Zu-
sammenarbeitsvereinbarung. Wir stellen fest, dass verschiedene Perso-
nen, welche in Ihrem Gesuch erwähnt werden, aufgrund ihrer früheren
Tätigkeiten (…) über die notwendigen Kenntnisse für die Ausübung eines
solchen Mandates verfügen. Einen wesentlichen Punkt der Zulassungs-
bedingungen erfüllt Ihre Firma jedoch nicht:" Aufgrund des Art. 165 Abs. 2
Bst. b der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) "müssen sich Antragsteller
über Aufträge von mindestens drei Ausgleichskassen ausweisen. Dies ist
bei Ihnen nicht der Fall. Aus diesem Grund kann das BSV nicht auf Ihre
Anfrage eintreten (…)".
A.b Mit Eingabe vom 18. Juli 2011 gelangte die X._______ erneut ans
BSV und ersuchte um eine Besprechung. Sie machte geltend, die gleich-
zeitige Akquisition von drei neuen Ausgleichskassenmandaten sei auf-
grund der herrschenden Marktbedingungen weder realistisch noch zu-
mutbar. Es sollte eine für beide Seiten gangbare Lösung gefunden wer-
den, zumal die X._______ vor rund zwei Monaten von der AK B._______
als neue Revisionsstelle ab dem Geschäftsjahr 2011 gewählt worden sei.
Weiter wies sie – im Sinne einer möglichen Lösung – auf eine Zusiche-
rung der Finma hin, wonach ihr im Bereich Privatversicherungen eine
Übergangsfrist gewährt werde, um die geforderte Anzahl Revisionsman-
date zu erreichen (BSV-act. 3). Das BSV teilte der X._______ mit Schrei-
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ben vom 9. August 2011 mit, Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV gewähre keinen
Interpretationsspielraum. Die Bestimmung habe zum Zweck, die hohe
Qualität der Kassenrevisionen in diesem sehr spezialisierten Umfeld
durch eine Mindestanzahl an Aufträgen zu gewährleisten. Auf ein Gesuch
könne nur eingetreten werden, wenn verbindliche Absichtserklärungen
von mindestens drei Ausgleichskassen über die Mandatsvergabe an eine
neue Revisionsfirma vorlägen (BSV-act. 4).
A.c Mit Datum vom 31. August 2011 stellte die X._______ ein Gesuch um
Zulassung (befristet auf drei Jahre) als externe Revisionsstelle im Sinne
von Art. 165 Abs. 2 AHVV für die Durchführung von Kassenrevisionen,
wobei sie einleitend auf eine telefonische Besprechung mit dem Leiter
des Geschäftsfeldes AHV des BSV vom 26. August 2011 verwies (BSV-
act. 5). Dem Gesuch beigelegt waren namentlich Unterlagen zum Nach-
weis der Fachkompetenz sowie die Auftragsbestätigung der AK
B._______.
A.d Nachdem die X._______ dem BSV den Bericht vom 21. Dezember
2011 über die Hauptrevision bei der AK B._______ eingereicht hatte
(BSV-act. 6), hielt das Amt mit Schreiben vom 6. Februar 2012 fest, die
X._______ verfüge nicht über eine Zulassung als Revisionsstelle von
AHV-Ausgleichskassen; ihre Zulassungsgesuche seien mit Schreiben
vom 27. Juni und 9. August 2011 "klar abgelehnt" worden (BSV-act. 9). In
ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2012 machte die X._______ gel-
tend, das (formelle) Zulassungsgesuch vom 31. August 2011 sei aufgrund
eines Telefongesprächs mit dem Leiter des Geschäftsfeldes AHV des
BSV eingereicht worden. Auf dieses Gesuch habe sie bis heute weder ei-
ne Empfangsbestätigung noch eine Antwort erhalten. In ihrem Zulas-
sungsgesuch habe sie erwähnt, dass sie von der AK B._______ als Revi-
sionsstelle für die Prüfung des Geschäftsjahres 2011 gewählt worden sei.
Weil die Verordnung für eine Zulassung mindestens drei Mandate vor-
aussetze – womit der Marktzutritt für neue Prüfungsgesellschaften prak-
tisch verunmöglicht würde – und das Amt auf das Gesuch nicht reagiert
habe, habe sie faktisch keine andere Möglichkeit gehabt, als die vertrag-
lich vereinbarte Revision ohne entsprechende Zulassung auszuüben
(BSV-act. 10).
A.e Mit uneingeschriebenem Brief vom 2. März 2012 stellte das BSV un-
ter anderem fest, dass die X._______ Rechtsvorschriften verletzt habe,
indem sie – ohne entsprechende Zulassung – die Hauptrevision 2011 der
AK B._______ vorgenommen habe. Danach folgt (hervorgehoben): "Ihr
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Gesuch vom 31. August 2011 um Zulassung der Firma T&R AG als Revi-
sionsstelle für AHV-Ausgleichskassen wird somit abgelehnt." Der
X._______ sei es somit untersagt, weitere Revisionshandlungen bei AHV-
Ausgleichskassen vorzunehmen. Dies gelte insbesondere auch für die
Abschlussrevision 2011 bei der AK B._______ (BSV-act. 13).
B.
Die X._______ liess am 4. April 2012 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht erheben und – in der Hauptsache – folgendes Rechtsbegeh-
ren stellen: "Die Verfügung des BSV vom 2. März 2012 sei aufzuheben
und das Gesuch um Zulassung als Revisionsstelle von AHV-Ausgleichs-
kassen sei gutzuheissen." Weiter liess sie den Erlass folgender vorsorgli-
cher Massnahmen beantragen: Bis zum Entscheid in der Hauptsache sei
der X._______ AG zu erlauben, Revisionshandlungen bei AHV-
Ausgleichskassen vorzunehmen. Eventualiter sei der X._______ bis zum
Entscheid in der Hauptsache zu erlauben, die Abschlussrevision 2011
sowie die Revision des Geschäftsjahres 2012 bei der AK B._______ vor-
zunehmen (act. 1).
Zur (materiellen) Begründung wird insbesondere geltend gemacht,
Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV verstosse gegen die verfassungsmässig ga-
rantierte Wirtschaftsfreiheit und das Rechtsgleichheitsgebot. Zudem sei
die Bestimmung in sich widersprüchlich bzw. beruhe auf einem Zirkel-
schluss: Nur wer zugelassen sei, könne sich um Mandate bemühen – nur
wer drei Mandate habe, werde zugelassen. Weil die übrigen Vorausset-
zungen ohne Zweifel erfüllt seien, hätte ihr die Vorinstanz eine (befristete)
Zulassung nicht verweigern dürfen. Das Verbot, weitere Revisionshand-
lungen vorzunehmen sei unverhältnismässig und verstosse gegen Treu
und Glauben. Im Übrigen gehe aus der angefochtenen Verfügung nicht
hervor, auf welche Gesetzesbestimmungen sich ein solches Verbot stüt-
zen könnte.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 12. April 2012 (act. 2) wurde die AK
B._______ zum Verfahren beigeladen. Der mit gleicher Zwischenverfü-
gung auf Fr. 2'000.- festgesetzte Kostenvorschuss ging am 19. April 2012
bei der Gerichtskasse ein (act. 4).
D.
Mit Eingabe vom 23. April 2012 (act. 5) nahm die Beigeladene zu den von
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der Beschwerdeführerin beantragten vorsorglichen Massnahmen und
zum Begehren in der Hauptsache Stellung.
E.
In ihrer Stellungnahme vom 23. April 2012 zur Frage vorsorglicher Mass-
nahmen beantragte die Vorinstanz, das Eventualbegehren gemäss Ziff. 3
betreffend Abschlussrevision 2011 sei als gegenstandslos abzuschreiben,
weil der Beschwerdeführerin – im Interesse der AK B._______ – bewilligt
worden sei, die Revision 2011 zu Ende zu führen. Im Übrigen seien die
Begehren betreffend vorsorgliche Massnahmen abzuweisen (act. 6).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 30. April 2012 hiess der zuständige Instrukti-
onsrichter das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher
Massnahmen teilweise gut (act. 8). Die Beschwerdeführerin wurde er-
mächtigt, bis zum Entscheid in der Hauptsache die Abschlussrevision
2011 sowie die Revision des Geschäftsjahres 2012 bei der AK B._______
vorzunehmen.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2012 beantragte die Vorinstanz, auf
die Beschwerde sei mangels Anfechtungsobjekt nicht einzutreten. Even-
tualiter sei die Beschwerde abzuweisen (act. 11). Zur Begründung des
Hauptantrages führte sie im Wesentlichen aus, dem Schreiben vom
2. März 2012 fehlten nicht nur die formellen Elemente einer Verfügung,
sondern auch der materielle Verfügungscharakter. In materieller Hinsicht
machte sie insbesondere geltend, Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV sei weder
gesetz- noch verfassungswidrig.
H.
Die Beschwerdeführerin bestätigte mit Eingabe vom 19. Juni 2012 das in
der Beschwerde gestellte Rechtsbegehren in der Hauptsache, ohne zu
den Ausführungen der Vorinstanz Stellung zu nehmen (act. 14). Die Bei-
geladene verzichtet darauf, eine Replik einzureichen (act. 15).
I.
Auf die weiteren Vorbringen und die eingereichten Akten wird, soweit für
die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
C-1827/2012
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 ff. des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG).
1.1 Anfechtungsobjekt einer Beschwerde ist gemäss Art. 44 VwVG eine
Verfügung.
1.1.1 Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen der
Behörden in Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflich-
ten zum Gegenstand haben. Auch die Feststellung des Bestehens, Nicht-
bestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten sowie die Abwei-
sung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststel-
lung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren
stellen eine Verfügung dar (Art. 5 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Nicht entschei-
dend ist, ob eine Verfügung als solche gekennzeichnet ist oder den ge-
setzlichen Formvorschriften (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG) entspricht. Mass-
gebend ist vielmehr, ob die (materiellen) Strukturmerkmale einer Verfü-
gung vorhanden sind (BVGE 2010/37 E. 2.2 mit Hinweis; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 17 ff. und § 29 Rz. 3).
1.1.2 Das Schreiben des BSV vom 2. März 2012 wurde nicht – wie Art. 35
Abs. 1 VwVG vorschreibt – als Verfügung bezeichnet und auch nicht mit
einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Die Vorinstanz hat damit jedoch
das Gesuch um Zulassung der Beschwerdeführerin als Revisionsstelle
für Ausgleichskassen abgewiesen. Es handelt sich somit um einen indivi-
duellen, an eine Einzelne gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete
verwaltungsrechtliche Beziehung rechtsgestaltend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird. Damit liegen alle materiellen Elemente
einer Verfügung vor.
1.1.3 Das Vorbringen der Vorinstanz, die Parteien hätten auch nach dem
2. März 2012 korrespondiert, weshalb das streitige Schreiben nicht als
das Verfahren abschliessend bezeichnet werden könne (vgl. act. 11 S. 2),
ist unbehelflich. Dass die Beschwerdeführerin zunächst das Gespräch mit
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dem Amt suchte und erst kurz vor Einreichung der Beschwerde zur Über-
zeugung gelangte, dass es sich beim Schreiben vom 2. März 2012 um
eine Verfügung handelt, ändert an dessen materiellen Verfügungscharak-
ter nichts. Es liegt vielmehr eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung
vor, woraus den Parteien kein Nachteil erwachsen darf (vgl. Art. 38
VwVG).
1.2 Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen (Art. 48 ff. VwVG)
ohne Zweifel erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob die Vorinstanz
das Zulassungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen
hat.
2.1 Gemäss Art. 68 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) sind
alle Ausgleichskassen periodisch zu revidieren. Die Anforderungen an die
Revisionsstellen werden in Art. 68 Abs. 3 AHVG geregelt. Demnach dür-
fen Revisionsstellen, die für die Durchführung der Kassenrevisionen (und
Arbeitgeberkontrollen) vorgesehen sind, an der Kassenführung nicht be-
teiligt sein und für die Gründerverbände keine ausserhalb der Kassenre-
visionen (und der Arbeitgeberkontrollen) stehenden Aufträge ausführen;
sie müssen ausschliesslich der Revisionstätigkeit obliegen und in jeder
Beziehung für eine einwandfreie und sachgemässe Durchführung der
Revisionen und Kontrollen Gewähr bieten. Art. 68 Abs. 4 AHVG beauf-
tragt den Bundesrat, die näheren Vorschriften über die Zulassung von
Revisionsstellen sowie über die Durchführung der Kassenrevisionen und
Arbeitgeberkontrollen zu erlassen.
2.2 Dem Auftrag des Gesetzgebers ist der Bundesrat mit dem Erlass der
Art. 164 ff. AHVV nachgekommen. Dabei hat er zwischen externen und
internen Revisionsstellen unterschieden, wobei die vorliegend nicht weiter
interessierenden internen Revisionsstellen nur Zweigstellen revidieren
(vgl. Art. 164 Abs. 2 AHVG). Nach Art. 166 haben externe Revisionsstel-
len, die zugelassen werden wollen, dem Bundesamt ein schriftliches Ge-
such einzureichen und sich darüber auszuweisen, dass sie die Zulas-
sungsbedingungen erfüllen (Abs. 1 Satz 1). Das Bundesamt entscheidet
über die Zulassung von Revisionsstellen. Der Entscheid ist schriftlich zu
eröffnen (Abs. 2).
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Seite 8
Art. 165 AHVV trägt den Titel "Zulassungsbedingungen" und sieht für ex-
terne Revisionsstellen namentlich folgende Zulassungsvoraussetzungen
vor:
Die Personen, welche sich mit den Kassenrevisionen und Arbeitgeberkon-
trollen befassen, müssen über gründliche Kenntnisse der Revisionstechnik,
der Buchhaltung und der Vorschriften des Bundesgesetzes über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) und des
AHVG und ihrer Ausführungsbestimmungen sowie der Weisungen des Bun-
desamtes verfügen (Abs. 1 Bst. a).
Die Personen, welche die Revisionen und Kontrollen durchzuführen haben,
müssen sich hauptberuflich der Revisionstätigkeit widmen und, wenn sie in
unselbständiger Stellung sind, in einem Arbeitsvertragsverhältnis zur Revisi-
onsstelle oder in den Fällen des Art. 164 Abs. 2 zur Ausgleichskasse stehen
(Abs. 1 Bst. b).
Die Personen, welche die Revisionen und Kontrollen zu leiten haben, müs-
sen im Besitze des eidgenössischen Diploms für Wirtschaftsprüfer sein
(Abs. 1 Bst. c).
Die Revisionsstellen müssen ordentliche Mitglieder der Treuhandkammer
sein; das Bundesamt kann Ausnahmen zulassen (Abs. 2 Bst. a).
Sie müssen sich für Kassenrevisionen über Aufträge von mindestens drei
Ausgleichskassen oder Zweigstellen im Sinne von Art. 161 Abs. 1 (und für
Arbeitgeberkontrollen über Aufträge von mindestens zehn Arbeitgebern) im
Jahr ausweisen; das Bundesamt kann für bereits zugelassene Revisionsstel-
len eine Ausnahme machen (Abs. 2 Bst. b).
Sie müssen sich verpflichten, die Geschäftszweige, die sie ausserhalb der
Revisions- und Kontrolltätigkeit betreiben, dem Bundesamt bekannt zu ge-
ben und Änderungen laufend zu melden (Abs. 2 Bst. c).
2.3 Entgegen den Ausführungen in ihrem als Verfügung zu qualifizieren-
den Schreiben vom 2. März 2012 hat die Vorinstanz zum damaligen Zeit-
punkt erstmals über ein (formelles) Zulassungsgesuch der Beschwerde-
führerin entschieden. Eine hinreichende Begründung für die Abweisung
enthält der streitige Entscheid nicht. Aufgrund der Akten und den Ausfüh-
rungen in der Vernehmlassung ist jedoch davon auszugehen, dass das
Gesuch abgewiesen wurde, weil die Beschwerdeführerin die Vorausset-
zungen gemäss Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV nicht erfüllte, d.h., weil sie
sich nicht über Aufträge von mindestens drei Ausgleichskassen auswei-
sen konnte. Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend,
Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit ge-
mäss Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
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schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und die Rechtsgleichheit (Art. 8
Abs. 1 BV).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht kann – wie das Bundesgericht –
Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Ver-
fassungsmässigkeit prüfen (BGE 136 II 337 E. 5.1). Einer Verordnungs-
bestimmung, welche übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem
keine Grundlage findet, hat das Gericht nach einer vorfrageweisen Prü-
fung die Anwendung zu versagen, sofern diese nicht gesetzes- oder ver-
fassungskonform ausgelegt werden kann (vgl. BVGE 2007/43 E. 4.4.1,
Urteil BVGer B-5589/2011 vom 5. März 2012 E. 3.2 mit Hinweisen). Bei
unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im
Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den
Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet
das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen
Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein
sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe
eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesver-
waltungsgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle bei der Überprüfung
der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen
des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Ver-
ordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompe-
tenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder
verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1 mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 137 III 217 E. 2.3, BGE 133 V 569 E. 5.1).
2.4.1 Die durch Art. 27 BV gewährleistete Wirtschaftsfreiheit umfasst ins-
besondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Die
Verweigerung einer Berufsausübungsbewilligung stellt einen schwerwie-
genden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar (BGE 136 I 1 E. 5.3.1 mit
Hinweisen). Schwerwiegende Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit,
die nicht gegen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) und
das Gebot der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten verstossen (vgl.
nachfolgende E. 2.4.3), sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen
Grundlage (im formellen Sinne) beruhen, durch ein öffentliches Interesse
oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und ver-
hältnismässig sind und der Kerngehalt unangetastet bleibt (Art. 36 BV).
C-1827/2012
Seite 10
2.4.2 Das Erfordernis der Zulassung und grundlegende Anforderungen an
die Revisionsstellen sind im Bundesgesetz selber – in Art. 68 AHVG – ge-
regelt. Der Bundesrat ist ermächtigt und verpflichtet, die im Gesetz aufge-
führten Grundsätze zu konkretisieren. Gemäss den Ausführungen der
Vorinstanz stellt die in Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV statuierte Mindestzahl
von Revisionsmandaten eine Konkretisierung der Anforderung, dass die
Revisionsstellen Gewähr für eine einwandfreie und sachgemässe Durch-
führung der Revisionen bieten müssen, dar. Ob der Bundesrat aufgrund
von Art. 68 Abs. 4 AHVG auch befugt wäre, weitere, im Gesetz nicht vor-
gesehene Zulassungsvoraussetzungen zu formulieren, ist daher nicht zu
prüfen. Art. 68 AHVG ermächtigt den Verordnungsgeber jedenfalls nicht,
von der Verfassung abzuweichen.
2.4.3 Die Verordnungsbestimmung muss deshalb auch mit dem Grund-
satz der Wirtschaftsfreiheit im Einklang stehen; sie darf sich insbesondere
nicht gegen den Wettbewerb richten (vgl. Art. 94 Abs. 1 und 4 BV). Nach
Lehre und Praxis gilt nicht jede staatliche Beeinflussung des Wettbewerbs
als grundsatzwidrig. Unzulässig sind aber Massnahmen, die zu spürbaren
Wettbewerbsverzerrungen führen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HE-
LEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2008, Rz. 659). Aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit ergibt
sich zudem ein Anspruch der direkten Konkurrenten auf Gleichbehand-
lung (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 660). Danach sind Massnahmen ver-
boten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw.
nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den
Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrenten-
gruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE
136 I 1 E. 5.5.2 mit Hinweisen). Die Garantie des freien Berufszugangs
als Teilgehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt die Grundrechtsträger sowohl
vor grundsatzwidrigen als auch vor grundsatzkonformen, aber unverhält-
nismässigen Marktzutrittsbarrieren (KLAUS A. VALLENDER, in: Die schwei-
zerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al.
[Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 16 zu Art. 27; Urteil BVGer B-3024/2008
vom 1. Oktober 2008 E. 5.2 mit Hinweisen).
2.4.4 Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV lässt nur bei bereits zugelassenen Re-
visionsstellen Ausnahmen von der im Übrigen zwingend zu erfüllenden
Voraussetzung zu, wonach sich eine Revisionsstelle über mindestens
drei Mandate ausweisen muss. Dass ein (vorübergehendes) Nichterrei-
chen der Mindestanzahl nicht zwangsläufig zum Verlust der Zulassung
führen soll (vgl. Vernehmlassung Vorinstanz, S. 4), entspricht dem Grund-
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Seite 11
satz der Verhältnismässigkeit. Eine analoge Regelung fehlt aber für Revi-
sionsstellen, die neu zugelassen werden wollen. Wie die Beschwerdefüh-
rerin zu Recht geltend macht, dürfte es für eine Revisionsstelle sehr
schwierig sein, von drei Ausgleichskassen ein Mandat zu erhalten, bevor
sie über die entsprechende Zulassung verfügt. Es erscheint zwar gerecht-
fertigt, dass Revisionsgesellschaften grundsätzlich über eine Mindestzahl
von Mandaten verfügen müssen, um das für die AHV-Ausgleichskassen-
revisionen erforderliche Spezialwissen zu garantieren (vgl. Vernehmlas-
sung Vorinstanz, S. 3). Weshalb der erforderliche Qualitätsstandard da-
durch gefährdet würde, wenn bisher nicht zugelassenen Revisionsstellen,
die über ausgewiesene Fachleute verfügen bzw. die übrigen Anforderun-
gen erfüllen, eine – z.B. auf drei Jahre – befristete Zulassung erteilt wür-
de, legt die Vorinstanz nicht nachvollziehbar dar und ist nicht ersichtlich.
Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV privilegiert die bereits zugelassenen AHV-
Revisionsstellen gegenüber solchen, die neu in diesen Markt eintreten-
den wollen, in ungerechtfertigter Weise, was mit dem Grundsatz der
Gleichbehandlung direkter Konkurrenten nicht vereinbar ist. Die Regelung
bewirkt eine unzulässige Marktzutrittsbarriere.
2.5 Demnach verstösst Art. 165 Abs. 2 Bst. b AHVV gegen Art. 27 BV,
weshalb die Bestimmung vorliegend nicht anzuwenden ist. Die Abwei-
sung des Zulassungsgesuchs allein mit der Begründung, die Beschwer-
deführerin habe sich nicht über Aufträge von mindestens drei Ausgleichs-
kassen ausgewiesen, erweist sich daher als bundesrechtswidrig. Die an-
gefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben.
2.6 Ob die weiteren Zulassungsvoraussetzungen – wie die Beschwerde-
führerin geltend macht – ohne Zweifel erfüllt sind, kann aufgrund der Ak-
ten nicht abschliessend beurteilt werden. Die erstmalige Beurteilung ei-
nes Zulassungsgesuchs ist primär Aufgabe der zuständigen Verwal-
tungsbehörde und nicht des beschwerdeweise angerufenen Gerichts. Die
Sache ist deshalb mit der verbindlichen Weisung (vgl. Art. 61 Abs. 1
VwVG) an die Vorinstanz zurückzuweisen, das Gesuch um eine befristete
Zulassung beförderlich und im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu
prüfen und anschliessend darüber zu verfügen. Bis zum Erlass dieser
Verfügung ist die Beschwerdeführerin zu ermächtigen, weiterhin Revi-
sionshandlungen bei der AK B._______ vorzunehmen. In diesem Sinne
ist die Beschwerde gutzuheissen.
3.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
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Seite 12
teientschädigung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zu erneuter Abklärung praxisgemäss (BGE
132 V 215 E. 6.1) für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie
auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen gilt, unabhängig da-
von, ob sie dies überhaupt beantragt, oder ob das entsprechende Begeh-
ren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (Urteil BGer
1C_397/2009 vom 26. April 2010 E. 6, Urteil BGer 8C_78/2009 vom
31. August 2010 E. 12.1).
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Den
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Der obsiegenden Beschwerdeführerin wird der Kostenvorschuss
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.2 Der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine
Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen. Mangels
Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl.
Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und akten-
kundigen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 4'000.- (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
C-1827/2012
Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene
Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird, damit sie gemäss Erwägung 2.6 verfahre.
2.
Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker-
stattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Vorinstanz zugespro-
chen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
– die Beigeladene (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Susanne Fankhauser
C-1827/2012
Seite 14
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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