Abtei lung II I
C-1863/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 8 . A u g u s t 2 0 0 9
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz),
Richter Beat Weber,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Vorinstanz.
Invalidenrente, Verfügung vom 13. Februar 2007
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-1863/2007
Sachverhalt:
A.
Frau A._______, geboren am (...) 1946, ist schweizerische Staatsan-
gehörige und führte mit ihrem Ehemann ein Hotel in der Schweiz
(act. 1, 48). Am 24. Juli 1997 ging bei der IV-Stelle Z._______ (IV-
Stelle Z._______) die Anmeldung der Versicherten zum Bezug von IV-
Leistungen ein. Die Versicherte beantragte eine Rente wegen Behin-
derungen im allgemeinen Bewegungsablauf, Steifheit, beständigen
Kopfschmerzen, über 40% eingeschränkte Lungenfunktion, Müdigkeit
und Schlaffheit (act. 1). Nach diversen medizinischen und wirtschaftli-
chen Abklärungen sprach die IV-Stelle Z._______ der Versicherten mit
Verfügung vom 26. Juli 2000 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab
1. Juli 1996 bei einem Invaliditätsgrad von 50% zu (act. 46). Im Jahr
2001 zog die Versicherte mit ihrem Ehemann nach Deutschland, so
dass neu die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) für die Versi-
cherte zuständig wurde (act. 47).
B.
Am 19. Juli 2004 hob die IVSTA eine amtliche Revision an (act. 63, 64)
und verfügte nach eingehender Abklärung des medizinischen Gesund-
heitszustandes der Versicherten am 7. Juni 2005 eine Dreiviertelsrente
mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 bei einem Invaliditätsgrad von
60% (act. 78). Dagegen erhob die Versicherte Einsprache und bean-
tragte eine ganze Invalidenrente (act. 79).
Der medizinische Dienst kam bei einer erneuten Überprüfung zum
Schluss, dass die vorhandenen medizinischen Unterlagen für eine zu-
verlässige Beurteilung des Anspruchs zu wenig aktuell seien. Mit Ein-
spracheentscheid vom 6. April 2006 (act. 84) hiess die IVSTA daher
die Einsprache gut und überwies die Akten zur Durchführung ergän-
zender Abklärungen und zum Erlass einer neuen rechtsmittelfähigen
Verfügung dem zuständigen Dienst ihrer IV-Stelle.
C.
In der Folge beauftragte die IVSTA mit Schreiben vom 12. Juli 2006
die deutsche Rentenversicherung X._______, eine neue Untersu-
chung der Versicherten zu veranlassen (act. 86). Die Versicherte wei-
gerte sich jedoch, sich den vorgesehenen Untersuchungen zu unter-
ziehen und reichte einen Bericht von Dr. med. B._______, Fachärztin
für Diagnostische Radiologie, vom 15. September 2006 (act. 96), zwei
Seite 2
C-1863/2007
Berichte von Prof. Dr. med. C._______, Pneumologische Praxis, vom
6. Oktober 2006 (act. 97) und vom 9. November 2006 (act. 98) sowie
ein Schreiben der Hausärztin Dr. med. D._______, Praktische Ärztin,
vom 2. November 2006 (act. 99) ein.
D.
Der IV-Stellenarzt Dr. med. E._______ beurteilte die medizinischen
Unterlagen und kam zum Schluss, dass diese keinen Grund ergäben,
seine letzte Beurteilung vom 4. Juni 2006 zu ändern. Es bestehe wei-
terhin eine Restarbeitsfähigkeit (act. 102).
E.
Aufgrund dieser Einschätzung stellte die IVSTA der Versicherten ihren
Vorbescheid vom 17. Januar 2007 zu und teilte mit, dass weiterhin ein
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bestehe (act. 103).
F.
Die Versicherte erhob mit Schreiben vom 25. Januar 2007 Wider-
spruch und liess durch ihren Vertreter am 30. Januar 2007 Einwendun-
gen erheben und beantragte sinngemäss, es sei ihr ein Invaliditätsgrad
von 80% zuzuerkennen. Es könne in keiner Form an eine Erwerbstä-
tigkeit gedacht werden. Die behandelnde Ärztin, Dr. med. D._______,
erachte die Schwerbehinderung mit 80% oder mehr als gegeben. Die
Versicherte betonte, sie sei auf Zuführung von Sauerstoff angewiesen
und könne nicht einmal die Haushaltstätigkeit ohne Hilfe ausüben
(act. 105).
G.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2007 bestätigte die IVSTA (nachfol-
gend: Vorinstanz) den Anspruch der Versicherten auf eine Dreiviertels-
rente mit Wirkung ab dem 1. Januar 2004 (act. 107). Aufgrund der neu
erhaltenen Unterlagen sei festgestellt worden, dass nach wie vor eine
dem Gesundheitszustand angepasste Tätigkeit ausgeübt werden kön-
ne. Dabei könne mehr als 30% des Erwerbseinkommens erzielt wer-
den, das heute erreicht würde, wenn keine Invalidität vorläge. Die Ent-
scheide ausländischer Sozialversicherungen seien für die schweizeri-
sche Invalidenversicherung nicht bindend. Da die Gesundheitsbeein-
trächtigungen genügend dokumentiert seien, würden sich neue medi-
zinische Untersuchungen erübrigen.
H.
Gegen diese Verfügung liess die Versicherte (nachfolgend: Beschwer-
Seite 3
C-1863/2007
deführerin) am 28. Februar 2007 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht erheben und beantragte, dass ein Invaliditätsgrad von
mehr als 70% und ihr Anspruch auf eine ganze Rente festzustellen sei.
Aufgrund der ärztlichen Berichte stehe fest, dass sie vollständig ar-
beitsunfähig sei. Sie nehme zudem Bezug auf ihr Schreiben vom
30. Januar 2007. Der Beschwerde wurden keine Beilagen beigefügt.
I.
Am 18. Mai 2007 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und
beantragte die Abweisung der Beschwerde, da sich aus dieser keine
neuen Gesichtspunkte ergäben. Der Anspruch auf eine schweizerische
Invalidenrente richte sich allein nach den schweizerischen Rechtsbe-
stimmungen, und gemäss Rechtsprechung bestehe keine Bindung an
die Beurteilung ausländischer Versicherungen, Behörden, Ärzte etc.
J.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2007 forderte die Instruktionsrichterin die
Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss von CHF 400.- zu
leisten. Die von der Beschwerdeführerin bezahlten CHF 400.- gingen
beim Bundesverwaltungsgericht innert Frist ein.
K.
Die Beschwerdeführerin liess am 16. August 2007 eine Replik von ei-
nem neu beauftragten Vertreter einreichen. Sie liess beantragen, es
sei die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Februar 2007 aufzuheben
und ihr eine volle Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei die
Verfügung der Vorinstanz vom 13. Februar 2007 aufzuheben und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem stellte sie
den Verfahrensantrag, es sei ein Obergutachten über ihren Gesund-
heitszustand und die Erwerbsfähigkeit anzuordnen. Die Berichte von
Prof. Dr. med. C._______, Dr. med. B._______ und
Dr. med. D._______ seien widersprüchlich. Einzig der Bericht von
Dr. med. D._______ äussere sich zur Erwerbsfähigkeit; doch dieser
Bericht sei von der Vorinstanz gar nicht gewürdigt worden und für den
Entscheid unberücksichtigt geblieben. Die Berichte von
Prof. Dr. med. C._______ seien in sich widersprüchlich, denn er gehe
von einer Reversibilität aus, stelle aber doch fest, es liege eine eindeu-
tige Verschlechterung des Gesundheitszustandes vor. Die Erwerbsfä-
higkeit werde nicht nur durch die Lungenkrankheit, sondern in Kombi-
nation mit einer schmerzhaften Verkrümmung der Lendenwirbelsäule
sowie mit mehrfachen Arterienaneurysmen verunmöglicht. Sofern nicht
Seite 4
C-1863/2007
mindestens auf eine 70%ige Erwerbsunfähigkeit geschlossen werden
könne, sei ein Obergutachten anzuordnen, da die Berichte, auf welche
sich die angefochtene Verfügung stützten, sich widersprächen und
inhaltlich ungenügend seien. Der Replik legte die Beschwerdeführerin
einen weiteren Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 23. Juli 2007
sowie einen Lungenfunktionsbefund (Bodyplethysmographie) von
Prof. Dr. med. C._______ vom 4. November 2002 bei.
L.
Die Vorinstanz beauftragte den IV-Stellenarzt Dr. med. E._______ er-
neut, eine medizinische Beurteilung vorzunehmen. Dieser bat mit Be-
richt vom 19. September 2007 um eine nochmalige pneumologische
Untersuchung oder zumindest schriftliche Stellungnahme durch
Prof. Dr. med. C._______ (Pneumologe). Es seien dessen anamnesti-
schen und klinischen Angaben gewesen, die ihn dazu bewogen hätten,
die Arbeitsunfähigkeit bei 60% und nicht höher festzulegen. Er gehe
zudem mit der Einsprache (recte: Beschwerde) einig, dass die medizi-
nischen Unterlagen widersprüchlich seien. Er wolle, dass sich der
Pneumologe, wie er bereits am 30. März 2006 gewünscht habe, auch
konkret zur Arbeitsfähigkeit äussere.
Die Vorinstanz beantragte daraufhin in ihrer Duplik vom 4. Oktober
2007 die Beschwerde sei gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
sei aufzuheben und die Sache sei im Sinne der Stellungnahme des IV-
Arztes an die Verwaltung zurückzuweisen.
M.
Mit Triplik vom 7. November 2007 liess die Beschwerdeführerin bean-
tragen, an Ziffer 2 und 3 der Rechtsbegehren der Replik vom 16. Au-
gust 2007 werde vollumfänglich festgehalten. Ziffer 1 werde fallenge-
lassen. Entsprechend sei die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Febru-
ar 2007 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
N. Mit Verfügung vom 14. November 2007 schloss die Instruktionsrich-
terin des Bundesverwaltungsgerichts den Schriftenwechsel und gab
die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt.
Mit Schreiben vom 13. April 2009 teilte die Beschwerdeführerin mit,
dass sie ihrem Rechtsvertreter mit sofortiger Wirkung das Mandat ent-
Seite 5
C-1863/2007
zogen habe und zukünftige Korrespondenzen mit ihr persönlich zu füh-
ren seien.
O.
Die Instruktionsrichterin teilte mit Verfügung vom 9. Juli 2007 einen
Wechsel des Spruchkörpers mit. Mit Schreiben vom 16. Juli 2007
(Poststempel) äusserte sich die Beschwerdeführerin sinngemäss, sie
sei mit dem Wechsel der Richter nicht einverstanden, da dadurch die
Urteilsfindung noch weiter verzögert werde.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungs-
verfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern kein Ausnahmetatbe-
stand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesver-
waltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 172.32). Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von
Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im
Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche-
rung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]).
Die angefochtene Verfügung ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG
zu qualifizieren, und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.1 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts vom 6. Oktober 2000 [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert.
Seite 6
C-1863/2007
1.2 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb auf sie
einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragte sinngemäss, der Spruchkörper sei
nicht neu zu besetzen, da dies sonst zu einer Verzögerung in der Ur-
teilsfindung führe.
Die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) über den Ausstand (Art. 34 ff. BGG) gelten sinnge-
mäss im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 38 VGG).
Die Ausstandsgründe sind in Art. 34 Abs. 1 Bst. a bis e BGG geregelt.
Sie sollen wie schon Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und
Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) die Beurtei-
lung durch ein unparteiisches, unbefangenes und unvoreingenomme-
nes Gericht gewährleisten (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.2). Die Garantie ist
verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Umstände vorliegen, welche
den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommen-
heit zu begründen vermögen (iudex suspectus: BGE 124 V 24 E. 5,
120 V 365 E. 3a; SVR 2007 IV Nr. 22 S. 79 E. 2.2.1; SVR 2001 UV
Nr. 11 S. 41 E. 1a).
Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen
Verhalten des Richters oder in funktionellen und organisatorischen
Gegebenheiten liegen. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass
die Richterin oder der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, welche den Anschein der Befan-
genheit und die Gefahr der Voreingenommenheit erwecken können.
Bei der Beurteilung und Gewichtung solcher Umstände ist indessen
nicht auf das subjektive Empfinden einer Prozesspartei abzustellen;
das Misstrauen hinsichtlich der Unvoreingenommenheit muss vielmehr
objektiv begründet erscheinen (BGE 120 V 365 E. 3a; SVR 2007 IV
Nr. 22 S. 79 E. 2.2.1; SVR 2001 UV Nr. 11 S. 41 E. 1a). Diese Recht-
sprechung gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung
(Art. 30 Abs. 1 BV; SVR 2001 UV Nr. 2 S. 8 E. 4a).
Die Beschwerdeführerin macht im vorliegenden Fall lediglich geltend,
dass durch den Wechsel des Spruchkörpers das Verfahren weiter ver-
Seite 7
C-1863/2007
zögert werde, konkrete Vorbehalte gegen die einzelnen Richterinnen
und Richter bringt sie nicht an.
Eine Befangenheit im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG ist in keiner
Weise ersichtlich und die Beschwerdeführerin macht keine Ausstands-
gründe nach Art. 34 Abs. 1 Bst. a bis f BGG geltend. Das Ausstands-
begehren ist deshalb abzuweisen.
3.
3.1 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG jedoch
keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundes-
gesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialver-
sicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 2 des
ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, soweit die einzel-
nen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorsehen. Nach
Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden-
versicherung (Art. 1a-26bis und 28-70) anwendbar, soweit das Bundes-
gesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG,
SR 831.20) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
3.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge-
rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe
auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
3.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend,
welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE
130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbe-
stimmungen.
In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen-
den Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
3.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
Seite 8
C-1863/2007
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212).
4.
Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist, ob
der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz zu Recht eine Dreiviertel-
rente zugesprochen wurde.
4.1 Die IVSTA erhob am 19. Juli 2004 eine amtliche Revision (act. 63),
weshalb vorliegend die am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bestim-
mungen des ATSG sowie die zugehörige Verordnung vom 11. Septem-
ber 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSV, SR 830.11) anwendbar sind. Nicht anwendbar sind hingegen
die Änderungen des ATSG vom 6. Oktober 2006 und der ATSV vom
28. September 2007 (5. IVG-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155, in Kraft seit 1. Januar 2008), da der angefochtene Entscheid vor
Inkrafttreten der entsprechenden Bestimmungen ergangen ist (vgl.
auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf
2009, Art. 82 Rz. 5 ff.).
Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsun-
fähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur
Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der In-
validenrente und anderer Dauerleistungen (Art. 17) hat das Schweize-
rische Bundesgericht (vormals: Eidgenössisches Versicherungsge-
richt) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Le-
galdefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen
vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Än-
derung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung über-
nommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3).
Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizie-
rung der bisherigen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbs-
tätigen Versicherten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode
des Einkommensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in
der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl.
BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b).
Seite 9
C-1863/2007
4.2 Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG vom 21. März
2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai
2003 (SR 831.201; 4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859)
in Kraft getreten. Somit sind vorliegend für die Prüfung des geltend ge-
machten Anspruchs diese Fassungen des IVG und der IVV anwend-
bar. Die Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV vom
28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007
5155, in Kraft seit 1. Januar 2008) sind hingegen nicht anwendbar, da
der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Be-
stimmungen ergangen ist.
5.
5.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht
bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum
Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung (hier: 13. Februar 2007) einge-
tretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Sachver-
haltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlas-
ses des streitigen Entscheides eingetreten sind, sind im vorliegenden
Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Allerdings können
Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert haben, unter Um-
ständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE
121 V 366 E. 1b mit Hinweisen).
5.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG).
Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Un-
fall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für
die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche
Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG).
Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen
Fassung besteht ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die
versicherte Person zu mindestens zwei Dritteln, derjenige auf eine hal-
be Rente, wenn sie mindestens zur Hälfte, und derjenige auf eine Vier-
telsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid ist. Die seit dem 1. Ja-
nuar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen gemäss Art. 28
Abs. 1 IVG geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Pro-
zent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem In-
validitätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreivier-
telsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent
Seite 10
C-1863/2007
Anspruch auf eine ganze Rente.
Viertelsrenten werden allerdings gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG nur an
Versicherte ausbezahlt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne
von Art. 13 ATSG in der Schweiz haben. Nach der Rechtsprechung
des EVG stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvor-
schrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE
121 V 275 E. 6c). Seit Inkrafttreten des FZA können indes Angehörige
von EU-Staaten sowie dort lebende Schweizer Bürgerinnen und Bür-
ger ebenfalls eine Viertelsrente beanspruchen.
5.3 Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren ist vom Untersu-
chungsgrundsatz beherrscht (Art. 43 ATSG). Danach hat die Verwal-
tung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts
zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er
findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien
(Art. 28 ff. ATSG; BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit
Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Ab-
klärungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet
oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen
des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserhebli-
chen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vor-
liegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu
entscheiden ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwaltungsbe-
hörden und Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen stets
vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hiezu aufgrund der Partei-
vorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunk-
te hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis;
Urteil des Bundesgerichts [vormals EVG] vom 20. Juli 2000, I 520/99).
5.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewie-
sen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfü-
gung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheits-
schaden zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Um-
fang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig
ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage
für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicher-
ten noch zugemutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Er-
Seite 11
C-1863/2007
werbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumut-
baren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Bei der Bemessung der Invali-
dität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Be-
hinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt fest-
gelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen müs-
sen (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2, BGE 110 V 275 E. 4a
[= ZAK 1985 S. 462 E. 4A]).
6.
Eine Invalidenrente wird von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die
Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn
sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich ändert
(Art. 17 Abs. 1 ATSG). Die Invalidenrente ist deshalb nicht nur bei ei-
ner wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern
auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des
an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert
haben. Ein Revisionsgrund ist ferner unter Umständen auch dann ge-
geben, wenn eine andere Art der Bemessung der Invalidität zur An-
wendung gelangt oder eine Wandlung des Aufgabenbereichs eingetre-
ten ist (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unerheblich ist unter re-
visionsrechtlichen Aspekten die unterschiedliche Beurteilung eines im
Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts (BGE 112 V 371 E. 2 b
mit Hinweisen).
6.1 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserhebli-
chen Änderung bildet die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf
einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer
Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines
Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den
erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE
133 V 108, E. 5.4, BGE 125 V 369). Im vorliegenden Revisionsverfah-
ren wird somit der rechtserhebliche Sachverhalt durch die Verfügung
vom 26. Juli 2000 (act. 46) einerseits und der Verfügung vom 13. Feb-
ruar 2007 (act. 107) andererseits bestimmt.
6.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz in ihrer Verfügung
vom 13. Februar 2007 und ihrer Sachverhaltsabklärung zu Recht den
Schluss gezogen hat, der Gesundheitszustand der Beschwerdeführe-
rin habe sich im Sinne des Gesetzes in der Zeit zwischen dem 26. Juli
2000 (letzte materielle Prüfung) und dem 13. Februar 2007 (angefoch-
Seite 12
C-1863/2007
tene Verfügung) nicht so verschlechtert, dass ein Anspruch auf eine
ganze Rente bestehe.
6.3 Grundlage für die medizinische Beurteilung des Gesundheitszu-
stands der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Verfügung vom
26. Juli 2000 bildeten folgende Unterlagen:
- Dr. med. F._______, Facharzt Innere Medizin, erstellte am 23. De-
zember 1999 ein umfangreiches Gutachten. Er diagnostizierte eine
chronisch obstruktive Bronchitis, Lungenemphysem, multiple, inzi-
dentielle Aneurysmen der linken A. carotis interna bei angiogra-
phisch v.a. Fibro-muskulare Dysplasie; Status nach Wedge-Resekti-
on eines Tuberkuloms im rechten Oberlappen II/1996. Aus pneumo-
logischer Sicht errechne sich eine medizinisch-theoretische Invalidi-
tät von 40%, seit 5 Jahren, wahrscheinlich aber schon länger. Unter
der Voraussetzung, dass die Patientin im Restaurant nicht körper-
lich schwere Arbeiten zu verrichten habe (z.B. Harasse und Fla-
schen schleppen, Reinigungsarbeiten etc.), dürfe die praktische Ar-
beitsfähigkeit auf 70% veranschlagt werden (act. 26).
- Prof. Dr. med. G._______ hielt in seinem Arztbericht vom 10. Febru-
ar 2000 fest, dass er sich grundsätzlich dem Bericht von
Dr. med. F._______ anschliessen könne, wobei er allerdings unter
Berücksichtigung der pulmonalen Vorgeschichte die Arbeitsfähigkeit
der Patientin auf 50% ansetze. Als spezielle Einschränkungen emp-
fehle er das Vermeiden von Heben bzw. Tragen von Gewichten ab
5kg und dass die Patientin gesamthaft 6 Stunden pro Tag arbeite
(act. 31).
- Die Abklärungen der Verhältnisse an Ort und Stelle am 18. Mai
2000 durch die IV-Stelle Z._______ ergaben, dass die Versicherte
als Vollerwerbstätige im Hotelbetrieb einzustufen sei und der Haus-
halt gänzlich ausser Acht gelassen werden könne. Die Invalidität be-
messe sich ausschliesslich nach dem ausserordentlichen Bemes-
sungsverfahren bei unentgeltlicher Mitarbeit im Betrieb des Ehe-
partners. Es sei gut möglich, dass die Versicherte effektiv etwas
mehr als die Hälfte ihrer ursprünglichen Leistung erbringe, was be-
deuten würde, dass sie eher über das Zumutbare hinaus arbeite.
Dies sei auch die Meinung des Ehemannes. Es bestehe eine Invali-
dität von 50% seit dem 1. Juli 1995 und somit Anspruch auf eine
halbe Rente ab dem 1. Juli 1996 (act. 39).
Seite 13
C-1863/2007
6.4 Für die Verfügung vom 13. Februar 2007 wurde der Gesundheits-
zustand von der Vorinstanz aufgrund von folgenden Unterlagen beur-
teilt:
- Prof. Dr. med. G._______ berichtete am 21. Mai 2002 bei der Pati-
entin bestünden multiple intrakranielle Aneurysmen bei zugrunde
liegender fibromuskularer Dysplasie mit Befall vorallem der A. caro-
tis, weniger der A. vertebralis. Die am 24. April 2002 durchgeführte
MR-Kontrolluntersuchung zeige unveränderte „Grosse, Lokalisation
und Morphologie“ der früher nachgewiesenen intrakraniellen
Aneurysmen (act. 69).
- Prof. Dr. med. C._______, Arzt für Innere Medizin, Lungen- und
Bronchialheilkunde und Allergologie hielt am 5. November 2002 zu-
sammenfassend fest: Zustand nach Nikotinabusus, der zu einer
chronisch obstruktiven Bronchitis mit mittelschwerer Obstruktion ge-
führt habe (act. 70).
- Dr. med. E._______, IV-Stellenarzt, stellte am 9. Januar 2005 fest,
dass die Lungenerkrankung trotz adäquater Therapie schleichend
zunehme. Die Atemstörung sei medikamentös nur wenig reversibel,
weshalb in der Zwischenzeit auch bisher noch durchführbare Arbei-
ten stets schwieriger anzugehen seien. Es müsse eine 60%ige Ar-
beitsunfähigkeit gefordert werden (act. 73).
- Dr. med. B._______, Fachärztin für Diagnostische Radiologie, beur-
teilte nach ihrer Untersuchung am 15. September 2006, es liege ei-
ne Aortensklerose, ein beginnendes Lungenemphysem, und pleuro-
perikardiale Adhäsionen an der Herzspitze vor. Leichte Fehlhaltung,
Osteochondrosen und Facettenarthrosen L4 bis S1. Kein Hinweis
auf osteoporotische Frakturen oder Sinterungen (act. 96).
- Prof. Dr. med. C._______ diagnostizierte am 6. Oktober 2006 eine
chronisch obstruktive Bronchitis nach 105 packyears, Zustand nach
Resektion eines Tuberkuloms aus dem rechten Oberlappen 1996.
Die Ganzkörperplethysmographie ergebe etwa unverändert deutli-
che bronchiale Obstruktion und Lungenüberblähung. Im Spasmoly-
seversuch sei eine signifikante Verbesserung aller Parameter er-
sichtlich, natürlich bei weitem keine Normalisierung (act. 97).
- Prof. Dr. med. C._______ hielt am 9. November 2006 (act. 98) fest,
im Vergleich zum 5. Oktober 2006 hätten sich die Lungenfunktions-
Seite 14
C-1863/2007
werte leicht gebessert, es bestehe eine mittelschwere Obstruktion,
die im Bronchospasmolysetest partiell reversibel gewesen sei. Bei
der Belastungsuntersuchung habe sich gezeigt, dass der Sauer-
stoff-Partialdruck unter Belastung abfalle, im Sinne einer leichten
Hypoxämie (latente respiratorische Partialinsuffizienz).
- Dr. med. D._______, Praktische Ärztin, führte in ihrem Bericht vom
2. November 2006 aus, dass die Beschwerdeführerin an einer chro-
nisch-obstruktiven Atemwegserkrankung mit häufigen athmoiden
Bronchitiden und dauerhafter, extrem belastungsabhängiger Dys-
pnoe leide. Die Patientin sei auf ständige Medikamentenabgabe und
Sauerstoff angewiesen, um leichte Haushaltsarbeiten zu erledigen.
Die Medikamente würden leider die dauerhafte Gesundheitsschädi-
gung nicht bessern. Die neueste Röntgen-Lungenkontrolle zeige zu-
sätzlich ein beginnendes Lungenemphysem, Verwachsungen zwi-
schen Rippenfell und Herzspitze und Verwachsungen nach Lungen-
lappenresektion rechts (1996) wegen Tuberkulom. Des Weiteren lie-
ge ein chronisches Schmerzsyndrom der Lendenwirbelsäule vor.
Radiologisch nachgewiesen seien: S-förmige Fehlhaltung der WS,
Bandscheibenschaden L4/L5 u. L5/S1 sowie Osteochondrosen und
Facettenarthrosen L4 bis S1. Zudem mehrere Arterienaneurysmen,
welche insgesamt ein lebensgefährliches Verblutungsrisiko darstell-
ten. Wichtig sei die Vermeidung von Stresssituationen und Arbeiten,
die mit Blutdruckanstieg verbunden seien. Medikamentös behandel-
te arterielle Hypertonie. Die Diagnosen seien chronisch progressive
Erkrankungen. Aufgrund der krankheitsbedingten körperlichen Ein-
schränkungen sei die Patientin im täglichen Leben auf die ständige
Hilfe ihres Ehemannes angewiesen (z.B. beim Einkaufen, Tragen,
Wäsche aufhängen, Betten beziehen, Staubsaugen usw.). Die Be-
schwerdeführerin sei zu 80% oder mehr schwerbehindert. (act. 99).
- Dr. med. E._______ hielt am 20. Dezember 2006 nach Beurteilung
der Unterlagen fest, dass er keinen Grund sehe, an seiner letzten
Beurteilung etwas zu ändern. Der Bericht von Dr. med. D._______
an die Anwaltspraxis töne alarmierender als derjenige des Pneumo-
logen, welcher von einer mittelschweren obstruktiven Lungener-
krankung berichte, die sich teilweise auf medikamentöse Therapie
noch bessere. Auch wenn die Versicherte intermittierend auf Sauer-
stoff angewiesen sei, bestehe weiterhin eine Restarbeitsfähigkeit
(act. 102).
Seite 15
C-1863/2007
- Prof. Dr. med. C._______ reichte beim Sozialgericht Y._______ am
25. Mai 2007 eine Bodyplethysmographie, datiert vom 4. November
2002, ein.
- Dr. med. D._______, wiederholte in ihrem Bericht vom 23. Juli 2007
ihre Ausführungen vom 2. November 2006. Des Weiteren führte sie
an, es liege eine fortgeschrittene degenerative Veränderung der
Lendenwirbelsäule mit chronisch rezidivierenden Lumboischialgien,
mehrere Arterienaneurysmen, medikamentös behandelte arterielle
Hypertonie und eine depressive Stimmungslage vor. Bei diesen
Diagnosen handle es sich um chronisch progressive Erkrankungen.
Die neusten Kontrollen ergäben deutliche Verschlechterungen der
Lungen- und Arthroseleiden. Die Lebensqualität der Patientin sei
trotz dauerhaften medikamentöser Therapie mehrmals am Tag stark
eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin sei zu 100% erwerbsunfä-
hig und auch im täglichen Leben und im Haushalt auf ständige Hilfe
ihres Ehemannes angewiesen (z.B. beim Einkaufen, Tragen über
5kg, Wäsche aufhängen, Staubsaugen, Betten beziehen usw.). Auf-
grund der 5jährigen Beobachtung sei die Patientin nicht mehr in der
Lage, ihren Beruf auch nur stundenweise auszuüben oder leichte
Arbeiten zu verrichten (Replikbeilage 1).
6.5 Dr. med. E._______ bittet in seiner Stellungnahme vom 19. Sep-
tember 2007 um eine erneute pneumologische Untersuchung oder zu-
mindest schriftliche Stellungnahme durch Pneumologe
Prof. Dr. med. C._______. Es seien dessen anamnestische und klini-
sche Angaben gewesen, welche ihn dazu bewogen hätten, die Arbeits-
unfähigkeit bei 60% und nicht höher festzulegen. Er gehe mit der Ein-
sprache (recte: Replik) einig, dass die medizinischen Unterlagen wi-
dersprüchlich seien. Er wolle, dass sich der Pneumologe, wie bereits
am 30. März 2006 gewünscht, auch konkret zur Arbeitsfähigkeit äus-
sere.
Die Vorinstanz beantragte daraufhin - gestützt auf die Stellungnahme
von Dr. med. E._______ - mit Duplik vom 4. Oktober 2007, die Be-
schwerde sei gutzuheissen, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe-
ben und die Sache sei im Sinne der Stellungnahme von
Dr. med. E._______ an die Verwaltung zurückzuweisen.
Seite 16
C-1863/2007
7.
Art. 49 Bst. b VwVG nennt die unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts ausdrücklich als Beschwerdegrund.
7.1 Dr. med. E._______ gibt in seiner Stellungnahme vom 19. Sep-
tember 2007 zum Ausdruck, dass die Beurteilung des Gesundheitszu-
standes bzw. der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin aufgrund
der in den Akten vorhandenen Unterlagen nicht möglich ist.
Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien beruht die ange-
fochtene Verfügung vom 13. Februar 2007 daher auf einer mangelhaf-
ten Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts.
Auch das Bundesverwaltungsgericht kommt aufgrund der vorliegenden
Akten zum Schluss, dass zur Beurteilung des Rentenanspruchs zu-
sätzliche medizinische Abklärungen erforderlich sind. Das Bundesver-
waltungsgericht sieht sich insbesondere nicht veranlasst, vom dahin-
gehenden übereinstimmenden Antrag der Vorinstanz und der Be-
schwerdeführerin abzuweichen.
7.2 Der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf Anordnung ei-
nes Obergutachtens wird bei dieser Ausgangslage gegenstandslos.
7.3 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der
Anweisung, die erforderliche pneumologische Untersuchung anzuord-
nen und in der Sache neu zu verfügen.
8.
8.1 Das Verfahren gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG in Verbindung mit
Art. 69 Abs. 2 IVG ist grundsätzlich kostenpflichtig, der obsiegenden
Beschwerdeführerin wie auch der Vorinstanz sind jedoch keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Beschwer-
deführerin ist daher der am 4. Juli 2007 geleistete Kostenvorschuss
von CHF 400.- zurückzuerstatten.
8.2 Die Beschwerdeführerin liess sich ab Replik bis am 13. April 2009
anwaltlich vertreten. Danach entzog sie ihrem rechtlichen Vertreter das
Mandat.
Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht umfassen gemäss Art. 64 VwVG in Verbindung mit
Seite 17
C-1863/2007
Art. 7, Art. 9 und Art. 10 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE; SR 173.320.2) die Kosten der Vertretung sowie allfällige weite-
re notwendige Auslagen der Partei. Die Parteientschädigung ist nach
dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin zu
bemessen und der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen be-
trägt mindestens CHF 200.- und höchstens CHF 400.- (exkl. Mehrwert-
steuer).
Der vorliegend notwendige Zeitaufwand wird auf 7 Stunden und der
Stundenansatz auf CHF 230.- veranschlagt. Die Parteientschädigung
ist daher auf CHF 1'800.- inkl. Auslagen festzusetzen und von der Vor-
instanz zu leisten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung
vom 13. Februar 2007 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes im Sinne
der Erwägungen, insbesondere zur Anordnung einer weiteren pneu-
mologischen Begutachtung, und zum Erlass einer neuen Verfügung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin
wird der am 4. Juli 2007 einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 400.-
von der Gerichtskasse zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von CHF 1'800.- zu bezahlen.
Seite 18
C-1863/2007
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilage:
Rückerstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Christine Schori Abt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
Seite 19