Cour III
C-1866/2010/
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 0 d é c e m b r e 2 0 1 0
Blaise Vuille (président du collège),
Andreas Trommer, Antonio Imoberdorf, juges,
Alain Renz, greffier.
1. X._______,
2. Y._______,
tous les deux représentés par Me Michel Celi Vegas,
rue du Cendrier 17, case postale 1207, 1211 Genève 1,
recourants,
contre
Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'autorisation d'entrée en Suisse et d'approbation
à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de
Z._______.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
C-1866/2010
Faits :
A.
Le 2 octobre 2007, X._______ et son époux Y._______, tous deux
ressortissants suisses, ont sollicité auprès de l'Office cantonal de la
population à Genève (ci-après OCP-GE) l'octroi d'un visa et d'une
autorisation de séjour en faveur de leur nièce Z._______, née le 22
août 1995 de nationalité péruvienne. Ils ont exposé qu'ils ne pouvaient
procréer pour des raisons médicales et avaient décidé d'un commun
accord de faire venir leur nièce pour « avoir la joie d'être parents et d'offrir
à une enfant un foyer avec des valeurs et la chance de grandir dans un pays
comme la Suisse ». Ils ont précisé avoir pris la décision de devenir
tuteur et tutrice de leur nièce suite à de longues réflexions menées
avec les parents biologiques et après avoir obtenu l'accord de ces
derniers. Les démarches officielles ont été alors entreprises et
l'autorisation a été accordée par les parents biologiques et validée par
les autorités compétentes péruviennes. A l'appui de leur propos, les
intéressés ont produit un acte notarié rédigé en langue espagnole et
daté du 4 octobre 2006.
Sur requête de l'OCP-GE, les époux X._______ et Y._______ ont
précisé, le 20 novembre 2007, que les parents de Z._______ n'étaient
pas mariés, que ces derniers ne vivaient pas ensemble, que l'enfant,
depuis sa naissance, était à la charge de sa mère, que le père
n'assumait aucune « responsabilité socio-économique » et que l'enfant,
fille unique, possédait encore des membres de sa « famille élargie » au
Pérou, vivant dans des villes différentes, qui ne pouvaient cependant
pas la prendre en charge au vu de la misère et de la situation
économiquement difficile régnant en ce pays. Ils ont aussi allégué que
leur choix de devenir tuteur de Z._______ était motivé par le fait que la
mère de celle-ci était souvent malade, éprouvait des difficultés
financières et ne parvenait pas à satisfaire ses obligations de mère.
B.
Par décision du 14 janvier 2008, l'OCP-GE a refusé la demande
d'autorisation d'entrée en Suisse et de séjour au sens de l'art. 35 de
l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(OLE, RO 1986 1791) déposée en faveur de Z._______, motifs pris
que la prénommée n'était pas orpheline, qu'il n'était pas démontré que
la mère de l'enfant fût dans l'incapacité de s'occuper de sa fille et que
des membres éloignés de la famille résidant au Pérou n'eussent pu
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s'en occuper.
Le 10 février 2008, les époux X._______ et Y._______ ont recouru
contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours
de police des étrangers à Genève (ci-après CCRPE). Par lettre du 29
juin 2008 et dans le cadre de leur comparution personnelle du 14
octobre 2008, les intéressés ont fourni à ladite Commission diverses
informations concernant la situation personnelle, familiale et scolaire
de Z._______ au Pérou. Par décision du 14 octobre 2008, la CCRPE a
admis le recours précité, annulé la décision du 14 janvier 2008, en
retenant que l'enfant avait été de facto abandonnée et que l'accueil
que les recourants étaient disposés à lui offrir constituait la solution la
plus appropriée, et renvoyé le dossier à l'OCP-GE pour nouvelle
décision.
Le 17 décembre 2008, l'OCP-GE a informé les époux X._______ et
Y._______ qu'afin de donner la suite qu'il convenait au dossier,
Z._______ était invitée à déposer une demande d'autorisation d'entrée
auprès de la Représentation de Suisse compétente au Pérou.
Le 4 février 2009, un formulaire de demande de visa Schengen a été
rempli et envoyé à l'Ambassade de Suisse à Lima, accompagné d'une
déclaration de prise en charge signée par les époux X._______ et
Y._______, d'un acte notarié daté du 4 octobre 2006 avec traduction,
de l'acte de naissance et d'une copie du passeport de Z._______ et
d'une autorisation de voyager pour mineure.
Le 25 février 2009, l'OCP-GE a transmis à l'ODM le dossier de
Z._______ pour approbation.
C.
Le 8 juillet 2009, l'ODM a informé les époux X._______ et Y._______
de son intention de refuser son approbation à l'autorisation sollicitée
en application de l'art. 35 OLE et leur a accordé le droit d'être entendu
à ce sujet.
Dans leurs observations du 13 août 2009, les intéressés, par
l'entremise de leur avocat, ont repris les éléments avancés au cours
de la procédure cantonale, tout en précisant qu'ils étaient restés en
contact permanent avec leur nièce et qu'ils avaient obtenu le
consentement mutuel des parents de cette dernière pour sa venue en
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Suisse en raison de l'impossibilité matérielle de la mère de garantir un
développement physique et psychique pour son enfant, du manque de
centre d'hébergement adaptable au développement de l'enfant
disponible au Pérou et enfin de l'absence de prise en charge de la part
du père biologique ou d'autres membres de la famille résidant dans ce
pays. En outre, ils ont invoqué les dispositions légales (art. 8 de la
Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101], art. 3 de la
Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant [CDE,
RS 0.107], art. 11 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101], art. 4 et 16 de la loi fédérale du
26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers [LSEE, RS
1 113] et art. 35 OLE) en vertu desquelles l'ODM devait autoriser
l'entrée et le séjour de Z._______.
D.
Par décision du 18 février 2010, l'ODM a refusé d'autoriser l'entrée en
Suisse de Z._______ et d'approuver la délivrance en sa faveur d'une
autorisation de séjour fondée sur l'art. 35 OLE. L'Office fédéral a
retenu, en particulier, que les dispositions légales citées notamment
dans les observations du 13 août 2009 ne conféraient pas, au vu des
circonstances du cas d'espèce, un droit à l'octroi d'une autorisation de
séjour en faveur de la prénommée. En outre, l'ODM a estimé que
l'impossibilité matérielle pour la mère de cette dernière de garantir le
développement psychique et physique de sa fille n'était pas
déterminante pour l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de
placement et que les époux X._______ et Y._______ pouvaient
continuer à soutenir matériellement leur nièce comme ils l'avaient fait
auparavant. De plus, l'Office fédéral a relevé qu'aucune pièce du
dossier ne permettait d'affirmer que le père de l'enfant était dans
l'incapacité de prendre soin de cette dernière ou que le placement de
celle-ci auprès d'un autre membre de la famille ne pouvait être
envisagé. Enfin, l'ODM a souligné que Z._______ avait passé toute
son enfance et le début de son adolescence dans sa patrie, ce qui
poserait des problèmes d'intégration en Suisse, et qu'elle n'avait plus
vécu avec les époux X._______ et Y._______ depuis leur départ pour
la Suisse en 1997, de sorte qu'une solution de placement au Pérou
devait être privilégiée.
E.
Le 22 mars 2010, les époux X._______ et Y._______, par l'entremise
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de leur avocat, ont recouru contre la décision précitée en reprenant
pour l'essentiel les éléments avancés auparavant à l'appui de leur
requête. Ils ont notamment allégué qu'il était difficile de démontrer que
le père de Z._______ ne pouvait s'occuper de sa fille et que ce dernier
n'avait au surplus pas de domicile connu, ce qui rendait plus difficiles
les procédures de recherche. De plus, ils ont affirmé que les différents
membres du réseau familial de la prénommée l'entouraient en fonction
de leur disponibilité, sans que cela puisse être considéré comme une
véritable prise en charge de l'enfant. Cette dernière étant abandonnée,
notamment sur le plan psychologique, le placement en Suisse auprès
d'eux s'avérait dès lors la solution la plus appropriée. Par ailleurs, les
recourants se sont référés à la décision de la CCRPE pour affirmer
que Z._______, qui suivait dans son pays d'origine une scolarité
normale, pourrait s'adapter à son nouvel environnement dès qu'elle
aurait surmonté la barrière de la langue. Ils ont aussi souligné, à
l'instar de la CCRPE, qu'il était important pour leur nièce de trouver un
cadre de vie stable dans lequel elle puisse s'épanouir et qu'ils étaient
aptes à lui fournir un tel cadre, au vu des contacts et liens noués avec
cette dernière depuis sa naissance et renforcés au fil du temps,
malgré l'éloignement physique. Enfin, les recourants ont à nouveau
invoqué les dispositions légales citées dans leurs observations du 13
août 2009 pour se prévaloir de l'intérêt privé de leur nièce à venir en
Suisse face à l'intérêt public « consistant à éloigner une mineure étrangère
susceptible de pouvoir s'adapter et se développer selon la législation
suisse ». Cela étant, ils ont conclu à l'annulation de la décision
querellée et à l'octroi d'une autorisation d'entrée et de séjour.
F.
Appelé à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet, par
préavis du 21 mai 2010.
Invités à se déterminer sur ce préavis, les recourants n'ont fait part
d'aucune observation.
Droit :
1.
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1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le TAF, en
vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF.
En particulier, les décisions en matière d'autorisation d'entrée et de
séjour en Suisse prononcées par l'ODM - lequel constitue une unité de
l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont
susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (cf. art. 1 al.
2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 et 2 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
1.2 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les
étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a entraîné
l'abrogation de la LSEE, conformément à l'art. 125 LEtr, en relation
avec le chiffre I de son annexe 2, ainsi que celle de certaines
ordonnances d'exécution (cf. art. 91 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative [OASA, RS 142.201]), telles que l'OLE, l'ordonnance du 20
avril 1983 sur la procédure d'approbation en droit des étrangers
(OPADE, RO 1983 535) et le règlement d'exécution du 1er mars 1949
de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE,
RO 1949 I 232).
La demande qui est l'objet de la présente procédure de recours ayant
été initiée le 2 octobre 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la LEtr,
l'ancien droit matériel reste applicable à la présente cause,
conformément à l'art. 126 al. 1 LEtr.
1.3 En revanche, la procédure est régie par le nouveau droit (art. 126
al. 2 LEtr).
A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le
TAF est régie par la PA (art. 37 LTAF).
1.4 X._______ et Y._______ ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA).
Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur recours
est recevable (art. 50 et 52 PA).
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2.
Les recourants peuvent invoquer devant le TAF la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que
l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). A teneur de
l'art. 62 al. 4 PA, l'autorité de recours n'est pas liée par les motifs
invoqués à l'appui du recours. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le
pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans sa décision, elle
prend en considération l'état de fait et de droit régnant au moment où
elle statue, sous réserve du considérant 1.2 (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003 consid. 1.2, partiellement publié
in ATF 129 II 215).
3.
L'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et
des traités avec l'étranger sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement... (art. 4 LSEE). Cette liberté demeure entière quelles
que soient les dispositions prises par le requérant (art. 8 al. 2 RSEE).
4.
4.1 Selon l'art. 99 LEtr, applicable en vertu de l'art. 126 al. 2 LEtr, le
Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de
courte durée, de séjour ou d'établissement sont soumises à
l'approbation de l'ODM. Celui-ci peut refuser son approbation ou
limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 40 al. 1 LEtr).
Conformément à l'art. 85 al. 1 let. a et b OASA, l'ODM a la
compétence d'approuver l'octroi et le renouvellement des autorisations
de séjour et de courte durée, ainsi que l'octroi de l'établissement
lorsqu'il estime qu'une procédure d'approbation est nécessaire pour
certaines catégories de personnes afin d'assurer une pratique
uniforme de la loi ou lorsqu'une procédure d'approbation se révèle
indispensable dans un cas d'espèce. Tel est en particulier le cas lors
de placements d'enfants (cf. également > Thèmes
> Bases légales > Directives et commentaires > Domaine des
étrangers > Procédure et compétences > Procédure et répartition des
compétences, version 01.07.2009, ch. 1.3.1.2.2 let. d).
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Au demeurant, ces dispositions correspondent, dans l'esprit, aux
dispositions abrogées (cf. art. 51 OLE, art. 18 al. 1 et 3 LSEE et art. 1
al. 1 let. c OPADE).
4.2 En vertu de la répartition des compétences qui prévaut dans le
cas particulier, il appartient à l'ODM d'approuver ou de refuser
l'autorisation de séjour en Suisse que l'OCP-GE se propose de
délivrer à Z._______. Il bénéficie en la matière d'une totale liberté
d'appréciation, dans le cadre des prescriptions légales et des traités
avec l'étranger (art. 4 LSEE).
Ni le TAF, ni l'ODM ne sont par conséquent liés par la décision du 14
octobre 2008 de la CCRPE et peuvent parfaitement s'en écarter.
5.
5.1 A titre préliminaire, il sied de relever qu'un ressortissant étranger
n'a, en principe, pas un droit à la délivrance d'une autorisation de
séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une
disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité accordant un tel
droit (cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1 et la jurisprudence citée).
5.2 En l'espèce, dans la mesure où un placement éducatif en Suisse
est envisagé, l'art. 35 OLE est seul applicable. Il s'agit là d'une
disposition de nature purement potestative, de sorte qu'un
ressortissant étranger ne saurait en déduire un droit de séjourner sur
le territoire helvétique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.18/2007 du 29
juin 2007 consid. 3.1).
5.3 En outre, la législation suisse sur les étrangers ne garantit aucun
droit ni quant à l'entrée en Suisse, ni quant à l'octroi d'un visa. Comme
tous les autres Etats, la Suisse n'est en principe pas tenue d'autoriser
l'entrée de ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve
des obligations découlant du droit international, il s'agit d'une décision
autonome (cf. le Message concernant la loi sur les étrangers du 8
mars 2002, FF 2002, p. 3531; voir également ATF 135 II 1 consid. 1.1).
5.4 Quant à l'art. 8 par. 1 CEDH, qui garantit le droit au respect de la
vie privée et familiale, il s'agit d'une norme qui vise à protéger
principalement les relations existant au sein de la famille au sens étroit
(famille nucléaire), et plus particulièrement entre époux et entre
parents et enfants mineurs vivant en ménage commun. Selon la
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jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne saurait être invoquée pour
protéger d'autres liens familiaux ou de parenté (par exemple entre
grands-parents et petits enfants) qu'à la condition que le ressortissant
étranger concerné se trouve en Suisse dans un rapport de
dépendance vis-à-vis d'une personne titulaire d'un droit de présence
assuré en Suisse (à savoir la nationalité helvétique, une autorisation
d'établissement ou une autorisation de séjour à la délivrance de
laquelle la législation suisse confère un droit certain ; cf. ATF 130 II
281 consid. 3.1 p. 285s. ; ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 591s. et réf. cit.).
Tel sera notamment le cas lorsque le requérant est affecté d'un
handicap (physique ou mental) grave ou d'une maladie grave rendant
irremplaçable l'assistance permanente de proches dans sa vie
quotidienne (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_174/2007 du 12 juillet
2007 consid. 3.4 et jurisprudence citée).
En l'espèce, le Tribunal observe que l'autorisation, établie par acte
notarial du 4 octobre 2006 et délivrée par les parents biologiques en
faveur de X._______ et de Y._______ pour exercer la représentation
parentale sur Z._______, n'équivaut pas à une adoption au sens des
art. 264ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 102).
Sans vouloir remettre en cause les rapports affectifs existant entre les
intéressées, le TAF ne peut que constater que Z._______ (qui, au
demeurant, n'est pas affectée de problèmes de santé tel que définis
ci-dessus) ne peut se prévaloir de liens familiaux susceptibles de
justifier la mise en oeuvre de l'art. 8 § 1 CEDH (cf. à ce sujet l'arrêt
2P.18/2007 précité, loc. cit.).
5.5 Par ailleurs, Z._______ ne saurait se réclamer de l'art. 3 CDE,
ratifiée tant par la Suisse que par le Pérou. En effet, ainsi que le
Tribunal fédéral a eu l'occasion de le préciser à plusieurs reprises,
cette convention ne confère aucun droit déductible en justice à la
délivrance (respectivement à la prolongation ou au renouvellement)
d'une autorisation de police des étrangers (cf. ATF 126 II 377 consid. 5
p. 388ss, ATF 124 II 361 consid. 3b p. 367s., et les références citées ;
cf. également les ATF 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 4.3, et
2A.342/2002 du 15 août 2002 consid. 1.2).
5.6 Enfin, s'agissant de l'art. 11 Cst. dont se prévalent les recourants,
il est à noter que, selon cette disposition, les enfants et les jeunes ont
droit à une protection particulière de leur intégrité et à
l'encouragement de leur développement. D'un point de vue
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constitutionnel, la première partie de la phrase n'est pas nécessaire,
puisque l'art. 10 al. 2 Cst. garantit à tout être humain le droit à la
liberté personnelle, ce qui comprend l'intégrité physique et psychique.
Quant à la deuxième partie, qui vise à conférer un droit à
l'encouragement de leur développement, elle ne crée pas un droit
subjectif particulier déductible en justice, faute notamment d'être
suffisamment précise et déterminée. L'art. 11 al. 1 Cst. visait aussi à
ancrer dans la Constitution fédérale les droits contenus dans la CDE.
Les objectifs de la disposition constitutionnelle et ceux de la
convention sont donc identiques et la jurisprudence relative à la CDE
peut être reprise pour la concrétisation de l'art. 11 Cst (cf. ATF 126 II
377 consid. 5d p. 390ss; RUTH REUSSER/KURT LÜSCHER in : Die
Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller/
Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], Zurich 2008, n. 27 ad art. 11
Cst). Or, comme indiqué ci-dessus, le Tribunal fédéral, de manière
constante, a toujours nié que la CDE conférait un droit à l'octroi d'une
autorisation en matière de police des étrangers et l'art. 11 al. 1 Cst
n'est pas suffisamment déterminé pour fonder directement un tel droit
(cf. ATF 126 II 377 précité, ibid.). Il apparaît ainsi que l'art. 11 Cst. - à
l'instar de la CDE - n'a pas de portée propre et ne confère pas un droit
à une autorisation de séjour à Z._______, mais que ces dispositions
sont plutôt d'ordre programmatique, les autorités devant les prendre
en compte lorsqu'il s'agit de combler une lacune ou lorsqu'elles font
usage de leur pouvoir d'appréciation, par exemple dans le cadre de
l'application de l'art. 4 LSEE.
6.
6.1 En vertu de l'art. 35 OLE, des autorisations de séjour peuvent être
accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le Code
civil suisse soumet l'accueil de ces enfants sont remplies (cf. à ce
sujet, MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Berne/Stuttgart/
Vienne 1999, p. 101s.; PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer, Revue suisse de jurisprudence
[RSJ/SJZ] 1998 p. 42ss, spécialement p. 44).
6.2 A cet égard, il sied de prendre en considération, outre l'art. 316
CC, les dispositions de l'ordonnance réglant le placement d'enfants à
des fins d'entretien et en vue de l'adoption du 19 octobre 1977 (OPEE,
RS 211.222.338; cf. NICCOLÒ RASELLI / CHRISTINA HAUSAMMANN / URS PETER
MÖCKLI / DAVID URWYLER, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige
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in : Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2ème éd.,
Bâle 2009, ch. 16.81, en particulier ch. 16.90ss).
L'art. 6 al. 1 OPEE précise qu'un enfant de nationalité étrangère qui a
vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des
parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe
un motif important. L'autorité doit déterminer de manière appropriée si
les conditions d'accueil sont remplies, surtout en procédant à des
visites à domicile et en prenant, s'il le faut, l'avis d'un expert (art. 7
OPEE).
En ce qui concerne le placement du mineur chez des parents
nourriciers, c'est en principe l'autorité tutélaire du lieu de placement
qui est compétente (art. 2 al. 1 ch. a OPEE). Toutefois, les cantons
peuvent charger d'autres autorités ou offices d'assumer cette tâche
(art. 2 al. 2 OPEE).
En principe, les parents nourriciers doivent requérir l'autorisation avant
d'accueillir l'enfant (cf. art. 8 al. 1 OPEE). L'autorité transmet à la
police cantonale des étrangers l'autorisation d'accueillir un enfant de
nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagnée
de son rapport sur la famille nourricière (art. 8a al. 1 OPEE).
Aussi, la question de savoir s'il existe un motif important au sens de
l'art. 6 al. 1 OPEE ou si les conditions liées à l'accueil des enfants sont
remplies relève de la compétence des autorités désignée à l'art. 2
OPEE. Dans le cas présent, il s'agit de l'Office de la Jeunesse du
canton de Genève. Il est à noter à ce propos que, selon la législation
d'application, le canton de Genève a prévu que les personnes qui
accueillent un proche parent (petit-fils ou petite-fille, frère ou soeur,
neveu ou nièce, beau-fils ou belle-fille) sont dispensées de requérir
une autorisation à moins que celui-ci n'ait vécu jusqu'alors à l'étranger
et/ou que ses parents y résident (cf. art. 3, al. 2 let. b de la loi
cantonale du 27 janvier 1989 sur l'accueil et le placement d'enfants
hors du foyer familial [LAPEF, RSG J 6 25], en relation avec l'art. 4 al.
3 OPEE). En tout état de cause, il faut relever que, selon l'art. 4 al. 1
OPEE, il n'y a plus besoin d'autorisation officielle pour accueillir un
enfant lorsque celui-ci a quinze ans révolus, ce qui est à ce jour le cas
de l'intéressée.
Cela étant, l'ODM, a fortiori le TAF, n'est pas compétent pour se
prononcer sur l'avis de l'autorité civile en la matière, respectivement
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pour déterminer si les recourants sont aptes à accueillir leur nièce
dans leur foyer, dans la mesure où il incombe uniquement au Tribunal
de déterminer s'il se justifie ou non d'octroyer une autorisation de
séjour fondée sur l'art. 35 OLE.
6.3 Dans l'examen de l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base
de l'art. 35 OLE, les autorités de police des étrangers devront tenir
compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du
degré de surpopulation étrangère (cf. art. 16 al. 1 LSEE et art. 8 al. 1
RSEE) et veiller à maintenir un rapport équilibré entre l'effectif de la
population suisse et celui de la population étrangère résidante (cf. art.
1 let. a OLE, ATF 122 II 1 consid. 3a).
Elles ne peuvent ainsi accueillir tous les étrangers qui désirent venir
dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue
durée, et sont donc tenues d'appliquer une politique restrictive
d'admission. Confrontées de façon récurrente à des abus dans ce
domaine, les autorités helvétiques ont le devoir de s'assurer, avant de
délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'art. 35 OLE, qu'aucune
autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant
placé. Il convient également de ne pas perdre de vue que l'Etat en
provenance duquel est originaire le requérant ne saurait se soustraire
aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens,
notamment en matière d'assistance et d'éducation.
6.4 L'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'un placement
auprès de parents nourriciers en Suisse ne se justifiera que lorsqu'un
enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou qu'il a été
abandonné, ou encore que les parents sont dans l'absolue incapacité
de s'en occuper. Il faudra en outre que le placement en Suisse
demeure la solution la plus appropriée. C'est dans ce contexte que les
autorités de police des étrangers doivent examiner la portée des
décisions prises par les autorités de justice civile étrangères, en
l'espèce l'acte notarié du 4 octobre 2006 donnant un « pouvoir ample et
spécial » aux recourants pour exercer la représentation des parents de
l'enfant (cf. sur ce point infra consid. 7.2).
7.
7.1 Il y a lieu préalablement de relever que Z._______ avait plus de
douze ans au moment du dépôt de la demande de placement éducatif.
Elle est actuellement âgée de quinze ans et trois mois. Selon les
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affirmations des recourants, leur nièce a toujours suivi régulièrement
sa scolarité, malgré les difficultés auxquelles elle a été confrontée. Il
s'ensuit qu'elle a vécu toute son enfance et les premières années
déterminantes de son adolescence dans son pays d'origine. Or, la
scolarité correspondant à cette période spécifique contribue de
manière décisive à l'intégration de l'enfant dans une communauté
socioculturelle déterminée.
Le Tribunal fédéral n'a pas manqué de rappeler (dans des contextes
différents, mais face à une problématique similaire) que le
déplacement du cadre de vie d'un mineur peut constituer un véritable
déracinement pour lui et s'accompagner de grandes difficultés
d'intégration dans un nouveau pays d'accueil, surtout si, comme en
l'occurrence, l'enfant ne maîtrise aucune des langues nationales
suisses. C'est pourquoi, il se justifie autant que possible de privilégier
la venue en Suisse d'enfants jeunes, mieux à même de s'adapter à un
nouvel environnement, que d'adolescents ou d'enfants proches de
l'adolescence (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 et 5.3, 123 II 125 consid. 4b
p. 130; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2C_507/2007 du 20
novembre 2007, consid. 3.1, arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du
21 mars 2007 consid. 3).
7.2 En l'espèce, il y a lieu de souligner que Z._______ n'est orpheline
ni de mère, ni de père.
Il ressort des déclarations des recourants que les parents biologiques
de leur nièce n'étaient pas mariés, que le père de cette dernière n'a
jamais voulu s'en occuper, que celui-ci avait « éprouvé un sentiment de
satisfaction d'être libéré légalement de ses responsabilités » lorsqu'il avait
signé l'acte notarial du 4 octobre 2006 (cf. recours du 10 février 2008)
et qu'il est sans domicile connu (cf. mémoire de recours du 22 mars
2010, p. 4). Quant à la mère de Z._______, les recourants ont affirmé
que cette dernière était souvent malade et qu'elle éprouvait beaucoup
de difficultés financières, de sorte qu'elle ne parvenait pas à satisfaire
à ses obligations de mère responsable (cf. lettre du 20 novembre
2007). Selon le mémoire de recours daté du 10 février 2008 adressé à
la CCRPE, les intéressés ont fait valoir que la mère de leur nièce était
atteinte dans son intégrité physique et mentale et n'avait donc pas « la
capacité et les ressources nécessaires pour assumer et assurer la sécurité de
sa fille ». Dans les déclarations faites lors de leur audience personnelle
du 14 octobre 2008, les recourants ont encore précisé à la CCRPE
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que la mère ne s'occupait plus de sa fille depuis une année et demie,
qu'ils n'avaient plus de nouvelles de sa part et que leur nièce vivait
tantôt chez une tante, tantôt chez un cousin. Enfin, dans leurs
observations du 13 août 2009 et le mémoire de recours du 22 mars
2010, les intéressés ont surtout mentionné l'impossibilité matérielle de
la mère de Z._______ de garantir à cette dernière un développement
physique et psychique.
Il est à noter cependant que les allégations des recourants concernant
l'abandon de Z._______ par ses parents et les atteintes à l'intégrité
physique et mentale de la mère de leur nièce empêchant d'accomplir
son devoir de surveillance et d'éducation ne sont étayées ni par des
pièces émanant des services sociaux péruviens, ni par des
attestations médicales confirmant ces faits. Certes, les parents ont
signé devant notaire un acte par lequel ils conféraient un « pouvoir
ample et spécial » en faveur de X._______. Si, ce faisant, ils l'ont
autorisée à se substituer à eux dans l'exercice de la représentation de
leur fille mineure auprès de tiers et des autorités, ils n'en ont pas pour
autant attribué à cette dernière des droits étendus comparables, à titre
d'exemple, à la garde de l'enfant. En effet, cet acte, rédigé sous seing
privé, n'a ni portée officielle, ni été ratifié par une autorité judiciaire
civile visant à transférer l'autorité parentale. Dès lors qu'il s'agit d'un
acte privé, il n'emporte aucun effet pour les autorités suisses sur le
plan de la police des étrangers. Par ailleurs, les difficultés financières
mentionnées ci-avant ne devraient pas constituer un obstacle à la
garde de l'enfant, dans la mesure où les recourants ont admis soutenir
financièrement leur nièce dans son pays d'origine (cf. p.-v. de
l'audience de comparution personnelle du 14 octobre 208). Aussi,
force est de constater qu'il n'a pas été démontré à satisfaction que
Z._______ a été abandonnée ou encore que ses parents sont dans
l'absolue incapacité de s'en occuper.
7.3 Cependant, même si le Tribunal devait considérer que Z._______
a été vraiment abandonnée par ses parents ou que ceux-ci sont dans
l'absolue incapacité de s'en occuper, il apparaît que la prénommée a
toutefois toujours pu compter sur le soutien de sa famille élargie au
Pérou, qui l'a hébergée, qu'elle a bénéficié du soutien financier des
recourants et qu'elle a pu continuer de fréquenter régulièrement
l'école, son éducation étant ainsi assurée. Si cette situation n'est pas
idéale, le Tribunal estime que dans la mesure où Z._______ verra son
autonomie aller grandissante, le besoin d'un encadrement dans la
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durée n'apparaît pas absolument nécessaire, une solution de soutien
temporaire pouvant être privilégiée.
7.4 Outre les considérations portant sur le désir des recourants de
constituer une nouvelle cellule familiale pour leur nièce, il ressort aussi
des pièces du dossier que des considérations matérielles motivent la
démarche des recourants. Ces derniers souhaitent en effet offrir à leur
nièce la possibilité de grandir dans un environnement sain et stable. A
l'instar de l'ODM, le Tribunal est néanmoins d'avis que des alternatives
de placement dans le pays d'origine sont non seulement possibles,
mais qu'elles sont préférables puisqu'au vu de l'âge de Z._______,
elles seront forcément limitées dans le temps. Le séjour en internat
pourrait être envisagé, lequel fournirait non seulement à la
prénommée un cadre stabilisant, mais lui donnerait aussi la possibilité
de poursuivre sa scolarité dans des conditions satisfaisantes. Les
écoles ou lycées couplés à un internat existent au Pérou, bien que
tous les élèves n'y aient pas forcément accès, faute de moyens
financiers. Z._______ ne semble cependant pas entrer dans cette
catégorie, dans la mesure où elle peut compter sur le soutien financier
des recourants.
Aussi, en dépit des affirmations des recourants concernant
l'impossibilité de placement de leur nièce au Pérou, le soutien de ces
derniers privilégie Z._______ par rapport aux jeunes sans réels
moyens d'existence ou parrainage économique extérieur. Les
recourants n'affirment ni ne démontrent qu'un placement en internat
d'une jeune fille de plus de quinze ans n'est pas une option acceptable
et réalisable.
8. Au vu de l'ensemble des éléments qui précèdent, il apparaît qu'une
solution sur place au Pérou est non seulement envisageable, mais
préférable, respectivement que toutes les possibilités de placement
n'ont pas été sérieusement étudiées ou tentées.
9.
L'autorisation de séjour n'étant pas délivrée, l'ODM était légitimée à
refuser l'autorisation d'entrée en Suisse à Z._______.
10.
Par sa décision du 18 février 2010, l'autorité de première instance n'a
donc ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète. En outre, la décision attaquée
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n'apparaît pas inopportune (cf. art. 49 PA).
En conséquence, le recours est rejeté.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure sont mis à la charge des
recourants (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 à 3 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(dispositif page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 900.--, sont mis à la
charge des recourants. Ce montant est compensé par l'avance de frais
versée le 16 avril 2010.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants, par l'entremise de leur avocat (Recommandé)
- à l'autorité inférieure, avec dossier n° de réf. 15668913.2 en retour
- en copie à l'Office cantonal de la population, Genève, pour
information (annexe : dossier cantonal)
Le président du collège : Le greffier :
Blaise Vuille Alain Renz
Expédition :
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