B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung III
C-1868/2013
U r t e i l v o m 2 8 . A u g u s t 2 0 1 4
Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz),
Richter Jean-Daniel Dubey,
Richter Blaise Vuille,
Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführerin,
Zustelladresse: B._______,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-1868/2013
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1975 geborene serbische Staatsangehöri-
ge, wurde – gemeinsam mit dem damals frisch von ihr geschiedenen ers-
ten Ehemann, einem 1969 geborenen Landsmann – im März 2006 erst-
mals in der Schweiz angehalten, worauf die beiden umgehend ein Asyl-
gesuch stellten. Während Hängigkeit des gegen einen erstinstanzlich ab-
weisenden Asylentscheid eingeleiteten Beschwerdeverfahrens verheirate-
te sich die Beschwerdeführerin im September 2006 mit einem 1938 gebo-
renen, in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen.
Die gestützt darauf im März 2007 erteilte Aufenthaltsbewilligung wurde
vom Migrationsamt des Kantons Zürich in einer Verfügung vom 30. Juli
2009 nicht mehr erneuert und die Beschwerdeführerin wurde aus der
Schweiz weggewiesen. Die kantonale Migrationsbehörde stellte sich da-
bei auf den Standpunkt, dass die Beschwerdeführerin ihre aktuelle Ehe
nur zum Schein eingegangen sei, um ausländerrechtliche Vorschriften zu
umgehen. Gegen diese aufenthaltsbeendende Verfügung erhobenen
Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (Beschluss des Regierungsrats
des Kantons Zürich vom 29. September 2010, Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2011 sowie Urteil des Bun-
desgerichts vom 7. April 2011). Danach reiste die Beschwerdeführerin
unkontrolliert aus der Schweiz aus.
B.
Am 8. März 2013 wurde die Beschwerdeführerin von der Kantonspolizei
Zürich in der Wohnung ihres Ehemannes in Dietikon angehalten und –
weil gestützt auf Einträge in ihrem Reisepass der Verdacht auf Zuwider-
handlungen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen bestand – vorläu-
fig festgenommen.
C.
Im Rahmen der gleichentags durchgeführten polizeilichen Einvernahme
räumte die Beschwerdeführerin auf Vorhaltung entsprechender Stempel-
einträge in ihrem Reisepass ein, sich vom 13. September 2012 bis zum
12. Dezember 2012 und danach wieder seit dem 27. Januar 2013 im Ge-
biet der Schengen-Staaten aufgehalten zu haben. Sie habe vor ihrer er-
neuten Ausreise aus ihrem Heimatland die Auskunft erhalten, dass sie
sich im neuen Kalenderjahr – ohne eine bestimmte Frist abzuwarten –
wiederum während 90 Tagen im Schengen-Raum aufhalten dürfe.
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Die Beschwerdeführerin wurde von der Kantonspolizei über die Rapport-
erstattung an die zuständigen Behörden informiert, über mögliche Folgen
straf- und administrativrechtlicher Art ins Bild gesetzt und es wurde ihr
dazu rechtliches Gehör gegeben, wovon sie allerdings keinen Gebrauch
machte.
D.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 9. März 2013
wurde die Beschwerdeführerin des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) schuldig ge-
sprochen und zu einer (bedingt erlassenen) Geldstrafe von 30 Tagessät-
zen zu je Fr. 30.- und zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. Der Strafbe-
fehlsrichter sah als erwiesen an, dass sich die Beschwerdeführerin vom
13. September 2012 bis zum 12. Dezember 2012 im Schengen-Raum
aufgehalten hat und dass sie danach – ohne das für einen Aufenthalt von
mehr als 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen notwendige
Visum – am 27. Januar 2013 erneut einreiste und sich bis zu ihrer Anhal-
tung illegal hier aufhielt.
E.
Mit Verfügung vom 11. März 2013 wies die Migrationsbehörde des Kan-
tons Zürich die Beschwerdeführerin mit sofortiger Wirkung aus dem
Schengen-Raum weg. Am Folgetag wurde sie nach Belgrad ausgeschafft.
F.
Ebenfalls in einer Verfügung vom 11. März 2013 verhängte die Vorinstanz
gegenüber der Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot und
ordnete eine Ausschreibung der Massnahme im Schengener-Informa-
tionssystem (SIS) an. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschie-
bende Wirkung entzogen. Zur Begründung der Fernhaltemassnahme
nahm die Vorinstanz Bezug auf den ergangenen Strafbefehl. Die Be-
schwerdeführerin habe sich mehr als dreissig Tage über den bewilli-
gungsfreien Aufenthalt hinaus illegal im Schengenraum aufgehalten. Da-
mit liege ein ernstzunehmender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG vor.
G.
Mit Beschwerde vom 4. April 2013 an das Bundesverwaltungsgericht be-
antragt die Beschwerdeführerin die ersatzlose Aufhebung der vorinstanz-
lichen Verfügung. Zur Begründung beruft sie sich zum Einen auf einen Irr-
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tum über die gesetzlichen Vorschriften, zum Anderen auf eine Unverhält-
nismässigkeit; ihr Ehemann lebe alleine in der Schweiz, sei krank und
benötige ihre Hilfe.
H.
Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Vernehmlassung vom 13. Juni 2013
auf eine inhaltliche Stellungnahme und beantragt Abweisung der Be-
schwerde.
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheidserheblich – in den
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von Art.
67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-
sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be-
gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch
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aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder ab-
weisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. BVGE 2013/33 E. 2 sowie 2012/21 E. 5.1).
3.
3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Aus-
länderinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2
Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die
betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachge-
kommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Das BFM kann sodann gestützt
auf Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegenüber ausländischen Perso-
nen verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst.
a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-,
Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten
(Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jah-
ren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn
die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung ei-
nes Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vo-
rübergehend aufheben (Abs. 5).
3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Ordnung und Sicherheit (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend:
Botschaft], BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit
dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar
an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahren-
abwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf die ande-
ren Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Auslän-
derrecht vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 2C_282/2012 vom 31. Juli
2012 E. 2.5 mit Hinweis). Die Spezialprävention kommt zum Tragen, so-
weit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefähr-
dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen
selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die ge-
samten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurtei-
len, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen
abstützen muss.
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3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen
Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechts-
ordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., 3809). In
diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Ok-
tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen
missachtet werden. Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht fallen
unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich
ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., 3813).
3.4 Für die Verhängung eines Einreiseverbots ist kein vorsätzlicher Ver-
stoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich. Es genügt,
wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zuge-
rechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise-
und Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden
Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Aus-
länderin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte und
Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins
Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen
Stelle zu informieren (vgl. Urteil des BVGer C-2792/2012 vom 21. Januar
2013 E. 5.3 mit Hinweis).
4.
4.1 Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit
nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten inner-
halb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewil-
ligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt;
Art. 10 AuG und Art. 9 Abs. 1 VZAE). Die Einreisevoraussetzungen nach
Art. 5 AuG dabei müssen während des gesamten bewilligungsfreien Auf-
enthalts erfüllt sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE). An die Höchstaufenthaltsdauer
von drei Monaten anrechenbar sind Aufenthalte in der Schweiz und im
übrigen Schengen-Raum. Das ergibt sich aus dem Vorrang des Schen-
gen-Rechts (Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tatsache, dass sich im Anwen-
dungsbereich des Schengen-Rechts visumspflichtbefreite Drittausländer
im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten frei bewegen dürfen, höchstens
jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Da-
tum der ersten Einreise an und soweit sie die allgemeinen Einreisevor-
aussetzungen erfüllen (vgl. Art. 20 des Schengener Durchführungsüber-
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einkommens vom 19. Juni 1990 in seiner ursprünglichen Fassung [SDÜ,
ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 – 62]).
4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie sich im Zeitraum
zwischen 13. September 2012 und ihrer Anhaltung durch die Polizei am
8. März 2013 mit rund 130 Tagen 40 Tage über die bewilligungsfreie Zeit
hinaus und damit illegal im Schengen-Raum aufgehalten hat. Sie macht
jedoch geltend, sie habe sich in einem Irrtum befunden und sei davon
ausgegangen, dass sie sich im neuen Kalenderjahr (2013) wiederum
während 90 Tagen im Schengen-Raum aufhalten dürfe. Eine entspre-
chende Auskunft habe sie vor ihrer Einreise in den Schengen-Raum im
Januar 2013 erhalten. Von wem genau sie diese Falschauskunft erhalten
haben will, sagt sie jedoch nicht. Ihr Vorbringen muss daher als Schutz-
behauptung bewertet werden. Hinzu kommt, dass sie nicht Unerfahren-
heit im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Bestimmungen geltend
machen konnte und es ihr im Falle von Unklarheiten zumutbar gewesen
wäre, sich vorgängig mit den zuständigen Behörden ihres Zielortes in
Verbindung zu setzen. Ihr ist zumindest eine Sorgfaltspflichtverletzung
vorzuwerfen, was wiederum für die Verhängung eines Einreiseverbots
genügen kann (vgl. E. 3.4). Bleibt anzumerken, dass der Strafbefehlsrich-
ter aufgrund der Verurteilung der Beschwerdeführerin zu einer Geldstrafe
nicht etwa von Fahrlässigkeit, sondern von vorsätzlichem rechtswidrigen
Aufenthalt ausgegangen ist (vgl. Art. 115 Abs. 1 und 3 AuG).
4.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin mit
der nicht unerheblichen Überschreitung des bewilligungsfreien Aufent-
halts einen hinreichenden Grund für die Verhängung einer Fernhalte-
massnahme gesetzt hat. Kommt hinzu, dass die Migrationsbehörde des
Kantons Zürich am 11. März 2013 gegen die Beschwerdeführerin eine so-
fort vollstreckbare Wegweisung angeordnet hatte. Damit war ein weiterer
Umstand gesetzt, der zur Verhängung einer Fernhaltemassnahme be-
rechtigt (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG i.V.m. Art. 64d Abs. 2 Bst. a - c).
5.
5.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
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ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ver-
fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
(vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.).
5.2 An der Einhaltung der ausländerrechtlichen Ordnung im Allgemeinen
und der Vorschriften über Einreise und Aufenthalt im Besonderen besteht
ein gewichtiges öffentliches Interesse. Das Einreiseverbot wirkt hier einer-
seits – wie bereits erwähnt – präventiv, indem es andere Ausländerinnen
und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhält, sich an
die ausländerrechtliche Rechtsordnung des Gastlandes zu halten. Ande-
rerseits ist eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin zu
sehen, dass sie die Betroffenen ermahnt, inskünftig den für sie geltenden
Regeln nachzuleben. Eine konstante und konsequente Praxis der Verwal-
tungsbehörden ist unabdingbar, wenn es darum geht, der ausländerrecht-
lichen Ordnung Nachachtung zu verschaffen (siehe etwa Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-2792/2012 vom 21. Januar 2013 E. 7.2 mit
Hinweis).
5.3 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt weder objektiv noch
subjektiv leicht. Sie hat die bewilligungsfreie Zeit im Schengen-Raum
massiv überschritten und der von ihr geltend gemachte Irrtum kann ihr
nicht geglaubt werden. Dem öffentlichen Interessen an einer befristeten
Fernhaltung ist daher vorliegend erhebliches Gewicht beizumessen.
5.4 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten per-
sönlichen Interessen daran, ohne besondere Restriktionen in die Schweiz
einreisen zu können, ist Folgendes festzustellen: Eine Berufung auf die
Ehe wurde von der kantonalen Migrationsbehörde und den zuständigen
Rechtsmittelinstanzen im Zusammenhang mit einer Aufenthaltsbewilli-
gung vor noch nicht langer Zeit als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Vor
diesem Hintergrund sind die Hinweise der Beschwerdeführerin auf die Si-
tuation ihres Ehemannes in der Schweiz nicht von wesentlicher Bedeu-
tung. Im Übrigen kann die Vorinstanz das von ihr erlassene Einreisever-
bot auf Gesuch hin vorübergehend aufheben, wenn humanitäre oder an-
dere wichtige Gründe dies rechtfertigen (Art. 67 Abs. 5 in fine AuG).
5.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt demnach zum Ergebnis, dass das Einreiseverbot sowohl vom
Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer (vgl. statt vieler die Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts C-5737/2012 vom 21. Mai 2013,
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C-1279/2012 vom 18. September 2012 und C-1712/2011 vom 12. Sep-
tember 2012) eine verhältnismässige und angemessene Massnahme
zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
6.
Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung die Ausschreibung
des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Damit werden die Wirkungen des
Einreiseverbots auf das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten ausge-
dehnt (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex
[SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Der darin liegende Eingriff
in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ist nicht zu beanstanden,
da letztere nicht Bürgerin eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA ist,
die Bedeutung des Falles eine Ausschreibung rechtfertigt (Art. 21 und
Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über
die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informa-
tionssystems der zweiten Generation [SIS II], Abl. L 381 vom
28. Dezember 2006, S. 4-23) und die Ausschreibung die übrigen Schen-
gen-Staaten nicht daran hindert, der Beschwerdeführerin aus humanitä-
ren Gründen die Einreise zu gestatten bzw. ihr ein Schengen-Visum mit
räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 4 Bst. c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243
vom 15. September 2009).
7.
Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die
Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3
Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Dispositiv S. 10
C-1868/2013
Seite 10
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […])
– die Migrationsbehörde des Kantons Zürich (Beilage: Akten […])
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Andreas Trommer Denise Kaufmann
Versand: