Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} C 187/04 Urteil vom 24. März 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Hadorn Parteien A.________, 1965, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Gregor Marcolli, Bahnhofplatz 5, 3001 Bern, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis, Place du Midi 40, 1950 Sitten, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten (Entscheid vom 10. August 2004) Sachverhalt: Mit Verfügung vom 9. Februar 2004 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis den Anspruch von A.________ (geb. 1965) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2004 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ab. Diese Verfügung bestätigte die Kasse mit Einspracheentscheid vom 22. März 2004. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Wallis mit Entscheid vom 10. August 2004 ab. A.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm ab 1. Februar 2004 Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Während die Rekurskommission auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichten die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die kantonale Rekurskommission hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf solche Personen und deren Ehegatten, welche Arbeitslosenentschädigung verlangen (vgl. BGE 123 V 236 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2004. 2.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis Ende Januar 2004 als Chief Executive Officer in der Firma I.________ AG angestellt. Überdies fungierte er gemäss Handelsregistereintrag bis zum selben Datum als Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien. Ab 1. Februar 2004 trat die Ehefrau des Beschwerdeführers als Präsidentin mit Kollektivunterschrift zu zweien in den Verwaltungsrat ein. Arbeitslosenkasse und Vorinstanz verneinten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Versicherten mit der Begründung, seine Frau sei eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung und er als Ehegatte einer solchen von dieser Leistung ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer wendet hiegegen ein, die Firma sei hoch verschuldet, seine Ehefrau beziehe keinen Lohn für ihre Tätigkeit als Verwaltungsratspräsidentin und besitze überdies die Unterschriftsberechtigung nur zu zweien und bloss 40 % der Aktien. 2.2 Die Ehegattin des Beschwerdeführers bekleidet ungeachtet der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine arbeitgeberähnliche Stellung. Eine solche kommt ihr als Verwaltungsratspräsidentin von Gesetzes wegen zu (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S. 196). Auch wenn sie nur kollektiv zu zweien unterschriftsberechtigt ist und lediglich 40 % der Aktien besitzt, ändert sich nichts daran, dass sie den Gang des Geschäfts massgeblich zu beeinflussen vermag. Zudem ist irrelevant, ob sie für ihr Verwaltungsratsmandat Lohn bezieht und ob die Firma inaktiv ist (100%ige Kurzarbeit, BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb). Die Überschuldung ist sodann kein taugliches Kriterium, das Auscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03). Vorliegend stand überdies bis zum Datum des Einspracheentscheides (22. März 2004), welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 116 V 248 Erw. 1), nicht definitiv fest, ob die Firma endgültig liquidiert werde, waren doch noch Straf- und Rechtsöffnungsverfahren mit Forderungen in Millionenhöhe hängig. In diesen Prozessen spielte der Beschwerdeführer eine aktive Rolle. Dies zeigt auf, dass er nicht jede Verbindung mit seiner Firma gänzlich abgebrochen hat, in der seine Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat. Daher steht ihm keine Arbeitslosenentschädigung zu (ARV 2001 Nr. 25 S. 218; Urteil F. vom 11. August 2003, C 30/03). 2.3 Was der Beschwerdeführer im Weiteren einwendet, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Der Hinweis auf das Urteil E. vom 16. Dezember 2003, C 301/02, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil es dort nicht um den Fall eines Ehegatten ging. Die Rechtsprechung nach BGE 123 V 234 bezweckt nicht nur, dem ausgewiesenen Missbrauch an sich zu begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). 2.4 Schliesslich kann der Beschwerdeführer aus der Tatsache, dass dem ebenfalls aus dem Verwaltungsrat ausgeschiedenen und durch seine Ehefrau ersetzten G.________ im Kanton Bern Arbeitslosenentschädigung zugesprochen worden sein soll, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn eine Gleichbehandlung im Unrecht kommt erst in Frage, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 127 I 2 Erw. 3a mit Hinweisen). Der Einzelfall G.________ erfüllt diese Anforderungen offensichtlich nicht. Dass die Vorinstanz zu diesem bereits im kantonalen Prozess vorgetragenen Argument in der Begründung ihres Entscheides nicht eingegangen ist, rechtfertigt in casu keine Rückweisung. Einerseits konnte sich der Beschwerdeführer vor dem Eidgenössische Versicherungsgericht, welches über eine volle Kognition verfügt, nochmals zu diesem Punkt äussern. Anderseits wäre das vorinstanzliche Vorgehen, sofern es denn einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkäme, als im vorliegenden Verfahren geheilt zu betrachten. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, der Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Sitten, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 24. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: