C-1872/2009 - Abteilung III - Invalidenversicherung (IV) - Invalidenversicherung, Verfügung vom 17. Februar 2...

Abtei lung II I
C-1872/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . A p r i l 2 0 1 0
Richter Stefan Mesmer (Vorsitz),
Richterin Franziska Schneider,
Richter Alberto Meuli,
Gerichtsschreiber Roger Stalder.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier,
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100,
1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Invalidenversicherung, Verfügung vom 17. Februar 2009.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
C-____/2009
Sachverhalt:
A.
Der 1962 geborene Schweizer Bürger X._______ (im Folgenden:
Versicherter oder Beschwerdeführer) absolvierte nach der obliga-
torischen Schulzeit eine Lehre als Elektromonteur. Zuletzt war er in der
Schweiz von 2000 bis 2004 als selbstständiger Installateur von EDV-
Netzwerken tätig. Am 22. Oktober 2004 (Eingangsstempel: 25. bzw. 27.
Oktober 2004) meldete er sich zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung (IV) in Form einer Rente an. Er machte geltend,
seit November 2003 unter einer starken Fibromyalgie zu leiden (Akten
[im Folgenden: act.] der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [ im
Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] 2). Nach Durchführung von Abklä-
rungen in beruflich-erwerblicher und medizinischer Hinsicht (act. 3 bis
17) erliess die IV-Stelle des Kantons Aargau (im Folgenden: IV-Stelle
AG) am 30. November 2005 eine Verfügung, mit welcher der Anspruch
auf eine IV-Rente abgewiesen wurde (act. 18).
B.
Hiergegen liess der Versicherte, vertreten durch Dr. iur. André Largier,
unter Beilage weiterer ärztlicher Dokumente am 21. Dezember 2005
Einsprache erheben und beantragen, in Aufhebung der Verfügung vom
30. November 2004 sei ihm rückwirkend ab Dezember 2004 eine
ganze IV-Rente zuzusprechen (act. 21). Nach Einholen zusätzlicher
medizinischer Berichte bzw. Stellungnahmen des medizinischen
Dienstes (act. 25 bis 29) und nachdem sich der Rechtsvertreter des
Versicherten hierzu am 14. Juli 2006 geäussert hatte (act. 31), wurde
die Einsprache mit Entscheid vom 15. Dezember 2006 abgewiesen
(act. 34).
C.
Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2006 liess der
Versicherte am 23. Januar 2007 beim Versicherungsgericht des
Kantons Aargau (im Folgenden: Versicherungsgericht) Beschwerde er-
heben und beantragen, in Aufhebung dieses Entscheids sei ihm rück-
wirkend ab Dezember 2004 eine ganze Rente zuzusprechen (act. 35).
Mit Urteil des Versicherungsgerichts vom 28. August 2007 wurde der
angefochtene Einspracheentscheid in teilweiser Gutheissung der Be-
schwerde aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle AG zur Vor-
nahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zum
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anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung zurückgewiesen (act.
41). In den Erwägungen hielt das Versicherungsgericht im Wesent-
lichen fest, im Rahmen eines noch einzuholenden psychiatrischen
Gutachtens werde insbesondere die Frage der Überwindbarkeit der mit
einer allfälligen Fibromyalgie bzw. somatoformen Schmerzstörung ver-
bundenen Schmerzen zu klären sein. In erwerblicher Hinsicht werde
insbesondere auch der Frage nachzugehen sein, ob der Versicherte in
der Zwischenzeit in Thailand einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
nachgehe.
Das Urteil des Versicherungsgerichts vom 28. August 2007 erwuchs
– soweit ersichtlich – unangefochten in Rechtskraft.
D.
In der Folge wurde das Dossier zufolge Wohnsitznahme des Ver-
sicherten in Thailand an die IVSTA überwiesen (act. 48 bis 56). Nach
Vorliegen eines Arztberichts aus Thailand vom 18. Januar 2008
(act. 57 und 80 bis 83), einer am 17. März 2008 abgegebenen Stel-
lungnahme von Dr. med. B._______, Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie, medizinischer Dienst der Vorinstanz (act. 60), sowie
eines Fragebogens für selbstständig Erwerbende vom 25. April 2008
(act. 64; vgl. auch act. 79) erstellte das D._______ im Auftrag der
IVSTA am 19. September 2008 (act. 86) ein Gutachten. Nachdem sich
Dr. med. B._______ am 20. Oktober 2008 zum D._______-Gutachten
geäussert und dieses als hervorragend bezeichnet hatte (act. 90),
stellte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 27. Oktober
2008 die Abweisung seines Rentenbegehrens in Aussicht (act. 91).
E.
Gegen dieses Vorhaben liess der Versicherte am 5. Dezember 2008
durch seinen Rechtsvertreter unter Beilage eines Berichts von Dr.
med. H._______ (Facharzt für physikalische Medizin und
Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen) vom 1. Dezember 2008
seine Einwendungen vorbringen und weiterhin die rückwirkende
Zusprechung einer angemessenen Rente beantragen (act. 96 bis 98).
Nach weiteren Ausführungen von Dr. med. B._______ vom 26. Januar
2009 (act. 100) erliess die IVSTA am 17. Februar 2009 eine dem
Vorbescheid vom 27. Oktober 2008 im Ergebnis entsprechende
Verfügung (act. 101).
F.
Hiergegen liess der Versicherte beim Bundesverwaltungsgericht am
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23. März 2009 Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung
der angefochtenen Verfügung sei ihm rückwirkend ab Dezember 2004
eine angemessene IV-Rente zuzusprechen und auszurichten.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, in der Eingabe
vom 5. Dezember 2008 sei sehr ausführlich erklärt worden, weshalb
das Gutachten vom 30. September 2008 derart mangelhaft sei, dass
es beweismässig nicht verwertbar sei. Dr. med. H._______ habe in
seiner Stellungnahme vom 1. September 2008 mehrere Mängel
beschrieben und klargestellt, dass die Beurteilung der Gutachter auch
aus rheumatologischer Sicht weder nachvollziehbar noch logisch sei.
Zu Recht habe er kritisiert, dass sich die Gutachter gar nicht mit den
zeitgerechten Beurteilungen des Gesundheitszustandes und der
Arbeitsfähigkeit auseinandergesetzt und nicht erklärt hätten, weshalb
sie retrospektiv und über Jahre zurück von diesen abgewichen seien.
Die Gutachter hätten auch keine angemessene neuropsychologische
Abklärung durchgeführt. Ebensowenig seien die Ursache und die Aus-
wirkungen des geklagten Schwindels untersucht worden. Obwohl der
Beschwerdeführer seit November 2003 unter rezidivierenden Läh-
mungen – insbesondere des rechten Beins – leide, hätten die
Gutachter keine bildgebenden Abklärungen der LWS veranlasst und
auch nicht erklärt, weshalb sie dies nicht für notwendig erachteten.
Entgegen den Spezialisten des F._______ hätten sie die Meinung
vertreten, die Diskushernien C5-6 und C6-7 würden die Nerven-
wurzeln nicht komprimieren. In der angestammten Tätigkeit bestehe
keine verwertbare Restarbeitsfähigkeit mehr und es wäre zu prüfen, in
welcher Verweistätigkeit der Beschwerdeführer eine allfällige Rest-
arbeitsfähigkeit verwerten könnte. In der angefochtenen Verfügung
fehlten jegliche konkrete Angaben zur Berechnung des Validen- und
des Invalideneinkommens. Die IV-Stelle AG habe das Validenein-
kommen auf Fr. 159'608.- festgesetzt. Selbst wenn man von einer
vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit ausginge,
würde bei einem Invalideneinkommen von maximal Fr. 57'396.- ein
Invaliditätsgrad (im Folgenden auch: IV-Grad) von mindestens 64 %
resultieren. Angesichts der Höhe des von der IV-Stelle AG ermittelten
Valideneinkommens liege es auf der Hand, dass der Beschwerde-
führer bei einem Berufswechsel auf jeden Fall eine Erwerbseinbusse
von über 40 % erleide (Akten des Beschwerdeverfahrens [im Fol-
genden: B-act.] 1).
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G.
Nachdem sich Dr. med. J._______ vom medizinischen Dienst der Vor-
instanz am 12. August 2009 mit der beschwerdeweise vorgebrachten
Kritik am D._______-Gutachten auseinandergesetzt hatte (act. 107),
beantragte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 17. August
2009 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, die Kritik an der Expertise erweise sich als gänzlich
unbegründet; diese sei voll beweiskräftig. Gemäss dem eindeutigen
Ergebnis der Begutachtung bestehe auch im früheren Tätigkeitsgebiet
(EDV-Netzwerkinstallationen) eine volle Arbeitsfähigkeit. Der Frage
nach der Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten
und dem dabei erzielbaren Einkommen habe man dementsprechend
nicht nachgehen müssen (B-act. 7).
H.
Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2009 forderte der Instruktions-
richter den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 600.-
zu leisten (B-act. 8). Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer
am 7. September 2009 nach (B-act. 10).
I.
In seiner Replik vom 16. September 2009 liess der Beschwerdeführer
an seinem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren festhalten
und weitere Ausführungen hinsichtlich der Notwendigkeit einer neuro-
otologischen Untersuchung, der Auswirkungen der Fibromyalgie, der
fehlenden neuropsychologischen Untersuchung, der psychiatrischen
Begutachtung und der retrospektiven Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
machen. Zudem wurde zu den Ausführungen in der Vernehmlassung
Stellung genommen (B-act. 12).
J.
In ihrer Duplik vom 6. Oktober 2009 beantragte die Vorinstanz weiter -
hin die Abweisung der Beschwerde (B-act. 14).
K.
Mit prozessleitender Verfügung vom 12. Oktober 2009 schloss der In-
struktionsrichter den Schriftenwechsel.
L.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Par-
teien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Be-
stimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1)
vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses
Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen
anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungs-
gesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG),
soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen
Regeln in formell-rechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Über-
gangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze An-
wendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung
haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden. Die IVSTA ist eine Vorinstanz im
Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Ver-
fügungen dieser IV-Stelle ist zudem in Art. 69 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung
(IVG, SR 831.20) ausdrücklich vorgesehen.
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art.
38 ff. und Art. 60 ATSG). Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist
der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Nachdem
auch der Kostenvorschuss innerhalb der angesetzten Frist geleistet
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wurde, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraus-
setzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom
17. Februar 2009, mit welcher der Rentenanspruch des Beschwerde-
führers verneint wurde. Streitig und zu prüfen ist, ob dieser Anspruch
zu Recht abgewiesen wurde, wobei die Frage im Zentrum steht, ob der
Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt worden ist.
2.3 Gemäss Art. 40 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über
die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) bleibt die einmal begrün-
dete Zuständigkeit einer IV-Stelle im Verlaufe des Verfahrens erhalten,
so dass an sich die IV-Stelle AG das Verfahren hätte weiterführen und
abschliessen müssen. Die fehlende örtliche Zuständigkeit einer IV-
Stelle führt allerdings nicht zur Nichtigkeit einer Verfügung (ZAK 1989
S. 606 Erw. 1b; vgl. auch BGE 122 I 97 E. 3a/aa). Da vorliegend die
fehlende Zuständigkeit der IVSTA nicht gerügt wurde und kein Anlass
besteht, diesen Mangel von Amtes wegen zu beachten, erübrigt sich
eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen fehlender Zu-
ständigkeit – umso mehr, als nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung eine Überweisung der Sache an die IVSTA während hängigem
erstinstanzlichem Verfahren "lediglich und frühestens nach einer
gerichtlichen Rückweisung der Sache zu weiterer Abklärung und
neuer Verfügung an die kantonale IV-Stelle zulässig" erscheint (vgl.
Urteil I 232/03 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; ab
1. Januar 2007: Bundesgericht] vom 22. Januar 2004 E. 3.3.2).
2.4 Der Beschwerdeführer liess in seiner Beschwerde ("Vorbemer-
kung") ausführen, es seien im vorinstanzlichen Verfahren Abklärungs-
anträge gestellt worden, auf welche die Vorinstanz nicht eingegangen
sei. Bedauerlicherweise habe sie auch die sehr umfangreichen
Ausführungen in der Eingabe vom 5. Dezember 2008 inhaltlich nicht
berücksichtigt, sondern sich darauf beschränkt, pauschal und unter
Hinweis auf die Stellungnahme von Dr. med. B._______ zu behaupten,
das D._______-Gutachten sei von hervorragender Qualität.
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Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer damit eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 42
Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. auch Art. 29 VwVG). Das recht-
liche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent-
scheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift (BGE
132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). Der verfassungsmässige Anspruch
umfasst Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Ein-
flussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Dazu gehört auch
das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden, das
Akteneinsichtsrecht (vgl. auch Art. 26 VwVG) sowie die Pflicht der
Behörden, den Entscheid zu begründen (BGE 132 V 368 E. 3.1, BGE
134 I 83 E. 4.1, BGE 133 III 439, E. 3.3).
2.4.2 Im Bereich der Invalidenversicherung hat die Verwaltung – ab-
gesehen von hier nicht massgeblichen Ausnahmen – das rechtliche
Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) zu
gewähren. In der Begründung von Verfügungen über IV-Leistungen hat
sie sich mit den gegen den Vorbescheid vorgebrachten, für den
Beschluss relevanten Einwänden auseinander zu setzen (Art. 74
Abs. 2 IVV). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Vorbescheid-
verfahren eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts ermög-
lichen, damit sich die Akzeptanz der Entscheide bei den Versicherten
verbessert (BGE 134 V 97 E. 2.7, mit Hinweisen). An die Gewährung
des rechtlichen Gehörs und die daraus fliessende Begründungspflicht
sind daher erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. HANS-JAKOB MOSIMANN,
Vorbescheidverfahren statt Einspracheverfahren in der IV, in: Schwei-
zerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge
2006, S. 277 ff. mit Hinweisen; zum Ganzen auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-2636/2008 vom 12. Januar
2010 E. 3.2).
2.4.3 Die Vorinstanz hat in ihrem Vorbescheid vom 27. Oktober 2008
(act. 91) kurz die Rechtsnormen und die Überlegungen genannt, von
denen sie sich hat leiten lassen. Der Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers hat daraufhin um Akteneinsicht ersucht und diese auch
erhalten (act. 92 und 93). In seiner Eingabe vom 5. Dezember 2008
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konnte er sich daher einlässlich und in Kenntnis der wesentlichen
Entscheidgrundlagen äussern (act. 98). In der angefochtenen Ver-
fügung vom 17. Februar 2009 ging die Vorinstanz auf die wesentlichen
Kritikpunkte des Beschwerdeführers kurz ein und erläuterte, dass das
D._______-Gutachten entgegen den Einwänden des
Beschwerdeführers und von Dr. med. H._______ (Bericht vom 1.
Dezember 2008; act. 97) von hervorragender Qualität sei und den
höchstrichterlichen Anforderungen an eine Expertise genüge (act.
101). Implizit begründete die Vorinstanz damit auch, weshalb sie die in
der Eingabe vom 5. Dezember 2008 beantragten weiteren
Abklärungen nicht für erforderlich hielt.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet unter diesen Umständen die
Begründung der angefochtenen Verfügung als ausreichend. Die Vor-
instanz musste sich, nachdem der Beschwerdeführer aufgrund der
Akteneinsicht Kenntnis von allen entscheidrelevanten Äusserungen
der Vorinstanz und seines ärztlichen Dienstes hatte, nicht ausdrücklich
mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzen, sondern durfte sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 124 V 181 E. 1a;
SVR 1996 UV Nr. 62 E. 4; RKUV 1994 K 928 S. 12 E. 2b; vgl. auch
LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 8 zu
Art. 35). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nicht
auszumachen.
3.
Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren anwendbaren
Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen.
3.1 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Bürger und wohnt in Thai-
land, so dass sich die Frage, ob und allenfalls ab wann Anspruch auf
IV-Leistungen besteht, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvor-
schriften bestimmt.
3.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 329). Ein allfälli -
ger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel auf -
grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Nor-
men zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden
Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung,
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die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens jedoch bei Erlass
der Verfügung vom 17. Februar 2009 in Kraft standen; weiter aber
auch solche Vorschriften, die am 17. Februar 2009 bereits ausser Kraft
getreten waren, für die Beurteilung eines allenfalls früher entstan-
denen Rentenanspruchs aber von Belang sind (das IVG ab dem 1.
Januar 1988 in der Fassung vom 9. Oktober 1986 [AS 1987 447; 2. IV-
Revision], ab dem 1. Januar 1992 in der Fassung vom 22. März 1991
[AS 1991 2377; 3. IV-Revision], ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung
vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV-Revision] und ab dem 1.
Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129;
5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden Fassungen).
Für die Prüfung des Rentenanspruchs ab 1. Januar 2003 ist sodann
das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG anwendbar. Da die
darin enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbs-
unfähigkeit, der Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode den
bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der
Invalidenversicherung entsprechen und die von der Rechtsprechung
dazu herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG
weiterhin Geltung haben (BGE 130 V 343), wird im Folgenden auf die
dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen.
3.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau-
ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG),
die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann
(Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheits-
schaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Einglie-
derung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgaben-
bereich zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemen-
te (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8
Rz. 7): Ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf
die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn (dauer-
hafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder
der Tätigkeit im Aufgabenbereich).
Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Ar-
beit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in
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einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6
ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperli-
chen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder
teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom-
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
3.4 Neben den geistigen und körperlichen Gesundheitsschäden kön-
nen auch psychische Gesundheitsschäden eine Invalidität bewirken
(Art. 8 i.V.m. Art. 7 ATSG). Nicht als Folgen eines psychischen Ge-
sundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als
relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die ver-
sicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende
Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des For-
derbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 131 V 49 E.
1.2 mit Hinweisen, 130 V 352 E. 2.2.1; SVR 2007 IV Nr. 47 S. 154 E.
2.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern es der versicherten Person
trotz ihres Leidens sozialpraktisch zumutbar ist, die Restarbeitsfähig-
keit auf dem ihr nach ihren Fähigkeiten offen stehenden ausgegliche-
nen Arbeitsmarkt zu verwerten, und ob dies für die Gesellschaft trag-
bar ist. Dies ist nach einem weitgehend objektivierten Massstab zu
prüfen (BGE 127 V 294 E. 4c in fine, 102 V 165; AHI 2001 S. 228 E.
2b).
3.4.1 Grundlage für die Bemessung der Invalidität bildet die trotz
gesundheitlicher Beeinträchtigung noch bestehende Arbeitsfähigkeit
im versicherten Tätigkeitsbereich. Die Annahme eines psychischen
Gesundheitsschadens im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG sowie Art. 3 Abs.
1 und Art. 6 ATSG im Besonderen setzt grundsätzlich eine lege artis
auf die Vorgaben eines anerkannten Klassifikationssystems abge-
stützte psychiatrische Diagnose voraus (vgl. BGE 130 V 396). Eine
solche Diagnose ist eine rechtlich notwendige, aber nicht hinreichende
Bedingung für einen invalidisierenden Gesundheitsschaden (BGE 132
V 65 E. 3.4). Entscheidend ist, ob und inwiefern, allenfalls bei geeig-
neter therapeutischer Behandlung, von der versicherten Person trotz
des Leidens willensmässig erwartet werden kann zu arbeiten (BGE
127 V 294 E. 5a). Diese Frage beurteilt sich nach einem weitgehend
objektivierten Massstab (BGE 127 V 294 E. 4b/cc). Dies gilt ins-
besondere auch bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen im
Sinne von ICD-10 F45.4 (BGE 130 V 352 E. 2.2.3 und 2.2.4).
Seite 11
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3.4.2 Gemäss Rechtsprechung setzt die Annahme einer invalidi-
sierenden psychischen Gesundheitsstörung, namentlich auch einer
somatoformen Schmerzstörung oder Fibromyalgie, zunächst eine
fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissen-
schaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus. Wie jede andere
psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnosti-
zierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine
Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme
Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensan-
strengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die
Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den
Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die
versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den
Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Aus-
nahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener
Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen
Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer.
Massgebend sein können auch weitere Faktoren: chronische körper-
liche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheits-
verlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne
längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen
des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer
innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber
entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht
in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten
ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem
therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten
Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die
entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind – ausnahms-
weise – die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung
zu verneinen (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch den am
1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 7 Abs. 2 ATSG). Diese
Grundsätze gelten auch für gewisse Somatisierungsstörungen, die
zum gleichem Symptomenkomplex mit pathogenetisch-ätiologisch
unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare orga-
nische Grundlage gehören (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer]
I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5).
Bei anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen im Besonderen ist
zu beachten, dass diese wesentlich durch psychosoziale Probleme
und/oder emotionale Konflikte verursacht werden (vgl. BGE 130 V 396
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C-____/2009
E. 6.1). Dabei ist zu differenzieren: Soweit psychosoziale und soziokul -
turelle Faktoren selbständig und insofern direkte Ursache der Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit sind, liegt keine Krankheit im Sinne
der Invalidenversicherung vor. Wenn und soweit solche Umstände zu
einer eigentlichen Beeinträchtigung der psychischen Integrität führen,
indem sie einen verselbständigten Gesundheitsschaden aufrechterhal-
ten oder den Wirkungsgrad seiner – unabhängig von den invaliditäts-
fremden Elementen bestehenden – Folgen verschlimmern, können sie
sich mittelbar invaliditätsbegründend auswirken (Urteile des BGer
9C_830/2007 vom 29. Juli 2008 E. 4.2, 9C_578/2007 vom 13. Februar
2008 E. 2.2 und I 514/06 vom 25. Mai 2007 E. 2.2.2.2, mit Hinweisen;
vgl. auch BGE 127 V 294 E. 5a und SVR 2008 IV Nr. 62).
3.4.3 Die Fibromyalgie weist zahlreiche mit den somatoformen
Schmerzstörungen gemeinsame Aspekte auf. Die Grundsätze, welche
die Rechtsprechung im Rahmen der somatoformen Schmerzstörungen
entwickelt hat, sind deshalb analog anzuwenden in Fällen, in welchen
die Frage zu klären ist, ob eine diagnostizierte Fibromyalgie
invalidisierende Auswirkungen hat (BGE 132 V 65; Urteile des EVG
I 288/04 vom 13. April 2005 E. 5.2, und I 645/05 vom 13. April 2006
E. 3.2.1).
3.5 Laut Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 1988 bis Ende 2003 gültig ge -
wesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn
der Versicherte mindestens 40 %, auf eine halbe Rente, wenn er
mindestens 50 % und auf eine ganze Rente, wenn er mindestens zu
zwei Dritteln invalid ist. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis
Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine
ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige
auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei
einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf
eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 %
ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts
geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden Fassung). Laut
Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von 1988 bis Ende 2003 bzw. in der von
2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4
IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem
Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an
Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufent-
halt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche
Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen – was bezüg-
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C-____/2009
lich Thailand nicht der Fall ist. Nach der Rechtsprechung des EVG
stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern
eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
3.6 Gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b IVG (in der ab Januar 1988 bis
Ende Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) entsteht der Ren-
tenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte min-
destens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder während
eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindes-
tens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war. Nach den Vorschriften der
4. IV-Revision entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeit-
punkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend er -
werbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist oder während eines Jahres
ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% ar-
beitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 Bst. a und b
IVG in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung). Ge-
mäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung
haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfä-
higkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht
durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhal-
ten oder verbessern können (lit. a), und die zusätzlich während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens
40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf
dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b
und c). Die Grenze der Arbeitsunfähigkeit bzw. Invalidität beträgt
allerdings für Personen ohne Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt
in der Schweiz bzw. einem Vertragsstaat nach allen erwähnten Fas-
sungen des IVG 50 %.
Nach Art. 48 IVG (mit Wirkung ab 1. Januar 2008 durch Ziff. I des IVG
vom 6. Oktober 2006 aufgehoben [5. IV-Revision; AS 2007 5129]) er-
lischt der Anspruch auf Nachzahlung mit dem Ablauf von fünf Jahren
seit Ende des Monats, für welchen die Leistung geschuldet war
(Abs. 1). Meldet sich jedoch ein Versicherter mehr als zwölf Monate
nach Entstehen des Anspruchs zum Leistungsbezug, so werden die
Leistungen lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Mo-
nate ausgerichtet. Weitergehende Nachzahlungen werden erbracht,
wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht
kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten seit Kenntnis-
nahme vornimmt (Abs. 2).
Seite 14
C-____/2009
3.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung
(und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die
ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu
stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund-
heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar-
beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti -
ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen
der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Der Beweiswert eines ärztlichen Berichts hängt davon ab, ob der Be-
richt für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu-
chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Dar-
legung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen be-
gründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich
somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung
der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten, sondern dessen Inhalt (BGE 125 V 351 E. 3a;
AHI 2001 S. 113 f. E. 3a; RKUV 2003 U 487 S. 345 E. 5.1).
Solange keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich sind, welche die
Glaubwürdigkeit der Atteste eines Hausarztes oder einer Hausärztin
zu erschüttern vermöchten, ist es unzulässig, deren Angaben bei der
Beweiswürdigung unter Hinweis auf ihre Stellung und unter Berufung
auf die fachliche Kompetenz der Ärzte und Ärztinnen einer Universi -
tätsklinik ausser Acht zu lassen (unveröffentlichter Entscheid I 498/89
des EVG vom 19. April 1990). In Bezug auf Atteste von Hausärzten
darf und soll jedoch das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tra-
gen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche
Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patienten
aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b cc, 122 V 157 E. 1c). Dies gilt nicht
nur für den allgemein praktizierenden Hausarzt, sondern ebenso für
den behandelnden Spezialarzt und erst recht für den schmerzthera-
peutisch tätigen Arzt mit seinem besonderen Vertrauensverhältnis und
dem Erfordernis, den geklagten Schmerz zunächst bedingungslos zu
akzeptieren (Entscheid I 655/05 des EVG vom 20. März 2006 E. 5.4
mit Hinweisen).
Seite 15
C-____/2009
4.
Die Vorinstanz stützte die angefochtene Verfügung vom 17. Februar
2009 (act. 101) insbesondere auf das D._______-Gutachten vom 19.
September 2008 (act. 86), die Stellungnahmen von Dr. med.
B._______ vom 20. Oktober 2008 (act. 90) und 26. Januar 2009 (act.
100) sowie den Bericht von Dr. med. J._______ vom 12. August 2009
(act. 107). Der Beschwerdeführer hingegen begründet seine Anträge
im Wesentlichen mit dem Bericht von Dr. med. H._______ vom 1.
Dezember 2008 (act. 97). Diese Berichte sind nachfolgend
zusammengefasst wiederzugeben und zu würdigen.
4.1 In der Expertise der D._______ wurde ausgeführt, insgesamt
hätten sich aus somatischer Sicht keine pathologischen Befunde er-
heben lassen, die einen Hinweis auf eine somatische Störung als Ur-
sache eines generalisierten, chronischen Schmerzsyndroms hätten
geben können. Hinsichtlich der geltend gemachten "Schwindelanfälle"
hätten sich im Rahmen der neurologischen Untersuchung klinisch
keine Anhaltspunkte für eine zentrale oder periphere Vestibulopathie
ergeben, so dass eine schwerwiegendere Störung habe aus-
geschlossen werden können. Die rheumatologische Untersuchung
habe als einzig nennenswerten pathologischen Befund eine
mässiggradige Knick-, Senk- und Spreizfussdeformität ergeben.
Aufgrund der blanden klinischen Verhältnisse habe man – wie bereits
im Rahmen der extensiven medizinischen Abklärungen im Jahre 2004
– keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer entzündlich-
rheumatischen Affektion gefunden. Ein Fibromyalgie-Syndrom im
engeren Sinne könne nicht diagnostiziert werden. Insgesamt liessen
sich am Halte- und Bewegungssystem weder bei den gezielten
Funktionsprüfungen noch beim Ausführen der Globalfunktionen
Beeinträchtigungen der Funktionalität feststellen. Aufgrund der
psychiatrischen Untersuchung könne die früher gestellte Diagnose
einer somatoformen Schmerzstörung nur verdachtsweise erwogen
werden. Das beobachtete Interaktionsverhalten könne als Ausdruck
einer narzisstisch gefärbten Charakterstruktur betrachtet werden, die
indes nicht das Ausmass einer krankhaften Störung erreiche.
In der versicherungsmedizinischen Zusammenfassung findet sich der
erläuternde Hinweis, aufgrund der erhobenen Befunde und der vor-
liegenden Aktenlage betrachte man die früher diagnostizierte anhal-
tende somatoforme Schmerzstörung nur als denkbare Ursache des
generalisierten Schmerzsyndroms ohne somatisches Korrelat. An-
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lässlich der Begutachtung sei eine funktionelle Überlagerung des
Schmerzsyndroms im Sinne von mindestens aggravatorischen, ver-
deutlichenden Verhaltensweisen (Selbstlimitierung) nicht zu übersehen
gewesen. Diese Verhaltensweisen könnten nicht durch eine medizi-
nische Störung begründet werden. Auswirkungen der nur denkbaren
somatoformen Schmerzstörung auf das allgemeine Funktionsniveau
seien weder auf somatischem noch auf psychiatrischem Gebiet
festzustellen, und es liessen sich damit medizinisch auch keine
wesentlichen Auswirkungen auf das berufliche Leistungsvermögen
begründen. Es lägen keine körperlich begründeten und keine ko-
morbiden psychischen Beeinträchtigungen vor. Im Rahmen der Be-
gutachtung habe man einhellig nicht den Eindruck eines unter der
geltend gemachten Symptomatik schwer leidenden, wesentlich
schmerzgeplagten Versicherten gewonnen. Zusammenfassend sei
dem Beschwerdeführer eine Überwindung der Schmerzen aus medi-
zinischer Sicht zumutbar und die angestammte Tätigkeit könnte
weiterhin in vollem Umfang ausgeübt werden. Bei Betrachtung des
"Längsschnitts" der Entwicklung der Beeinträchtigungen sei davon
auszugehen, dass eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit
allenfalls für die kurze Rekonvaleszenzzeit nach der Leistenoperation
vorgelegen haben könnte. Spätestens nach drei Monaten wäre aber
eine volle Belastbarkeit im Rahmen der angestammten Tätigkeit medi-
zinisch wieder zumutbar gewesen.
Als Diagnose gaben die Expertinnen und Experten schliesslich ein ge-
neralisiertes Schmerzsyndrom ohne somatische Begleiterkrankungen
und ohne psychiatrische Komorbidität bei akzentuierter Persönlichkeit
mit narzisstischen Zügen (ICD-10: Z73.1) an.
4.2 Am 20. Oktober 2008 nahm Dr. med. B._______, Facharzt für Psy-
chiatrie und Psychotherapie, Stellung zur D._______-Expertise. Er
führte aus, es bestehe nicht nur keine psychiatrische Komorbidität und
kein sozialer Rückzug, sondern eigentliche überhaupt keine schwere,
invalidisierende Erkrankung. Aufgrund des hervorragenden Gutachtens
müsse das Leistungsbegehren klar abgewiesen werden.
4.3 Dr. med. H._______, Facharzt für physikalische Medizin und
Rehabilitation, speziell Rheumaerkrankungen, führte in Kenntnis des
D._______-Gutachtens in seinem Bericht vom 1. Dezember 2008 aus,
der Versicherte sei sehr detailliert untersucht worden und die
Aktenlage werde ausführlich dargestellt. Er könne (nur) zur
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C-____/2009
rheumatologischen Untersuchung Stellung nehmen. Offensichtlich
habe sich der Versicherte gut bewegen können. Der Untersucher habe
aber in seinen Aufzeichnungen betont, dass die Fibromyalgie-Druck-
punkte positiv seien, und er spreche nicht davon, dass auch andere
Druckpunkte positiv seien. In der anschliessenden Beurteilung werde
aber darauf hingewiesen, der Versicherte habe überall "Druckschmerz-
haftigkeit". Dies sei ein gewisser Widerspruch. Bei der Beschreibung
der Hände werde darauf hingewiesen, dass eine deutliche
Beschwielung der Handinnenflächen über den Fingergrundgelenken
III-V rechts vorliege. Sowohl aufgrund seiner Beurteilung wie auch der-
jenigen im Gutachten bestünden keine Hinweise auf eine entzündlich-
rheumatische oder eine Stoffwechsel-Erkrankung.
Hinsichtlich der vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf-
geworfenen Fragen erwähnte Dr. med. H._______ weiter, der neuro-
psychologische Status scheine von den D._______-Gutachtern nur
sehr kursorisch klinisch erhoben worden zu sein. Zur psychiatrischen
und neurologischen Untersuchung könne er nicht Stellung nehmen,
die rheumatologische sei korrekt erfolgt. Es fehle aber eine
eingehende neuropsychologische Untersuchung und Beurteilung. Es
werde zwar darauf hingewiesen, dass der Versicherte in L._______
behandelt worden sei. Auch werde festgehalten, dass mit der Therapie
keine grosse Wirkung erzielt und der Versicherte für drei Monate zu
50 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei. Es werde aber nicht
dargelegt, dass sich der Beschwerdeführer nach diesen drei Monaten
wesentlich besser gefühlt oder weniger Schmerzen gehabt hätte, so
dass nicht einzusehen sei, wieso er anschliessend wieder zu 100 %
arbeitsfähig gewesen sein soll. Es bestehe ein Gedankensprung bei
der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nach der Rehabilitation in
L._______. Zudem finde sich keine adäquate Würdigung der
Fibromyalgie-Symptomatik. Aufgrund der Beeinträchtigungen des
Versicherten sei nicht mehr von einer relevanten Arbeitsfähigkeit aus-
zugehen.
4.1 In Kenntnis dieser Ausführungen von Dr. med. H._______
erwähnte Dr. med. B._______ in seiner Stellungnahme vom 26. Januar
2009, er halte das D._______-Gutachten weiterhin für absolut
ausreichend; aus medizinischer Sicht sei es verwertbar. Hieran ändere
auch der Umstand nichts, dass in der Fachpresse – nicht aber von der
Rechtsprechung – eine differenziertere Beurteilung somatoformer
Leiden gefordert werde. Zudem spreche sich das Gutachten sehr wohl
Seite 18
C-____/2009
über die inhärenten psychischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers
aus und erfülle damit sogar die postulierten Beurteilungskriterien.
4.2 Am 12. August 2009 nahm Dr. med. J._______ Stellung zu den
Vorbringen des Beschwerdeführers in dessen Eingabe vom 5.
Dezember 2008 (act. 98). Er hielt vorab fest, die Aufgabe von
Gutachtern bestehe darin, eine Symptomatik so weit abzuklären, dass
deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit beurteilt werden könne. Der Sinn eines Gutachtens
liege in der Beurteilung der funktionellen Kapazitäten und somit der
Arbeitsfähigkeit, nicht in der oftmals strittigen Frage der genauen
Diagnose. Vorliegend seien die Gutachter zum Schluss gekommen,
dass keine peripher-vestibuläre oder zentrale Ursache des Schwindels
vorliege, weshalb auch eine dadurch verursachte, krankheitsbedingte
Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit habe ausgeschlossen werden können. Unter diesen
Umständen habe keine Veranlassung zu weiteren diagnostischen,
insbesondere otoneurologischen Abklärungen bestanden. Insgesamt
stelle Dr. med. H._______ fest, dass die rheumatologische
Untersuchung korrekt erfolgt sei. Eine gewisse Kritik äussere er an der
neuropsychologischen Beurteilung, die aber nicht in seinem
Fachgebiet liege. In der Untersuchung durch Dr. med. N._______ sei
die neuropsychologische Seite ausreichend abgeklärt worden, wobei
durchwegs Normalbefunde resultiert hätten. Damit habe kein Anlass
für eine weitergehende neuropsychologische Abklärung bestanden.
Die psychiatrische Abklärung sei gemäss den festgehaltenen
Untersuchungsbefunden umfassend erfolgt, und die im Einzelnen
durch den Versicherten beanstandeten Punkte seien für die
Schlussfolgerungen des psychiatrischen Gutachtens nicht von Bedeu-
tung.
4.3 Im Folgenden sind die dargestellten ärztlichen Gutachten und
Berichte sowie weitere entscheidwesentliche Unterlagen zu würdigen.
Vorab ist festzustellen, dass das D._______-Gutachten vom 19. Sep-
tember 2008 die an den erhöhten Beweiswert eines ärztlichen Gut-
achtens gestellten Anforderungen erfüllt. Insbesondere ist es für die
streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen,
berücksichtigt auch die geklagten Beschwerden und wurde in Kenntnis
der Vorakten (Anamnese) abgegeben. Es ist zudem in der Darlegung
der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medi-
Seite 19
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zinischen Situation einleuchtend und in den Schlussfolgerungen be-
gründet, so dass darauf abgestellt werden kann. Demnach lässt sich
der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers im vorliegenden
Verfahren entgegen der Auffassung seines Rechtsvertreters schlüssig
und zuverlässig beurteilen (vgl. zum Ganzen E. 3.7 hiervor) und der
Expertise kommt volle Beweiskraft zu (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/bb).
Weitere medizinische Abklärungen – wie vom Beschwerdeführer ge-
fordert – sind nicht geboten, da von diesen keine zusätzlichen rele-
vanten Ergebnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung;
BGE 124 V 90 E. 4b S. 94 mit Hinweisen; SVR 2001 IV Nr. 10 Erw. 4b
mit Hinweisen).
4.3.1 Die Ausführungen von Dr. med. H._______ lassen Zweifel daran
aufkommen, ob er seinen Bericht vom 1. Dezember 2008 aufgrund
vollständiger Aktenkenntnis und nach sorgfältiger Anamnese verfasst
hat. Seine Feststellung, dass der Beschwerdeführer bei seinem Aus-
tritt aus der L._______ für drei Monate zu 50% arbeitsunfähig
geschrieben worden sei, widerspricht dem Austrittsbericht vom
17. März 2005 (act. 25 S. 5 ff.), in welchem dem Beschwerdeführer für
die Zeit vom 1. Februar bis zum 6. März 2005 eine vollständige und ab
dem 7. März 2005 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert und für die
Folgezeit die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit dem Hausarzt über-
lassen worden sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass das
D._______-Gutachten in dieser Beziehung etwas unklar und
interpretationsbedürftig ist, wird doch zur Beantwortung der Frage 8
(act. 86 S. 29) ausgeführt:
"Bei Betrachtung des Längsschnitts der Entwicklung der Beeinträchtigung ist
aus unserer Sicht davon auszugehen, dass eine medizinisch begründete AUF
allenfalls für die kurze Rekonvaleszenzzeit nach der Leisten-OP in dar-
gestellter Weise (...) vorgelegen haben könnte. Spätestens nach 3 Monaten
wäre eine volle Belastbarkeit im Sinne seiner angestammten Tätigkeit
medizinisch zumutbar gewesen. Für die Zeit der stationären Rehamassnahme
lag 100% AUF vor. Nach Ablauf dieser 3-Monatsfrist lag keine medizinisch
begründbare AUF mehr vor."
Grundaussage dieses Passus des Gutachtens ist ohne Zweifel, dass
nie eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit bestanden habe –
ausser während drei Monaten nach der (zweiten) Leistenoperation
(vgl. act. 86 S. 10) und der stationären Rehabilitation in L._______, die
einen Monat dauerte. Die Erwähnung "dieser" drei Monate im letzten
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Satz des Passus kann sich daher nur auf die Zeit nach der
Leistenoperation und nicht auf die Rehabilitation in L._______
beziehen. Insofern ergibt sich entgegen der Auffassung von Dr. med.
H._______ kein Widerspruch in den Aussagen der Gutachter über die
Entwicklung der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers.
Die von Dr. med. H._______ in einem gewissen Masse als
widersprüchlich beurteilten Ausführungen im D._______-Gutachten
betreffend die Dolenz-Druckpunkte vermögen die Beweiskraft der
Expertise nicht zu schmälern. Es ist keineswegs widersprüchlich, wenn
der D._______-Experte einerseits betont, die Fibromyalgie-
Druckpunkte seien positiv, und sich zu andern Druckpunkten nicht
äussert, andrerseits eine überall vorhandene Druckschmerzhaftigkeit
erwähnt. Im Gutachten wird nirgends festgehalten, dass neben den
Fibromyalgie- nicht auch andere Druckpunkte positiv sind.
4.3.2 Dem Einwand des Beschwerdeführers, es sei keine aus-
reichende neuropsychologische Abklärung durchgeführt worden, ist
entgegen zu halten, dass Dr. med. H._______ selbst festgestellt hat,
dass er zur psychiatrischen und neurologischen Untersuchung nicht
Stellung nehmen könne. Seinen diesbezüglichen Aufführungen kann
allein schon aufgrund mangelnder fachärztlicher Eignung nicht gefolgt
werden. Dr. med. N._______ hat den Beschwerdeführer neurologisch
und klinisch-neuropsychologisch untersucht und ist dabei
ausschliesslich auf Normbefunde gestossen. Aufgrund seiner
fachlichen Qualifikationen in den Disziplinen Neurologie und Psy-
chiatrie durfte er unter diesen Umständen weitergehende
neuropsychologische Abklärungen als überflüssig betrachten. In Über-
einstimmung mit der Beurteilung von Dr. med. J._______ ist das
Vorgehen von Dr. med. N._______ nicht zu beanstanden.
4.3.3 Hinsichtlich der Kritik an der durch Dr. med. P._______ durch-
geführten psychiatrischen Untersuchung ist mit Blick auf die
ausführlichen Untersuchungsbefunde festzustellen, dass die fachärzt-
lichen Abklärungen umfassend erfolgt und die entsprechenden Aus-
führungen nachvollziehbar und schlüssig sind. Die vom
Beschwerdeführer bemängelten Punkte sind in keiner Weise geeignet,
die überzeugenden Schlussfolgerungen von Dr. med. P._______ in
Frage zu stellen. Gerade auch der Umstand, dass diese Fachärztin
den Beschwerdeführer einer intensiven Befragung unterzog – was
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diesem gemäss seinen Ausführungen offensichtlich missfiel (act. 98) –
zeugt von einer sorgfältig und seriös durchgeführten Untersuchung.
4.3.4 Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach die Ursa-
che und die Auswirkungen des Schwindels nicht untersucht resp. keine
neurootologische Untersuchung durchgeführt worden seien, ist zu be-
merken, dass sich im Rahmen der neurologischen Untersuchung
klinisch keine Anhaltspunkte für eine zentrale oder periphere Vesti -
bulopathie ergeben hatten und somit eine schwerwiegende Störung
dieser Funktionen hatte ausgeschlossen werden können – wie dies Dr.
med. J._______ zu Recht betont. Dass der Gutachter deshalb auf die
Anwendung zusätzlicher Tests verzichtet hatte, gibt zu keinen Be-
anstandungen Anlass. Angesichts der Resultate der neurologischen
Untersuchung kann davon ausgegangen werden, dass die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachten Schwindelanfälle die Arbeits- und
Leistungsfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlich nicht in relevan-
tem Ausmass beeinträchtigen.
4.3.5 Die vom Beschwerdeführer vorgelegten, aus Thailand stammen-
den MRI der Hals- und Lendenwirbelsäule samt Berichten vom 18. Ja-
nuar 2008 hat der Experte Dr. med. R._______ berücksichtigt. Der
Umstand, dass Dr. med. R._______ – im Gegensatz zu den Ärzten in
Thailand – nicht von Kompressionen der einzelnen Nervenwurzeln be-
richtet, vermag seine Beurteilung nicht grundsätzlich in Zweifel zu
ziehen, zumal die Kompressionen bloss mild ausgeprägt waren bzw.
sind. Dass anlässlich der internistisch-rheumatologischen Unter-
suchung kein Facharzt oder keine Fachärztin für Radiologie bei-
gezogen wurde, schmälert die volle Beweiskraft des Gutachtens
ebenfalls nicht, da Dr. med. R._______ über die Facharzttitel Innere
Medizin und Rheumatologie verfügt und somit durchaus in der Lage
gewesen ist, die MRI aus Thailand samt Berichten korrekt zu inter-
pretieren und zu würdigen.
4.3.6 Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, er leide seit November
2003 unter rezidivierenden "Lähmungen" des rechten und teilweise
auch des linken Beines. Trotzdem seien diesbezüglich keine Abklärun-
gen mit bildgebenden Verfahren veranlasst worden. Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers bestand hiezu kein Anlass. Die
Gutachter konnten sich – wie bereits dargelegt (vgl. E. 4.3.5 hiervor) –
auf die im Januar 2008 angefertigten MRI-Aufnahmen der HWS und
der LWS stützen, so dass sich die Durchführung neuer bildgebender
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Abklärungen anlässlich der Untersuchung vom August 2008 – somit
bloss sieben Monate nach Erstellung der ausländischen Aufnahmen –
ohne Zweifel erübrigte.
4.3.7 Der Vorwurf, die D._______-Gutachter hätten sich nicht mit den
früheren fachärztlichen Beurteilungen auseinandergesetzt, ist unzu-
treffend und aktenwidrig. Unter dem Punkt "versicherungsmedizi-
nischer Aktenauszug" wurden im D._______-Gutachten zahlreiche
Arztberichte aufgelistet und zusammengefasst wiedergegeben. Die
D._______-Experten zeigten im Folgenden in durchaus
nachvollziehbarer und nicht zu beanstandender Weise
Unstimmigkeiten und Mängel dieser Berichte auf.
4.3.8 Was die von den Experten erwähnte Schwielenbildung betrifft,
ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die
Gutachter sehr wohl in der Lage gewesen sind, aktuelle Schwielen von
älteren verheilten Schnitt- und Prellwunden zu unterscheiden. Betref-
fend die geltend gemachte Schwäche in den Armen bzw. Händen ist
darauf hinzuweisen, dass die Gutachter hierfür weder im Rahmen der
neurologischen noch der internistisch-rheumatologischen Unter-
suchung eine objektive medizinische Erklärung gefunden haben. Aus
somatischer Sicht konnten die Gutachter auch keine pathologischen
Befunde erheben, die auf eine somatische Störung als Ursache des
generalisierten chronischen Schmerzsyndroms hingewiesen hätten.
Als einzig nennenswerter pathologischer Befund wurde anlässlich der
rheumatologischen Untersuchung eine mässiggradige Knick-, Senk-
und Spreizfussdeformität festgestellt.
4.3.9 Mit Blick auf die nachvollziehbaren und schlüssigen Aus-
führungen der D._______-Gutachter ist auch mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht an
einem Fibromyalgie-Syndrom leidet. Auch die früher gestellte
Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung konnte nur ver-
dachtsweise und demnach nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht
üblichen Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bestätigt
werden. Unter diesen Umständen lässt sich ohne weiteres nachvoll-
ziehen, dass weder in somatischer noch psychiatrischer Hinsicht
Auswirkungen der – nur denkbaren – somatoformen Schmerzstörung
auf das allgemeine Funktionsniveau festzustellen sind und sich damit
medizinisch auch keine wesentlichen Auswirkungen auf das berufliche
Leistungsvermögen begründen lassen. Ergänzend ist überdies zu er-
Seite 23
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wähnen, dass eine Diagnose für sich allein noch keinen Schluss auf
eine gesundheitlich bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu-
lässt (vgl. BGE 132 V 65 E. 3.4).
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.4 hiervor), setzt die Annahme einer in -
validisierenden psychischen Gesundheitsstörung in Gestalt einer so-
matoformen Schmerzstörung oder einer Fibromyalgie zunächst eine
fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissen-
schaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus. Da eine solche
Diagnose vorliegend nicht gestellt werden konnte, erübrigt es sich, zu
den Fragen hinsichtlich des Vorliegens eines Ausnahmefalls anhand
der von der Rechtsprechung geforderten Foerster'schen Kriterien Stel-
lung zu nehmen bzw. zu prüfen, ob diese in gehäufter Weise und
ausgeprägter Form vorhanden sind.
4.3.10 Mit Blick auf die Berichte der behandelnden Ärzte ist im Sinne
einer Ergänzung darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung
solche Berichte aufgrund der Verschiedenheit gutachterlicher und
therapeutischer Tätigkeit und des besonderen Vertrauensverhältnisses
von Arzt und Patient grundsätzlich mit Vorbehalt zu würdigen sind (vgl.
Urteil des BGer 9C_420/2008 vom 23. September 2008, E. 3 mit Hin-
weisen). Vorliegend vermögen die vorliegenden Berichte jedenfalls die
Ergebnisse des D._______-Gutachtens nicht in Frage zu stellen.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
weder an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung bzw. Fib-
romyalgie – das heisst an einem eigenständigen psychiatrischen Be-
schwerdebild – leidet noch eine psychiatrische Komorbidität vorhan-
den ist. Dem Beschwerdeführer ist die Überwindung der Schmerzen
zufolge des diagnostizierten generalisierten Schmerzsyndroms (ICD-
10: R52.2; ohne somatische Begleiterkrankungen und ohne psy-
chiatrische Komorbidität bei akzentuierter Persönlichkeit mit narzissti -
schen Zügen [ICD-10: Z73.1]) zumutbar und er hätte bereits vor Ablauf
der einjährigen gesetzlichen Wartezeit (Beginn: 14. Oktober 2003
[Leistenoperation]; act. 11) im Oktober 2004 seine angestammte Tätig-
keit weiterhin in vollem Ausmass ausüben können.
Zufolge der 100%igen Arbeits- und Leistungsfähigkeit erübrigt sich im
Zusammenhang mit der Bemessung der Invalidität die Durchführung
eines Einkommensvergleichs. Der Beschwerdeführer ist nicht im Sinne
des Gesetzes invalid und hat demnach keinen Anspruch auf eine IV-
Rente. Damit ist auch die – gemäss Urteil des Versicherungsgerichts
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des Kantons AG vom 28. August 2007 zu klärende – Frage nach der
Überwindbarkeit der Schmerzen beantwortet. Dies gilt im Übrigen
auch für die Frage, ob der Versicherte in der Zwischenzeit einer
selbstständigen Erwerbstätigkeit in Thailand nachgehe, wurde doch im
D._______-Gutachten die aktuelle sozio-ökonomische Situation des
Beschwerdeführers aufgrund dessen Ausführungen einlässlich be-
schrieben (S. 14). Da gemäss des schlüssigen und überzeugenden
D._______-Gutachtens erstellt ist, dass der Beschwerdeführer seine
volle Arbeitsfähigkeit nicht verwertet, kommt die Frage, ob er in der
Zwischenzeit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in Thailand
nachgeht, an sich keine Relevanz zu.
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich die angefochtene
Verfügung der Vorinstanz vom 17. Februar 2009 als rechtens, weshalb
die dagegen erhobene Beschwerde vom 23. März 2009 als unbegrün-
det abzuweisen ist.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Verfahrens-
kosten, gerichtlich festgesetzt auf Fr. 600.-, zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Diese Kosten sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
6.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Be-
gehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1
VwVG). Als Bundesbehörde hat die Vorinstanz jedoch keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dem unter-
liegenden Beschwerdeführer ist entsprechend dem Verfahrensausgang
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 600.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ________________)
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stefan Mesmer Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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